Ao se aplicar o direito estrangeiro, aparentemente ocorre uma brecha na soberania. Com efeito, aí o Juiz estaria reconhecendo uma autoridade ou a competência ao legislador estrangeiro autor da norma aplicada. Todavia é mera aparência. Isso não ocorre. (Luiz Olavo Baptista)
RESUMO
O objetivo do presente trabalho será o de verificar a licitude da cobrança, no Brasil, de dívida de jogo regularmente contraída por brasileiro no exterior, à luz das normas de Direito Internacional Privado.
A jurisprudência sobre a matéria é muito escassa, não existindo qualquer decisão tomada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, constitucionalmente competente até 2004, para a concessão de exequatur a cartas rogatórias, bem como para a homologação de sentenças estrangeiras. Como, pelo regimento interno do STF, tais atos são conferidos a seu presidente, o que temos, no máximo, são decisões monocráticas por ele proferidas, na maior parte das vezes indeferindo exequatur a cartas rogatórias, por ofensa à ordem pública.
Doutrinariamente, o tema, longe de pacífico, pouco tem sido abordado pelos autores brasileiros, existindo, mesmo, grande confusão quanto ao conceito de ordem pública, principal obstáculo à cobrança de obrigações oriundas de dívida de jogo.
Para uma correta abordagem da matéria faz-se, pois, necessária uma análise da aplicabilidade do direito material estrangeiro, através da regra de conflitos, dos meios probatórios desse direito, bem como dos obstáculos à sua aplicação, especialmente no que ser refere à reserva de ordem pública.
CAPÍTULO I
JOGO E APOSTA
O jogo e a aposta estão previstos no CC/2002, artigos 814 a 817. O legislador praticamente manteve o conteúdo dos artigos 1.477 a 1480 do CC/1916; a única diferença está, apenas, na inserção dos parágrafos 2º e 3º ao artigo 814 [01], vindo a sanear a falha do código revogado.
Apesar de inseridos no Título VI (Das Várias Espécies de Contrato), a lei nega efeitos aos contratos de jogo e aposta, uma vez que não obrigam ao pagamento, conforme se depreende da leitura do caput do artigo 814. Sobre esta contradição, Sílvio Rodrigues (2000:364) comenta que o legislador proclama a inexigibilidade da dívida. Sobre o assunto, Jones Figueirêdo Alves (2003:736) comenta que:
Diante de tais conseqüências jurídicas, onde se torna inexigível a perda experimentada pelo jogador inexistoso, e, por outro lado, irrecuperável a quantia daquele que, vencido, satisfez voluntariamente a dívida, a lei fulmina de nulidade, de conseguinte, qualquer contrato que envolva o reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo, não alcançando, porém, o terceiro de boa-fé, a cujo respeito impõe-se uma aferição complexa de tal qualidade.
Apesar de regulados em conjunto, jogo e aposta devem ser conceituados distintamente, conforme ensina Maria Helena Diniz (2001:418):
Jogo é o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma àquela que conseguir um resultado favorável de um acontecimento incerto, ao passo que aposta é a convenção em que duas ou mais pessoas de opiniões discordantes sobre qualquer assunto prometem, entre si, pagar certa quantia ou entregar determinado bem àquela cuja opinião prevalecer em virtude de um evento incerto.
Por sua vez, a Lei do Jogo portuguesa (Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro) define, em seu artigo 1º que jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.
Não é a qualquer tipo de jogo ou aposta que a lei nega efeitos; pelo disposto no § 2º, do mesmo artigo 814, excetuam-se aqueles legalmente permitidos que, diga-se, são em grande número. Entre os patrocinados pelo Governo Federal, através da Caixa Econômica Federal [02], podemos encontrar os seguintes jogos: Lotofácil, Loteca, Lotogol, Lotomania, Loteria Instantânea, Loteria Federal, Quina, Mega-Sena e Dupla Sena.
O jogo não legalizado – jogo de azar – é tipificado pela lei como sendo contravenção penal [03]. Saliente-se, pois, que a conduta de prática de jogo ilegal é penalmente relevante; contudo, a conduta é qualificada como contravenção penal, sendo considerada pelo legislador como um delito com menor potencial ofensivo que o crime.
Vejamos o que são considerados jogos de azar pela definição da própria LCP, artigo 50, § 3º:
a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte. Dos jogos explorados pelo governo federal, a Lotofácil, a Lotomania, a Quina, a Mega-Sena e a Dupla Sena enquadram-se nesta modalidade.
b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas. Pela simples leitura do texto legal, existem locais onde as apostas são legais.
c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva. A Loteca e o Lotogol enquadram-se nesta modalidade, uma vez que dependem dos resultados de jogos de futebol.
É também prevista como contravenção penal, prevista no artigo 51 da LCP, a exploração de loteria, sem autorização legal. A Loteria Instantânea e a Loteria Federal, administradas pela Caixa, são, portanto, formas legais de loteria.
Em síntese: o jogo é permitido no Brasil e o Estado, ressalte-se, define quais são os jogos legais e quais são os ilícitos.
Cada Estado, no âmbito de sua competência interna, define a licitude do jogo e quais, dentre suas diversas modalidades, quais são as permitidas dentro de seu território. Vejamos alguns exemplos.
Nos Estados Unidos da América, segundo Cooper (2004), 48 estados haviam legalizado alguma forma de jogo. Destes, 27 têm previsão legal para existência de cassinos, nos moldes de Nevada e Atlantic City. Esta modalidade está devidamente legalizada, na América do Sul, tanto no Paraguai, como no Uruguai (Punta del Este).
Na Europa, os jogos em máquinas proliferam na Espanha, Itália e Portugal; apostas são legalizadas na Inglaterra. No setor de cassinos, os melhores exemplos estão em Monte Carlo (Principado de Mônaco) e no Estoril.
O jogo foi, durante séculos, uma atividade proibida em Portugal, tendo sido primeiramente regulamentado em 1927, por força do Decreto nº 14.643, de 3 de Dezembro.
O modelo português é o de concessão estatal e, atualmente, é regido pelo Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 10/95, de 19 de Janeiro. Conforme Carlos Manuel Gonçalves da Costa (2004):
Presentemente, existem 8 casinos abertos ao público nas seguintes localidades: Póvoa de Varzim; Espinho; Figueira da Foz; Estoril; Vilamoura; Praia da Rocha; Monte Gordo; e Funchal. A que acrescem quatro zonas de jogo (Açores, Porto Santo, Tróia e Vidago-Pedras Salgadas) e uma extensão (Lisboa), igualmente concessionadas, mas cujos casinos ainda não entraram em funcionamento.
Concluindo, o jogo explorado por cassinos é lícito em diversas partes do mundo, sendo atividade proibida pela legislação brasileira. Resta saber se a dívida contraída por um brasileiro, em um cassino legalizado no exterior, é passível de ser judicialmente executada no Brasil de acordo com o ordenamento jurídico vigente.
3.INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL
A jurisprudência brasileira é escassa sobre o tema. Não existe qualquer decisão tomada pelo pleno do STF, constitucionalmente [04] competente, até 2004, para conceder exequatur a cartas rogatórias e homologar sentenças estrangeiras, em relação à dívida de jogo. Existem apenas decisões monocráticas exaradas por seu presidente [05], na maior parte das vezes negando a concessão de exequatur (ou revogando exequatur já concedido) a cartas rogatórias destinadas à citação para resposta a ação de cobrança de dívida de jogo.
Em 1993, ao julgar o Agravo Regimental na Carta Rogatória nº 5332 [06], o eminente Ministro Octavio Gallotti reconsiderou exequatur concedido para citação do devedor, sob o fundamento de atentado à ordem pública, baseado em a dívida de jogo ser obrigação natural, de acordo com o CC/1916, bem como de a prática de jogo de azar ser considerada contravenção penal, pela lei brasileira. Da mesma forma e igualmente baseada em atentado à ordem pública, encontramos em 1996, a decisão proferida pelo Ministro Sepúlveda Pertence, ao julgar a Carta Rogatória nº 7426 [07].
Entre 2001 e 2002, houve mudança de interpretação quanto ao tema, quando a presidência do STF foi ocupada pelo eminente Ministro Marco Aurélio Mello. Em longo arrazoado, foi admitido o exequatur para citação de devedores de jogo, nos autos da Carta Rogatória nº 9897 [08], oriunda dos Estados Unidos da América (No mesmo sentido: CR 9970, CR 10415, CR 10416 e CR 10416 ED), sob o fundamento de que a lei a ser utilizada seria a norte-americana, de acordo com o art. 9º da LICC, e que, por ser lícito o jogo no local onde foi contraído, afastaria a incidência do art. 1.477 do Código Civil, não havendo, pois, atentado à ordem pública, prevista no art. 17 da LICC.
Por serem decisões monocráticas, não há que se falar em tendência jurisprudencial, na medida em que não refletem o pensamento do tribunal, mas de seu presidente. Assim, ao assumir a presidência do STF em 2003, o Ministro Maurício Corrêa houve por modificar o entendimento de seu antecessor, reconsiderando a decisão de concessão do exequatur, em sede de Embargos Infringentes à Carta Rogatória nº 10415 [09] (no mesmo sentido: CR 10416 AgR), sob o fundamento de atentado à ordem pública.
Com a edição da Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/04, alterou-se o texto constitucional [10]: a competência para conceder exequatur a cartas rogatórias e homologar sentenças estrangeiras passou a ser do Superior Tribunal de Justiça.
O comando constitucional tem eficácia imediata, conforme decidido pelo STF [11], razão pela qual as ações impetradas perante este tribunal – referentes a concessão de exequatur a cartas rogatórias e homologação de sentenças estrangeiras – foram remetidas ao STJ.
Aguarda-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca da admissibilidade da cobrança de dívida internacional de jogo. Decisão recente, tomada nos autos do Recurso Especial nº 606.171 - CE [12], interposto no STJ contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Ceará [13], negou seguimento ao recurso, não analisando o mérito da dívida de jogo.
Estando a dívida de jogo representada por título executivo extrajudicial – cheque, letra de câmbio, nota promissória (livrança, em Portugal) –, deverá ser cobrada através da justiça comum estadual, nos termos do artigo 585 do Código de Processo Civil. Saliente-se que, de acordo com o § 2º do referido dispositivo, a formação do título dar-se-á pela regra do local de celebração, devendo ter o Brasil como local de seu cumprimento [14]. De forma semelhante dispõe o artigo 9º, § 1º, da LICC [15].
Assim, em primeira instância, caberá ao juiz singular pronunciar-se sobre a causa, ficando a cargo dos tribunais estaduais a solução da controvérsia, em sede de recurso. Em termos de dívida de jogo, a jurisprudência desses tribunais também é escassa – e longe de pacífica.
As decisões mais antigas, em regra, não aceitavam a cobrança de dívida internacional de jogo, baseadas na inexigibilidade da mesma, prevista no Código Civil e na reserva de ordem pública [16].
Decisão inédita foi tomada, em 1998, pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, reconhecendo o direito do credor, baseada no artigo 9º da LICC, afastando, portanto, a incidência do Código Civil. Com relação à ressalva de ordem pública, a ilustre Desembargadora Revisora Adelith de Carvalho Lopes, entendeu que referendar o enriquecimento ilícito perpretado pelo embargante representaria afronta muito mais significativa à ordem pública do ordenamento pátrio do que admitir a cobrança da dívida de jogo [17]. Em seu voto, a eminente desembargadora entendeu que referendar o enriquecimento ilícito perpretado pelo embargante representaria afronta muito mais significativa do que admitir a cobrança da dívida de jogo. Fundamenta ainda sua decisão no ensinamento de Fernando de Noronha, para quem:
… as obrigações negociais têm na sua base o princípio de que quem assume livremente uma obrigação, deve cumpri-la:
Contrariamente à decisão do Distrito Federal, o decidiu Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em 2001 [18], tendo como fundamentos: a) que ao admitir-se a cobrança dessa dívida estar-se-ia no mínimo desautorizando o art. 1.477 do CC, em flagrante ofensa à soberania nacional; b) a prática de jogos explorados pelo Casino Iguazú S/A é vedada no Brasil precisamente porque considerada atentatória dos bons costumes; e c) que ninguém poderá ser acionado por débito de jogo ou aposta, visto ser inexigível.
Em 2002, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, em caso semelhante ao ocorrido no Distrito Federal, deu solução idêntica ao reconhecer a exigibilidade da dívida [19], tendo como fundamento o artigo 9º da LICC.
Tendo em vista a discrepância das posições tomadas pelos diversos tribunais brasileiros, faz-se necessário um estudo mais aprofundado sobre a aplicabilidade do direito estrangeiro ao caso, bem como às reservas que obstam a sua aplicação.
CAPÍTULO II
DIREITO ESTRANGEIRO MATERIAL
Para a abordagem do tema, faz-se necessário, preliminarmente, conceituar o direito estrangeiro material a ser aplicado ao caso. Par tanto, nos socorremos das lições de João Baptista Machado (2002:242/243):
O direito estrangeiro chamado pelas normas de conflito é aquele direito privado que efectivamente vigora no território de um determinado Estado. Todos os preceitos de direito privado normal e efectivamente aplicados no território de um Estado são abrangidos pela referência do direito conflitual do foro.
Em relação aos sistemas legislativos, Baptista Machado (2002:243/244), esclarece que o direito estrangeiro que se deve levar em conta:
… é aquele que for criado pelas respectivas fontes formais, isto é, através dos modos ou processos como tais reconhecidos pelo ordenamento respectivo. Se este ordenamento reconhece o costume como fonte do direito, o tribunal local aplicará as normas consuetudinárias estrangeiras. Se nessa ordem jurídica vale o princípio do
A interpretação do direito estrangeiro também deve ser efetuada segundo as regras desse mesmo direito, conforme Luiz Olavo Baptista (1999:38):
Ao aplicar o direito estrangeiro, então, o Juiz do foro, por coerência e obedecendo a regra de conflito, deverá aplicar o direito estrangeiro obedecendo as regras de interpretação daquele direito. Isto é, deve obter, tanto quanto possível, a prova do seu teor exato, como interpretado nos tribunais. Para a compreensão do direito estrangeiro não basta – como se pensa correntemente – o texto frio de uma norma qualquer, traduzida (quase sempre mal) por algum tradutor juramentado ou outro escriba.
Em relação à prova, o artigo 14 da LICC é bastante claro: não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência. Os meios de prova são aqueles admitidos no CPC [20] ou por convenção internacional de que o Brasil seja signatário como, por exemplo, o disposto no Código Bustamante [21].
2.A REGRA DE CONEXÃO DE DIREITO OBRIGACIONAL
O direito estrangeiro, conforme ensina Jacob Dolinger (1996:241), deve ser aplicado sempre que a relação jurídica tiver maior conexão com outro sistema jurídico do que com o do foro.
A dívida oriunda de jogo tem natureza obrigacional e, para tais casos, o direito brasileiro elegeu como elementos de conexão a lei do local da realização do ato jurídico para reger suas formalidades (locus regit actum), bem como sua substância (lex locus actus). De fato, é o que se depreende da leitura do artigo 9º da LICC: para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
Não é diversa a solução prevista no Código Bustamante, que estabelece em seu artigo 164, que o conceito e a classificação das obrigações subordinam-se à lei territorial, bem como, no dispositivo seguinte, que essas obrigações regem-se pelo direito que as tiver estabelecido.
Sobre o assunto, preleciona Amílcar de Castro (1999:446):
Questão diferente é a que se refere a obrigações constituídas sob jurisdição estranha, e que se pretende sejam válidas no Brasil. Entra-se no domínio da apreciação dos fatos ocorridos no estrangeiro, para atribuir-lhes efeitos na jurisdição brasileira. Neste caso, em regra, deve atribuir-se validade às obrigações qualificadas e regidas pelo direito do país em que se constituírem.
Pelo exposto, a lei brasileira remete à lei estrangeira como sendo a competente para regular a matéria obrigacional, afastando, por conseguinte, a lei nacional. Portanto, não cabe ao juiz do foro se utilizar do Código Civil para julgar a legalidade – ou não – da dívida de jogo nem, tampouco, se essa dívida é passível de cobrança; ele deve verificar se essa dívida é legal e exigível, de acordo com a legislação de onde foi constituída a obrigação.
3.RESSALVAS À APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO
Ao aplicar o direito ao caso concreto, o juiz utilizar-se-á do direito interno ou externo, nos termos das regras de conflito. Contudo, conforme ensina Luiz Olavo Baptista (1999:40), a sua atuação, entretanto, se vê tolhida em certos casos, quer por princípios implícitos ao sistema legislativo, quer por disposições explícitas.
Esses princípios são encontrados nos ordenamento jurídicos dos diversos países, podendo, ou não, estar previstos em lei e desempenham, ainda no entender do mesmo autor (1999:40), o papel dos "anticorpos", são instrumentos do seu mecanismo imunológico de defesa contra corpos estranhos ao sistema ou ao seu uso indevido.
A doutrina reconhece quatro modalidades de ressalvas à aplicação do direito estrangeiro. A fraude à lei, por exemplo, não encontra previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, ao contrário do que ocorre com o direito português, nos termos do artigo 21º do CCP [22].
No Brasil, três são as hipóteses de não aplicação da lei estrangeira previstas na LICC, que dispõe, in verbis:
Art. 17.
Examinaremos de forma sucinta as ressalvas da fraude à lei, soberania nacional e bons costumes, dedicando um capítulo especial à ordem pública, tendo em vista o tema proposto.
A fraude à lei, no direito privado, ocorre, na lição de Luís de Lima Pinheiro (2003:384), quando dois sujeitos, através da utilização de um tipo negocial permitido, procuram tornear uma proibição legal.
Em sede de DIP ocorre o mesmo, através de processos diferentes: os interessados, com o intuito exclusivo de fugir do rigor de uma determinada lei normalmente aplicável, buscam afastar sua competência, pela eleição de uma lei estrangeira mais branda, conforme salienta Ferrer Correia (1950:488).
A soberania, conforme ensina Canotilho (1999:85/86), pode ser fracionada em dois aspectos: soberania interna e externa, e pode-se, respectivamente, traduzir como sendo um poder supremo no plano nacional e um poder independente no plano internacional.
Soberania nacional, portanto, exprime o poder do Estado dentro de seu território, não se reconhecendo poder concorrente ou superior ao seu.
No plano internacional, a soberania importa na exclusão de qualquer dependência ou subordinação em relação aos demais Estados, considerados jurídica e igualmente soberanos.
Desta forma, seria atentatório à soberania nacional o reconhecimento de qualquer sentença, em desconformidade com as regras brasileiras de DIP como, por exemplo, uma sentença condenatória ocorrida à revelia, sem que o réu, brasileiro, tenha sido citado através de carta rogatória. Também no caso de litispendência, em ocorrendo o trânsito em julgado de sentença no Brasil, um processo estrangeiro não poderá, segundo Antonio Carlos Marcato (1995), produzir efeitos em território brasileiro, sob pena de ofensa à coisa julgada e, por decorrência, à soberania nacional.
Não há, pois, que se falar em ofensa à soberania nacional a admissão de cobrança de dívida de jogo por contraditória ao disposto no Código Civil, como quer a jurisprudência do TJRJ [23]. Para obrigações contraídas no exterior, o artigo 9º da LICC declara que a lei alienígena deve ser a utilizada para o caso, o que afasta a incidência do estatuto civil.
Bons costumes, assim como ordem pública, é um conceito jurídico vago, variando conforme o contexto social e histórico. Segundo Maria Helena Diniz (2001:367), são preceitos de ordem moral, ligados à honestidade familiar, ao recato do indivíduo e à dignidade social. A autora cita ainda Wilson de Souza Campos Batalha, para quem tais princípios da conduta seriam impostos pela moralidade média do povo, sendo apurados no meio social e não de conformidade com certa religião ou filosofia.
Assim, por exemplo, não seria homologável, no Brasil e em Portugal, porque atentatória aos bons costumes, sentença de divórcio proferida em outro Estado, em virtude de reação da mulher a ofensa física causada pelo marido, ofensa essa permitida pela lei do país onde foi proferida a decisão judicial.
Incabível a fundamentação, utilizada pelo TJRJ [24], de que a prática de jogos explorados por cassinos é atentatória aos bons costumes porque vedada no Brasil. Conforme já exposto, existem jogos e apostas permitidos no país – diversas formas de loteria, bingos, hipódromos, etc.. Tal alegação somente seria admissível se todos os jogos, sem exceção, fossem vedados, por ofenderem a moralidade média do povo, a exemplo da proibição do consumo de bebidas alcoólicas em alguns países muçulmanos.