Crítica à incriminação do racismo - Jus.com.br

Notas

⁰¹La Envidia Igualitaria, p. 177-180 apud CHAVES, Eduardo O C. Justiça Social, Igualitarismo e Inveja: a propósito do livro de Gonzalo Fernandez de la Mora. Disponível em: http://chaves.com.br/FRAMESPT/framesp.htm. Também tratando da desigualdade inata do ser humano, cf. a excelente obra Tábula Rasa – A negação contemporânea da natureza humana, de Steven Pinker. ⁰² Também serão analisadas as contravenções previstas na Lei 7.437/1985 que não foram revogadas pela Lei 7.716/1989. ⁰³A virtude do egoísmo. Porto Alegre: Editora Ortiz, 1991, p. 165. ⁰⁴ Cf. arts. 3° a 14 da Lei 7.716/1989. ⁰⁵Discriminação racial: casos selecionados. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/denunciar/justicaglobal/discriminacaosocial.html. Acesso em 13.7.2005. ⁰⁶ Nos termos da lei, a discriminação é o preconceito acrescido da intolerância: é o próprio preconceito em ação. ⁰⁷Discriminação racial: casos selecionados. ⁰⁸Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, vol. 2, p. 2.645. ⁰⁹ Nesse ponto, discordamos do STF: há, sim, nítidas diferenças biológicas entre os seres humanos. A carga genética de cada pessoa é única e tem grande influência nas características físicas e psicológicas. Recomendamos novamente, e com veemência, a leitura da obra Tábula Rasa – A negação contemporânea da natureza humana, de Steven Pinker. ¹⁰Habeas corpus 82.424/RS, de 17.9.2003. ¹¹ A indeterminação da palavra raça pôde ser bem medida quando, em 1976, o IBGE realizando a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio (PNAD), requereu aos entrevistados que espontaneamente declarassem sua raça. Surgiram 135 raças, dentre as quais "acastanhada, alvarinta, amorenada, branca avermelhada, branca suja, burro quando foge, castanha-clara, cor de canela, esbranquecimento, loira clara, meio morena, morena bronzeada, morena jambo, morena roxa, pálida, puxa para branca, rosa, trigueira", etc. ¹²A extinção do mulato. In http://www.midiasemmascara.com.br/artigo.php?sid=4501. Acesso em 20.7.2006. ¹³ Informativo 321 do STF. ¹⁴ Alguns autores consideram a cor como característica da raça. Porém, vimos que esse conceito teve sua inexistência, como realidade biológica, declarada no julgado do STF. Assim, vemos como anacrônica e irreal tal definição. ¹⁵ Apelação Criminal n. 141.820-3 -Araçatuba - Relator: FRANCO DE GODOY - CCRIM 3 - v.u. - 10.02.95. ¹⁶ Aliás, a jurisprudência referente aos crimes de preconceito e discriminação costuma utilizar o termo "etnia" como sinônimo de raça. ¹⁷Pode, no entanto, haver etnias resultantes de miscigenação. Etnia não caracteriza necessariamente grupos endogâmicos. Mesmo os índios mais isolados não caracterizam grupos não-miscigenados, se considerarmos a longa história de contatos pré e pós-colombianos. Cf. por exemplo, as teses de Viveiros de Castro (professor do Museu Nacional/RJ). ¹⁸ Mesmo o espiritismo, doutrina baseada nos ensinamentos do francês Alan Kardec e que tem pontos de contato com as religiões afro-brasileiras, tem sido objeto de renhido preconceito por parte de católicos e evangélicos. ¹⁹ Apesar da omissão legal, o preconceito contra ateus e agnósticos é contundente no Brasil, onde são vistos como pessoas pervertidas, sem ética nem moral. Qualquer pessoa que expresse discordância com relação às religiões cristãs estabelecidas se torna vítima desse preconceito cada vez mais difundido e agressivo. ²⁰ Nesse sentido devemos compreender não só os nacionais de certo Estado, mas também os polipátridas, que tem mais de uma nacionalidade, e os apátridas (heimatlos), que não têm vínculo jurídico com Estado algum. ²¹ SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de Preconceito e de Discriminação, p. 84. ²² Está em tramitação na Câmara dos Deputados o projeto de lei (PL) 4243/2004 que criminaliza o preconceito com base na orientação sexual. ²³ A criminalização do preconceito em razão de doença de qualquer natureza está prevista no PL 5448/2001, também em tramitação na Câmara dos Deputados. ²⁴ O PL 381/2003 propõe a criminalização do preconceito contra determinada cultura. ²⁵ A criminalização do preconceito em razão da idade está prevista no PL 1477/2003, também em tramitação na Câmara dos Deputados. ²⁶ Apelação nº 962.421/1. Julgada em 19/10/1995. (RJDTACRIM 28/75) ²⁷ Também está em tramitação na Câmara dos Deputados o PL 5/2003 que criminaliza o preconceito com base em gênero. ²⁸A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 20 apud SANTORO FILHO, Antonio Carlos. Dignidade humana e Direito penal. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, 18.12.2002. Acesso em 8.7.2005. ²⁹ HC 82.424/2003. ³⁰ Cf. Lei 9.029/1995, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho. ³¹ Cf. Lei 15.439/2005, de Minas Gerais, que institui a política estadual de educação preventiva contra a hanseníase e de combate ao preconceito no estado. ³² Cf. Lei 2.096/1998, que veda qualquer forma de discriminação no uso de elevadores, no Distrito Federal. ³³ Cf. Lei 8.719/2003, de Belo Horizonte/MG, que dispõe sobre proteção e defesa dos direitos das minorias. ³⁴ Cf. também a obra Anti-Racismo, de Hédio Silva Jr., que inclui um extenso rol de normas federais, estaduais e municipais a respeito do tema. ³⁵ HC 82.424/2003. ³⁶ BOTER, Albert Espuglas. ¿El liberalismo toma partido por alguna conducta moral concreta? Disponível em http://www.liberalismo.org/faq/67/#35. Acesso em 13.7.2005. ³⁷Ações afirmativas e o princípio da igualdade. Rio de Janeiro: Editora América Jurídica, 2003, p. 29. ³⁸ "A prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei". A despeito de todas essas restrições, o racismo não é crime hediondo nem insuscetível de graça ou anistia. ³⁹ Item 2.4. ⁴⁰ Cf. item 2.3. ⁴¹É interessante a distinção que o Hegel fez entre Direito e Ética, conceituando o primeiro como uma espécie de coerção externa (fundamentada no Estado – observe que a noção de estado hegeliana se difere da por você citada), e a segunda como uma auto-coerção, na medida em que é a própria consciência que se põe as leis (a idéia de auto-nomia). ⁴² Anteriormente à atual Constituição, a prática do racismo era considerada mera contravenção (Leis 1.390/1951 e 7.716/1985). ⁴³ As leis Jim Crow, como ficaram conhecidas, foram um conjunto de legislações implantado após a Guerra Civil Americana que, nos estados do Sul dos EUA, discriminava os negros em escolas públicas, restaurantes, banheiros públicos, teatros, hotéis, etc. Elas significaram a legalização da segregação racial nos EUA. Foram revogadas, nos anos 1960, pela legislação dos direitos civis. ⁴⁴Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1 – Parte Geral. Arts. 1° a 120. São Paulo: Editora RT, 2002, p. 120. ⁴⁵ Cf, MOTTA, Sylvio e DOUGLAS, William. Direito Constitucional, p. 109 e SANTOS, Christiano Jorge, op. cit., p. 160. ⁴⁶ Cf nesse sentido RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, pp. 688-689 e o HC 74108/DF, do STF. ⁴⁷ É de se notar que, nos países de common law, não existe o instituto da prescrição. Cf. SANTOS, Christiano Jorge, op. cit., p. 154. ⁴⁸ Cf. O fator racial na política contemporânea, que afirma o sucesso da integração racial critica os exageros a respeito do racismo no Brasil. Disponível em: http://www.olavodecarvalho.org/convidados/freyre.htm. ⁴⁹O papel do direito penal no enfrentamento da discriminação, p. 60. ⁵⁰ Exemplo contundente desse problema está no art. 4° (negar ou obstar emprego em empresa privada) que exclui os condomínios edilícios. ⁵¹ Adotada a classificação de SANTOS, Christiano Jorge, op. cit., p. 89. ⁵² Cf. o RHC 81057 / SP. ⁵³ BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal, p. 83. ⁵⁴ Além do mais, em pesquisa realiza na obra Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial não se encontraram condenações com base nesses artigos. FRANCO, Alberto Silva et al. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. ⁵⁵Do Caráter Subsidiário do Direito Penal, p. 100. ⁵⁶ Como visto, a doutrina liberal chega a propor a radical separação entre Direito e moral, sendo a única função do ordenamento jurídico impedir a lesão a determinados bens considerados importantes pela sociedade. ⁵⁷ Mais uma vez, em pesquisa realizada na obra Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial foram encontrados apenas cinco julgados referentes aos oito tipos de discriminação praticados por particulares. ⁵⁸ Cf. LESTER, J. C. The Right to Private Discrimination, in The Journal of the Libertarian Aliance, vol. 6, n° 3. ⁵⁹ Exemplos notáveis podem ser encontrados na história dos Estados Unidos (segregação), da África do Sul (apartheid) e da Alemanha (holocausto). ⁶⁰ Ressalte-se a nódoa histórica da escravidão, que durou mais de três séculos. ⁶¹ Esse artigo foi modificado pela Lei 9.459/1997, que acrescentou a discriminação por cor. ⁶² Temos aí um exemplo evidente de Direito Penal de Autor: agora é necessária a análise da vida pregressa do autor para se caracterizar a tipicidade de um crime! Esquece-se que o racismo brasileiro é discreto, quase invisível, pois uma pessoa pode ser intimamente racista sem que isso tenha sido percebido na sociedade. ⁶³ APELAÇÃO CRIMINAL APR1429194 DF. Assim, da mesma forma que nos crimes contra a honra, o animus jocandi é causa de atipicidade da conduta. ⁶⁴ Inclusive a Internet. ⁶⁵ Nesse caso, torna-se inviável a concessão da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89). ⁶⁶ Com a inserção do art. 20, § 1° na Lei 7.716/1989, o Brasil finalmente cumpriu a determinação estabelecida em 1965 na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial no sentido de "declarar como delitos puníveis por lei qualquer difusão de idéias que estejam fundamentadas na superioridade ou ódio raciais, quaisquer incitamentos à discriminação racial, bem como atos de violência ou provocação destes atos, dirigidos contra qualquer raça ou grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem étnica...". ⁶⁷ O especial fim de agir se justifica pelo fato de que a suástica é um símbolo presente em várias culturas, tendo sido encontrado inclusive em ruínas de sinagogas. Se seu uso for para fins diversos da divulgação do nazismo, teremos um caso de atipicidade. Desse modo também quando houver animus jocandi. ⁶⁸ MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. 2, p. 169. ⁶⁹ É indispensável a existência do dolo específico de ofender a dignidade ou decoro de outrem, pois em nossa "sociedade relacional", pessoas próximas entre si comumente utilizam tais denominações com objetivo de demonstrar amizade ou carinho. ⁷⁰Curso de Direito Penal. Parte Geral, p. 85. ⁷¹ ARAÚJO JR., João Marcelo de Araújo. Cidadania não é favor: reflexões político-criminais. Rio de Janeiro: Editora UERJ, 1995, pp. 81/82 apud SILVA, Kátia Enelise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação, p. 81. ⁷² Exemplo contundente está na Folha de São Paulo de 29.6.2005: "No país do Carnaval e do biquíni mínimo, cerca de 60% dos brasileiros dizem ser ‘contra’ a prática de sexo oral, e 65% rechaçam o uso de revistas pornográficas para excitação sexual. No Brasil das duas maiores Paradas Gays do mundo, 89% da população diz ser ‘contra’ sexo entre dois homens, e 88% têm a mesma opinião sobre o sexo entre mulheres". ⁷³ Ressalte-se que já era punível o homicídio contra escravo. ⁷⁴ Dente elas: Lei 2.889/1956 (define o crime de genocídio), Lei 4.117/1962 (discriminação de classe no exercício da radiodifusão), Lei 4.898/1965 (abusão de autoridade) etc. ⁷⁵ SILVA, Kátia Enelise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação, pp. 128-145. ⁷⁶ Idem, pp. 134-135. ⁷⁷ É impressionante o número de leis pretendendo outorgarem direitos a grupos considerados "desfavorecidos" na sociedade: Estatuto do Índio, da Criança e do Adolescente, do Idoso e o projeto de lei do Estatuto da Igualdade Racial. A pretexto de se diminuir as desigualdades, criam-se grupos privilegiados que afrontam diretamente a igualdade de todos perante a lei. ⁷⁸ Nesse sentido chega a ser risível a campanha denominada "Onde você guarda seu racismo", pois já parte do explícito preconceito de que todas as pessoas são racistas, só falta admitir. ⁷⁹ Infelizmente, o Direito Penal, no Brasil, não só se tornou a prima ratio no combate à discriminação, como, na imensa maioria das vezes, é a sola ratio, sendo desprezados quaisquer outros meios postos à disposição pelo ordenamento jurídico, como indenização civil por danos morais resultante de preconceito, multas administrativas para pessoas jurídicas que cometessem atos discriminatórios e mesmo benefícios fiscais para empresas que implantassem programas de igualdade racial. ⁸⁰ Nas palavras de Ayn Rand: "O individualismo considera o homem – todos os homens – como uma entidade soberana, independente, que possui um direito inalienável à sua própria vida, direito este derivado de sua natureza de ser racional. Ele sustenta que uma sociedade civilizada, ou qualquer forma de associação, cooperação ou coexistência pacífica entre os homens, pode ser atingida somente com base no reconhecimento dos direitos individuais – e que um grupo, como tal, não possui direitos, a não ser os direitos individuais de seus membros." In A virtude do egoísmo, p. 161.

Bibliografia

BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.

_______________ Curso de Direito Penal, volume 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004.

CARVALHO, Olavo de. O imbecil coletivo. Atualidades inculturais brasileiras. Rio de Janeiro: Editora Faculdade da Cidade, 1996.

CHAVES, Eduardo O. C. Justiça Social, Igualitarismo e Inveja: a propósito do livro de Gonzalo Fernandez de la Mora. Disponível em: http://chaves.com.br/FRAMESPT/framesp.htm. Acesso em 19.4.2005.

CRISTALDO, Janer. A extinção do mulato. In http://www.midiasemmascara.com.br/artigo.php?sid=4501. Acesso em 20.7.2006.

Folha de São Paulo, 14.12.2003. Afro-brasileiros se dizem perseguidos por evangélicos. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u87190.shtml. Acesso em 25.4.2005.

FRANCO, Alberto Silva et al. Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

FREYRE, Gilberto. O fator racial na política contemporânea. Ciência & Trópico. Recife, v.10, n.1, p.19-36, 1982.

GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal, vol. I, tomo II. São Paulo: Editora Max Limonad.

GELEDÉS – Instituto da Mulher Negra. Discriminação Racial: casos selecionados. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/denunciar/justicaglobal/discriminacaosocial.html. Acesso em 19.4.2005.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2003.

LESTER, J. C. The Right to Private Discrimination. The Journal of the Libertarian Aliance, vol. 6, n° 3.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. 2. São Paulo: Editora Atlas, 2003.

MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, William. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2003.

PINKER, Steven. Tábula Rasa – A negação contemporânea da natureza humana. Companhia das Letras: São Paulo, 2004.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Do Caráter Subsidiário do Direito Penal. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1998.

RAND, Ayn. A virtude do egoísmo. Porto Alegre: Editora Ortiz, 1991.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.

RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de Preconceito e de Discriminação. São Paulo: Editora Max Limonad, 2001.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004.

SILVA, José Geraldo da; LAVORENTI, Wilson; GENOFRE, Fabiano. Leis Penais Especiais Anotadas. Campinas: Editora Millennium, 2004.

SILVA, Kátia Enelise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001.

SILVA JR., Hédio. Anti-racismo. Coletânea de Leis Brasileiras (Federais, Estaduais, Municipais). São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998.

VILAS-BÔAS. Renata Malta. Ações afirmativas e o princípio da igualdade. Rio de Janeiro: Editora América Jurídica, 2003.