3. FAKE NEWS VERSUS LIBERDADE DE EXPRESSÃO
O s direitos de liberdade são inerentes à pessoa humana e sua individualidade. E, ao lado dos direitos à vida, à igualdade, à propriedade e à segurança, ajudam a formar o rol dos direitos fundamentais invioláveis que estão protegidos pelo caput do art. 5º, da Constituição Federal de 1988 (TAVARES, 2020). É, pois, um elemento essencial ao conceito de dignidade da pessoa humana, princípio-base que fundamenta o Estado Democrático de Direito e todo o sistema de direitos fundamentais previstos na Constituição.
A origem de tais direitos provém de uma ideia mais generalizada do conceito de liberdade e esteve contida inicialmente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, elaborada em 1789 durante a Revolução Francesa e considerada a primeira declaração de direitos humanos do mundo, conforme Fernandes (2013). À época, o referido documento fazia menção ao direito em questão no seu art. 4º2, que definia os direitos individuais e coletivos dos seres humanos como universais e protegia a liberdade pessoal do indivíduo contra qualquer tipo de violação, deixando-o livre para realizar suas vontades e escolhas naturais sem qualquer interferência externa. Mais tarde, o conteúdo de tal Declaração viria a servir de base também para a elaboração de outras normas posteriores, como a atual Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Organização das Nações Unidas (ONU) e em vigor desde 1948.
Nesse sentido, os direitos de liberdade, ainda hoje, mantêm um status mais amplo e funcionam como um sistema aberto de direitos e garantias fundamentais, capaz de abarcar, como num guarda-chuva, todas as outras espécies de liberdades trazidas por normas de direito internacional. Para Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2013), trata-se, basicamente, de um amplo leque de possibilidades ofertadas aos indivíduos, seja no sentido de ação ou no de omissão, permitindo a eles a manifestação de suas vontades e preferências a partir da sua própria autonomia e não apenas dos tipos específicos de liberdade mencionados pelos textos normativos. Logo, a “Constituição Federal é, portanto, também e em primeira linha, uma constituição da liberdade” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2013, p. 443).
Com base nesse pioneirismo assegurado pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, os direitos de liberdade integram o que hoje se conhece por direitos de primeira geração. Tratam-se dos primeiros direitos fundamentais - ou verdadeiros atributos da pessoa – que foram reconhecidos e positivados pelas cartas constitucionais das principais potências econômicas do mundo. Para Bonavides (2009, p. 563), isso fez com que eles se consolidassem como direitos de resistência e oposição individuais perante o Estado, ostentando “[...] uma subjetividade que é seu traço mais característico”.
Nesse contexto a liberdade de expressão, também denominada de liberdade de manifestação de pensamento, é uma das subdivisões dos direitos da liberdade. E, como tal, também é tratada pela doutrina como um direito fundamental inalienável. Inerente, portanto, a todos os indivíduos.
Um de seus principais fundamentos envolve o conceito de dignidade da pessoa humana e, conforme Tôrres (2013) resume muito bem, não há vida digna sem que o sujeito possa expressar suas ideologias, seus desejos e suas convicções. Esse posicionamento - que resulta na relação direta entre dignidade da pessoa humana e as mais diversas formas de liberdade de expressão - é compartilhado por parte da doutrina e também por alguns dos ministros do Superior Tribunal Federal (STF), que já chegaram a se manifestar nesse sentido.
N o atual texto constitucional, a liberdade de expressão está prevista em pelo menos seis dispositivos, seja de forma expressa ou indireta, sendo reconhecida e tutelada em suas mais diversas manifestações, conteúdos e meios de transmissão - incluindo aí as novas modalidades, como a comunicação eletrônica -, desde que não violentos e isentos de incitação ao ódio e ao preconceito, “principalmente aqueles que desagradam a maioria. As ideias impopulares são justamente aquelas que mais precisam ser protegidas pela liberdade de expressão, pois correm maior risco de sofrer limitações e censura” (KOATZ, 2011, p 398).
Portanto, segundo Mello (2012, p. 53), a liberdade de expressão assegura não somente a possibilidade do indivíduo se expressar livremente sobre o que pensa, mas também a possibilidade das demais pessoas terem a oportunidade de conhecer o pensamento e as ideias alheias, para, com isso, vir a formar sua própria opinião e seu próprio juízo. Isso possibilita, ainda, o saudável intercâmbio de ideias e informações entre os indivíduos. Portanto, “para que a liberdade de expressão possa ser plenamente exercida, o direito de a pessoa expressar e difundir o seu pensamento deve vir acompanhado do direito de conhecer o pensamento de outras pessoas”.
Para Silva (2015), a partir do momento que ganha dimensão coletiva e alcança o status de direito à informação e interesse geral, a liberdade de expressão deixa de ser mera função individual para tornar-se uma função social. Essa seria, segundo o autor, uma forma de vincular o indivíduo ao mundo e à realidade ao seu redor para que ele possa desenvolver toda a potencialidade da sua personalidade e, assim, tomar as decisões que lhe são cabíveis.
Tal conexão faz com que a liberdade de expressão esteja diretamente em sintonia com a estrutura democrática do Estado, dando garantia de voz aos cidadãos e funcionando como um instrumento necessário para a sua consolidação. Para isso, basta apenas lembrar (sem a necessidade de uma análise mais profunda) que, ao longo de todos os períodos autoritários da história constitucional brasileira, a liberdade de expressão sempre esteve suprimida ou sob algum tipo de restrição, como forma de estabelecer a censura e o controle do Estado perante publicações não autorizadas que, em desobediência, recebiam punições criminais, como ameaças e até prisões (MELLO, 2012).
D essa forma, pode-se afirmar que apenas em um ambiente que permite a liberdade de expressão será possível desenvolver o livre mercado de ideias para que cada indivíduo possa inferir suas conclusões, alcançar o conhecimento de determinado assunto e formar suas próprias opiniões e juízo de valor. “É a audiência, portanto, e não o governo, que deve julgar o valor das informações e opiniões que recebe” (MELO, 2012, p. 24).
De encontro a isso, percebe-se que a liberdade de expressão encontra, portanto, seus primeiros limites no próprio (e legítimo) julgamento do público consumidor, o que acaba por limitar o seu caráter absoluto e impedir ao indivíduo manifestar ou fazer tudo aquilo que quiser.
Com esse raciocínio, o interesse daquele que está manifestando seu pensamento deveria ceder espaço para o interesse daqueles que estão sendo expostos ao pensamento ou manifestação artística ou cultural, ou seja, por toda uma vizinhança de direitos dos demais membros da coletividade que estariam sendo lesionados (FERNANDES, 2013, p. 372-373).
Na prática, segundo o referido autor, a ponderação da liberdade de expressão deve ser “analisada à luz de um caso concreto, não cabendo (a priori) uma delimitação absoluta sobre o exercício da liberdade de expressão [...] ou a falta da mesma” (FERNANDES, 2013, p. 370).
Porém, não há direito fundamental absoluto. Logo, a manifestação do pensamento, da expressão e da informação, ela não pode ser exercida de forma abusiva ou para desenvolver atividades ou práticas ilícitas, como a apologia ao crime e o antissemitismo, por exemplo.
Neste caso, todos os pensamentos e opiniões que normalmente estariam protegidos pela liberdade de expressão podem obter o efeito contrário e resultar na responsabilidade daquele que os manifestou, se for o caso de ter ocorrido ofensas e violação aos direitos de outrem - principalmente se esses direitos forem da mesma natureza (direitos fundamentais) e de igual hierarquia normativa da liberdade de expressão.
Portanto, a liberdade de expressão não é um direito absoluto, sendo que nas hipóteses em que o exercício da liberdade de pensamento e expressão fere direito constitucionalmente consagrado de outrem, há de existir a devida limitação e punição. Vê-se que, apesar de ser proibida a censura e dispensada a licença, deve haver a responsabilização daqueles que praticarem abuso no exercício do seu direito de liberdade de expressão.
Em se tratando das fake news, não há dúvidas de que estas ultrapassam o campo da imoralidade, pois as notícias falsas possuem potencial devastador, a ponto de alterar um cenário política, corroborar para que determinada empresa tenha seu papel no mercado comprometido, ou mesmo culminar no linchamento de uma pessoa. É, pois, muito além de imoral, causa danos às pessoas.
Portanto, para Dworkin (2007), a criação de normas que limitem a liberdade de expressão, por exemplo, para obstar crimes de ódio ou fake news, não é medida arbitrária, mas sim uma forma de assegurar direitos outros, como a integridade, a privacidade, a vida, dentre outros direitos fundamentais.
Desta feita, as fake news não apenas são imorais, mas atingem, como já dito, a sociedade, causam impactos negativos e, por isso, justifica a adoção de princípios restritivos. Logo, embora o direito deva se abster de interferir na vida privada, de condenar determinadas práticas, deve também considerar que embora a sociedade seja livre, quando o sentimento público é forte, duradouro, quando há indignação, repulsa, justifica-se restrições (DWORKIN, 2002). Exatamente nesse contexto é que a limitação à liberdade de expressão ganha relevo, pois tal princípio é restringindo em prol do bem-estar coletivo, da preservação da privacidade, da vida privada, para repelir condutas abomináveis, que devem ser extirpadas pelo Direito.
Na análise de colisão de conflitos e a ponderação de valores, quando colide a liberdade de expressão e os direitos da personalidade, o resultado deve ser inclinado na proteção da pessoa humana. Deve ser desenvolvido um processo de ponderação para solucionar o conflito derivado da colisão, pois não pode atribuída primazia absoluta a um ou a outro princípio de direito. Deve ser assegurada a aplicação das normas conflitantes, mas, no caso concreto, uma delas pode sofrer atenuação em favor da outra.
Saber onde se fixa o limite entre a liberdade de expressão e a privacidade da informação, apenas o caso concreto vai dizer (FLORÊNCIO FILHO, 2014). Contudo, no sentir de Florêncio Filho (2014, p. 32) sobre a colisão entre os dois princípios é possível afirmar:
Na verdade, o que se está a aplicar no choque entre os princípios da liberdade de expressão e violação do direito alheio, ou à privacidade da informação, é o princípio da proporcionalidade, que se coaduna com os ditames do Estado Democrático de Direito.
O que o autor sustenta e demonstra ser aplicado também pela jurisprudência pátria é a aplicação do princípio da proporcionalidade quando há colisão entre os princípios da liberdade de expressão e da privacidade, de modo que não seja tolhido o direito constitucional da ampla liberdade de expressão, mas que não seja incondicionado, pois jamais poderá ser tido como absoluto diante da possibilidade real de configuração de abuso a outros direitos da mesma categoria, como o direito à proteção da privacidade e à intimidade(FLORÊNCIO FILHO, 2014).
Destarte, quando a divulgação de notícias falsas, por qualquer meio, viola direitos da personalidade, a exemplo da honra, vida privada, nome, dentre outros, não pode ser concebida como liberdade de expressão, mas sim como prática ilícita, capaz de gerar a responsabilização daquele que a divulgou.
A problemática da responsabilização do agente que divulgou fake news já foi enfrentada, em mais de uma oportunidade, pelos Tribunais Superiores, a exemplo do Superior Tribunal de Justiça. Trata-se de recurso em habeas corpus nº 111.883-PA, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas. Impetrado por Glaucia Rodrigues Brasil Oliveira, em desfavor do Ministério Público do Estado do Pará, a recorrente aduz, em apertada síntese, a ilegitimidade ativa do Ministério Público para propositura da ação penal e a decadência do direito de representação, já que transcorreu o prazo de sete meses entre o oferecimento da denúncia e a ocorrência dos fatos. E, ainda, suscitou inépcia da denúncia e ausência de justa causa, pleiteando o trancamento da ação penal (BRASIL, 2019a).
A recorrente foi denunciada pela prática dos crimes previstos nos arts. 288, 138, 139 e 140, todos do Código Penal, por integrar associação criminosa cujo objetivo era a divulgação, em redes sociais, de notícias falsas, em detrimento da honra de políticos e autoridades do município de Tucuruí-PA, tidos como adversários políticos (BRASIL, 2019a).
Contudo, há de se ressaltar que a discussão, no âmbito do STJ, no caso em comento, foram quatro a presença ou não de elementos a justificar a ação penal, já que se trata, repita-se, de recurso em habeas corpus objetivando o trancamento da ação pena. Nesse contexto é que o órgão julgador reconheceu a presença de elementos justificadores da persecução penal, negando provimento ao recurso ao argumento de que não restou demonstrada ilegalidade a permitir a intervenção da Corte (BRASIL, 2019a).
N a seara civil, por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do agravo em recurso especial nº 1.604.554-SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, conheceu do agravo sem, contudo, conhecer do recurso especial, mantendo a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em apelação interposta por Francisco das Chagas Francilino, contra decisão que não admitiu o recurso especial (BRASIL, 2019b).
O recorrente buscou a reforma da decisão que deixou de condenar os recorridos à reparação civil de danos de natureza extrapatrimonial por divulgar, em vídeos do Youtube, conteúdo prejudicial à imagem do autor, candidato à reeleição em sua cidade, para o cargo de vereador (BRASIL, 2019b).
Merece especial atenção, ainda, o julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 572-DF. Trata-se de ação ainda em curso, proposto pelo Partido Político Rede Sustentabilidade, em trâmite no Supremo Tribunal Federal. De relatoria do Ministro Edson Fachin, foi analisada, até o presente momento, a medida cautelar.
Cumpre esclarecer que a ADPF em comento busca a declaração da inconstitucionalidade da Portaria GP nº 69, de 14 de março de 2019, que ocasionou a abertura do Inquérito nº 4781, editada pelo Ministro Dias Toffoli, à época Presidente do STF, cujo objetivo é a investigação de notícias falsas, denunciações caluniosas, ameaças e infrações como calúnia, injúria e difamação, divulgadas contra integrantes da mais alta Corte e que, por isso, ultrapassam os limites da expressão de opinião. Busca, portanto, através do referido Inquérito, apurar a responsabilização penal de fatos não delimitados e contra pessoas a serem investigadas, motivo pelo qual seria a Portaria inconstitucional (BRASIL, 2020).
Em seu voto o Ministro Ricardo Lewandowski, ao analisar a medida cautelar, conheceu da ADPF, apesar das preliminares tecidas pela Advocacia Geral da União. E, considerando a convolação da análise da medida cautelar em julgamento de mérito, se pronunciou pela improcedente cia total do pedido, por entender que a Portaria editada pelo Presidente do STF não viola os preceitos constitucionais, já que não foi instituído um juízo de exceção, pois apurado os fatos será então instaurada a ação penal junto ao juízo competente (BRASIL, 2020).
O utrossim, ressaltou o Ministro que o objeto da investigação não é aleatório ou genérico, pois versa sobre fatos certos, delimitados, o que, somado à responsabilidade que detém o Presidente do STF, na defesa da instituição e dos seus integrantes, principalmente no que tange o bom nome, a honorabilidade dos servidores e seus familiares, mas também a segurança destes, e considerando as consequências danosas das fake news, justifica a atuação do Poder Judiciário na responsabilização dos responsáveis (BRASIL, 2020).
Semelhante posicionamento adotou o Ministro Dias Toffoli, ao analisar a medida cautelar. E, acompanhando o posicionamento do Ministro Relator, Edson Fachin, manifestou-se pela improcedência integral da ação, por entender que apurar os vestígios dos ilícitos praticados, por meio da difusão de fake news, é motivação suficiente para a tramitação do inquérito em sigilo, o que não viola princípios constitucionais, mas preserva principalmente a mais alta Corte do país (BRASIL, 2020).
Além da seara jurisprudencial, as fake news também fomentam debates no âmbito do Poder Legislativo. Trata-se do Projeto de Lei nº 2.630/2020, que cria a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet. De autoria do Senador Alessandro Vieira, o texto aprovado no Senado Federal, em junho do corrente ano, é o substitutivo apresentado pelo Relator, Senador Ângelo Coronel. E, como era de se esperar, os debates no Congresso Nacional são acirrados, pois enquanto alguns defendem a importância de se fortalecer a democracia, com a redução da desinformação, outros vislumbram problemas como a censura.
De acordo com Rodas (2020), o Projeto de Lei em comento clama maior discussão com a sociedade, pois o texto aprovado pelo Senado Federal, e que seguiu para a Câmara dos Deputados, pode estimular a censura e definições arbitrárias do que vem a ser considerado notícias falsas.
Ainda segundo o autor, não há sequer consenso, dentre os estudiosos do tema, quanto ao conceito de “desinformação” e, por conseguinte, do que será reconhecido como fake news. Logo, a ampla liberdade na definição de conceitos centrais pode levar, segundo Rodas (2020), a arbitrariedades.
N ão se pode ignorar, porém, que o foco principal do projeto é a punição daqueles que se valem de perfis falsos para emitir opiniões em detrimento do direito à honra, à imagem, à privacidade, dentre outros direitos da personalidade (BRASIL, 2020).
Contudo, como relatado pela o Senador Alessandro Vieira, autor da Emenda Substitutiva, como já dito, a desinformação, na atualidade, é um inimigo comum, ou seja, do Estado e da sociedade, e ataca autoridades, governantes e também a imprensa (BRASIL, 2020). Logo, há o reconhecimento de que os meios de comunicação exercem importante papel na difusão de informações e, por isso, não podem difundir notícias falsas.
Resta evidente, portanto, que muito ainda precisa ser debatido, principalmente porque eventuais medidas legislativas para obstar a difusão de notícias falsas não pode mitigar a liberdade de expressão em suas diversas modalidades.