3. SUCESSÃO
3.1 Dos direitos da sucessão e seus fundamentos
A expressão da palavra sucessão traz como significado uns depois dos outros, ou seja da uma ideia de substituição. Em um sentido mais amplo significa transmissão, que poderá ocorrer através de um ato inter vivos ou causa mortis, sendo assim opera entre pessoas vivas e entre pessoas mortas. Quando ocorre entre pessoas vivas chama-se inter vivos e entre pessoas mortas chama-se causa mortis. Neste trabalho abordarei sobre a causa mortis, ou seja, é aquele que decorre da morte, do falecimento, do fim da pessoa natural.
Carlos Roberto Gonçavels (2011 p. 19), por sua vez conceitua o direito das sucessões como:
A idéia de sucessão, que se revela na permanência de uma relação de direito que perdura e subsiste a despeito da mudança dos respectivos titulares, não ocorre somente no direito das obrigações, encontrando-se freqüente no direito das coisas, em que a tradição a opera, e no direito de família, quando os pais decaem do poder familiar e são substituídos pelo tutor, nomeado pelo juiz, quanto ao exercício dos deveres elencados no arts. 1.740 e 1.741 do Código Civil.
Direito das sucessões é o conjunto de normas que disciplinam as transferência das relações jurídicas patrimoniais e existência de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro em virtude da lei ou de testamento, assim a abertura da sucessão não se confunde com a abertura do inventário, sendo que a primeira através do princípio saisine é automática que determina que no momento da morte do autor da herança, o de cujos, transmite-se o domínio e a posse dos bens, sendo a segunda no caso do inventário é necessário o requerimento para sua abertura.
Segundo o autor Flávio Tartuce (2015, p. 03) define que:
O direito das sucessões como o ramo do Direito Civil que tem como conteúdo as transmissão de diretos e deveres de uma pessoa a outra, diante do falecimento da primeira, seja por disposição de ultima vontade, seja por determinação da lei, que acaba por presumir a vontade do falecido.
Desta forma a sucessão é o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar da outra substituindo-a na titularidade de determinado bem, direito e obrigação.
Sílvio de Salvo Venosa (2014, p. 11) relata sobre o início da sucessão que: “somente a morte pode da margem a sucessão. A morte física, o desaparecimento da vida do titular. O direito moderno já não conhece a morte civil. Como as conseqüências da morte são inúmeras, a lei fixa preceitos para a determinação do momento da morte, bem como sua prova”.
Conforme percebe o artigo 1.784 do Código Civil de 2002, relata que: “Art. 1.784: Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.
Os artigos 5º, XXX, e 227 § 6º, ambos da Constituição Federal, estabelecem duas importantes colocações sobre o direito sucessório, a do artigo 5º, XXX, garante o direito de herança, e, já o artigo 227 § 6º, fundamenta que todos os filhos havidos ou não da relação de casamento, terão os mesmo direitos sucessórios, desta forma àqueles que por razão havidos por doação.
Na sucessão em geral, são as regras gerais sucessórias que se aplicam a toda e qualquer sucessão. São regras universais de sucessão, aplicáveis tanto à sucessão legal ou legítima quanto a sucessão testamentária.
Percebe que no direito da sucessão existem duas modalidades de sucessão, que é a sucessão legítima e testamentária, sendo que a legítima é aquela que se opera por força de lei, independentemente da vontade do autor da herança e a sucessão do cônjuge, companheiro, filhos, pais, irmãos etc. Já a sucessão testamentária é aquela estabelecida de acordo com a vontade do autor da herança.
Desta forma Flávio Tartuce (2015 p. 9 e 10) destaca que:
A primeira modalidade e a sucessão legítima, aquela decorre da lei, que enuncia a ordem de vocação hereditária, presumindo a vontade do autor da herança. E também denominada sucessão ab intestato justamente por inexistir testamento. A segunda modalidade, a sucessão testamentária tem origem em ato de ultima vontade do morto, por testamento, legado ou codicilo, mecanismo sucessórios para exercício de autonomia privada do autor da herança. Deve-se adiantar que, no Brasil não há um tradição testamentária, por diversos fatores que ainda serão exposto.
Desta forma, morrendo uma pessoa sem deixar testamento, a herança é transmitida aos herdeiros legítimos que são os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, herdeiros este chamados de necessários, são aqueles que tem a seu favor a proteção da legítima, composta pela a metade do patrimônio do autor da herança, e também é transmitida aos herdeiros facultativos que são o companheiro e os colaterais até o 4º grau, sendo que a disposição testamentária pode afastar os herdeiros facultativos.
Segundo a lição de Caio Mário da Silva Pereira (2006 p. 77) conceitua que:
Denomina-se então, sucessão legitima a que e deferida por determinação de lei, atendendo ao que ocorre quando o sucedendo morres sem testamento (intestado), diz –se também ab intestado. E tendo em consideração que se processa sob império exclusivo da lei, sem participação da vontade, pode também designar-se como sucessão legal. Em nossos meios, e a mais freqüente, tendo-se em vista a menor difusão do testamento e, portando, da sucessão testada.
Assim o artigo 1.829 do Código Civil de 2002, relata sobre a ordem da vocação sucessória, conforme se vê:
A sucessão legitima defere-sena seguinte ordem: I- aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou na da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II- aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; e, III- ao cônjuge sobrevivente.
Percebe-se que no artigo anteriormente, trás a ordem dos herdeiros legítimos, àqueles que são expressamente indicados por lei, ocorrendo uma ordem preferencial aos herdeiros necessários, assim o patrimônio do de cujos será transmitido por aquelas pessoas que a lei indicar.
O autor Flávio Tartuce (2015 p. 163 e 164), ressalta sobre o artigo acima descrito:
Esse artigo consagra quatro classes de sucessores, como se constata. Na primeira classe estão os descendentes – até o infinito – e o cônjuge. Na segunda classe, os ascendentes – também ate infinito – e o cônjuge. Na terceira classe, esta o cônjuge, isoladamente. Por fim, a quarta classe e composta pelos colaterais, até o quarto grau. Vale lembrar que os herdeiros que estão até a terceira classe são herdeiro necessários, tendo a seu favor a proteção da legítima (art. 1.845 do CC). Nota-se em complemento, que o cônjuge passa a concorrer com os descendentes, o que depende do regime de bens a ser adotado no casamento com o falecido; e com os ascendentes, o que independe do regime, temas que serão devidamente estudados.
A ordem da vocação sucessória decorre da seguinte forma: descendente mais cônjuge/companheiro, ascendente mais cônjuge/companheiro, cônjuge sobrevivente (supérstite), colaterais ate o 4º grau mais companheiro e companheiro sobrevivente.
3.2 Da sucessão dos descendentes e a sua concorrência com o cônjuge
A sucessão do descendente é limitada quanto aos graus, alcançando até o último descendente existente. Mas, se de um lado, essa sucessão não tem limite, de outro lado, essa sucessão tem regras norteadas.
Seja quem for o descendente, ele tem idêntico direito sucessório, conforme artigo 1.834 do Código Civil: Art. 1.834 “Os descendentes da mesma classe têm os mesmo direitos à sucessão de seus ascendentes.
Entende Maria Helena Diniz (2011, p. 127), sobre sucessão dos descendentes:
Com a abertura da sucessão legítima, os descendentes do de cujos são herdeiros por excelência, pois são chamados em primeiro lugar, adquiridos os bens por direito próprio (CC, arts. 1.829 I). E, além disso, são herdeiros necessários (CC. Arts. 1.845 e 1.846), de forma que o autor da herança não poderá dispor, em testamento ou doação, de mais da metade de seus bens, sob pena de se reduzirem as disposições de ultima vontade e de se obrigar o donatário a fazer a colação de bens doados. Esses herdeiros sucessíveis da primeira classe constituem-se pelos filhos, netos, bisnetos, trinetos, tetranetos etc., excluindo os de mais de outras classes, e sucedem ad infinitum, sem distinção de sexo ou idade, desaparecendo o privilégio da varonia ou da primogenitura. Todos herdam em igualdade de condições (CF, art. 227, § 6).
Desta forma os descendentes (filhos) são herdeiros em primeiro lugar, sendo que a lei prioriza a sucessão, desta forma há uma vontade do autor da herança, sendo que todos herdam com os direitos iguais, primeiro chama-se sucessão de todos os filhos, não havendo mais filhos, chamam-se os netos e assim por adiante. Contudo, há uma exceção que é o caso da sucessão por representação, que não tem limitação de grau.
Conforme assinala Maria Helena Diniz (2011, p. 128):
Assim, se os descendentes do auctor successionis estão todos no mesmo grau, a sucessão será por direito próprio e por cabeça, recebendo cada um uma quota calculada pela divisão de monte-mor pelo número de herdeiro individualmente considerados, ou seja, quando a herança e dividida em tantas partes iguais quantos são os herdeiros que concorrem a ela, em igualdade de grau de parentesco, desde o momento da abertura da sucessão (CC art. 1834).
Contudo, os filhos herdam da mesma forma, dividindo-se em partes iguais, sem discriminação, de cor, raça, sexo, e, em razão do princípio da igualdade, o embrião já concebido em laboratório deve ser considerado descendente.
Os argumentos de Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 163) neste mesmo sentido:
Sendo três filhos herdeiro, por exemplos, todos recebem quota igual (sucessão por cabeça ou direito próprio), porque se acham à mesma distância do pai, como parentes em linha reta. Se um deles já faleceu (é pré- morto) e deixou filhos, neto do de cujus, há diversidade em graus, e a sucessão dar-se-á por estripe, dividindo-se a herança em três quotas iguais: duas serão atribuídas aos filhos vivo e a ultima será deferida aos dois netos, depois de subdividida em partes iguais, os últimos herdarão representando o pai pré morto.
No caso de herdeiro por representação há exceções, pois nos três casos de sucessão por representação, filhos e netos podem suceder juntos, como por exemplo, indignidade: gera direito de representação somente para o descendente; deserdação: gera direito de representação somente para o descendente; em pré morto: gera direito de representação para qualquer sucessor.
Entende Silvio de Salvo Venosa (2014, p. 123), por exemplo entende que:
A regra geral estabelecida no ordenamento é que os mais próximos excluem o mais remotos, ou seja, havendo descendentes do falecido, não serão chamados os ascendentes, e assim por adiante, tal regra veio a sofre algumas exceções, como leis posteriores ao Código de 1916, como veremos. O atual diploma civil introduz a posição de vocação hereditária concorrente do cônjuge em propriedade, juntamente com os descendentes sob determinadas condições e juntamente com os ascendentes. No sistema anterior, como descreveremos, o cônjuge supérstite poderia concorrer em usufruto com outros herdeiros.
Em regra de simetria, se há igualdade entre os descendentes, há igualdade entre os ascendentes. Com relação ao artigo 1.836 do Código Civil: “na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente”.
Assim como na sucessão dos descendentes, os ascendentes de grau mais próximo afastam os de grau mais remoto, como por exemplo: se o autor da herança tiver ainda seus pais, não são chamados os avós. Contudo na sucessão do ascendente não há direito de representação, nesta forma o direito de representação ocorre somente com os descendentes.
No dizer de Maria helena Diniz (2011, p. 134) preceitua que:
Não havendo herdeiro de classe dos descendente, chamar-se-ão a sucessão do de cujus, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, que se encontrar nas condições exigidas pelo art. 1.830, qualquer que seja o regime de bens, os seus ascendentes (CC, art. 1.836), sendo que o grau mais próximo exclui o mais remoto, não se devendo atender à distinção de linhas (CC, art. 1.836, § 1º), ou seja, à diversidade entre parentes pelo lado paterno (linha paterna) ou pelo materno (linha materna), porque entre os ascendentes não há direito de representação, de modo que o ascendente, falecido não pode ser representado por outro parentes (CC, art 1.852).
Esta é a única sucessão dividida em linha sucessórias. Divide-se em linha paterna e materna. Apenas a sucessão a partir dos avós é considerada sucessão em linhas, conforme disposição do artigo 1.836, § 2º do Código Civil que diz: “havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo outra aos da linha materna. Neste mesmo sentido entende Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 178 e 179), que:
Há, nessa espécie de sucessão, uma combinação de linhas e graus. O grau mais procimo exclui o mais remoto (proximior excludit remotiorem), sem distinção de linha. Se não há prole, herdam os genitores do falecido, em partes iguais, por direito próprio (iure próprio). Se apenas está vivo, recebe a totalidade de herança, ainda que estejam vivos os pais do genitor falecidos (avós do de cujos), pois na linha ascendentem como mencionado, não direito de representação. Se ambos faltarem, herdarão os avós da linha paterna e materna; na falta deles, os bisavós, e assim sucessivamente.
Como por exemplo, se o de cujus deixar um patrimônio, não tendo descendentes e seus pais morreram, havendo apenas avos paternos, nenhum materno, e bisavós maternos. Os bisavós maternos não recebem nada, pois não há direito de representação, não podem substituir os avós maternos. Logo, os avós paternos recebem tudo.
Na falta de descendentes e ascendentes a sucessão será inteira ao cônjuge sobrevivente, independentemente do regime adotado, conforme dispõe o artigo 1.838 do Código Civil: “em falta de descendente e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente”. Segundo premissas o cônjuge será meeiro a depender do regime de bens, e herdeiro por força de lei, na qualidade de herdeiro necessário permanente, necessário porque não pode afastar por testamento; e, permanente porque herda junto com descendente e ascendente.
Segundo artigo 1.830 do Código Civil, o direito sucessório do cônjuge cessará se houver divórcio, separação judicial, quando ainda havia e separação de fato há mais de dois anos, como bem esclarece Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 180 e 181):
O direito sucessório do cônjuge, todavia, só estará afastado depois de homologada a separação consensual ou passa em julgado a sentença de separação litigiosa ou de divórcio direto, que só produz efeitos ex nunc, ou ainda depois de lavrada a escritura pública de separação ou divórcio consensuais, que produz efeitos imediatamente, nos termos do art. 1.124-A do diploma processual civil, com a redação dada pela Lei nº 11.441, de 4 de Janeiro de 2007. Morrendo o cônjuge no curso da ação de divórcio direito, de conversão em separação em divórcio ou de separação judicial, extingue-se o processo. Nessa hipótese, o estado civil do outro não será de separado judicialmente ou divorciado mais de viúvo.
Nesse sentido há possibilidade de o cônjuge sobrevivente provar que o casamento se desfez por culpa do outro, mortuária, funerária ou sem culpa no caso de separação de fato há mais de dois anos. Sendo assim, o cônjuge sobrevivente terá de provar que o responsável pela separação de fato foi o de cujus. O artigo 1.723, § 1º, do Código Civil de 2002, estabelece a possibilidade da união estável com a separação de fato, independentemente do prazo.
Entende Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 181) que:
A lei presume que o decurso do prazo superior a dois anos de rompimento de relação conjugal e suficiente para arredar a affectio maritalis e, conseqüentemente, a participação sucessória do sobrevivente no acervo pertencente ao de cujus, Essa presunção é, no entanto, como já se disse, relativa, uma vez que se permitir ao cônjuge supérstite a prova de que a separação de fato se deu não por sua culpa, mais culpa exclusiva do falecido.
O Código Civil, apesar de manter a ordem de vocação hereditária tradicionalmente aceita pelo ordenamento jurídico, garante ao cônjuge a igualdade com os descendentes e aos ascendentes, para que não será prejudicado em uma eventual herança.
Como adverte Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 168).
O cônjuge sobrevivente permanece em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, mais passa a concorrer em igualdade de condições com os descendentes do falecido, salvo quando já tenha direita à meação em face do regime de bens do casamento. Na falta de descendentes, concorre com os ascendentes. Como herdeiro necessário, tem direito a legítima, como os descendentes e ascendestes do autor da herança, ressalvadas as hipóteses de indignidade de deserdação, como visto. Assiste-lhe o direito real de habitação, qualquer que seja o regime de bens, porém mais não faz jus ao usufruto vidual, em razão da concorrência com os descendentes e ascendentes.
Neste contexto nota-se que o cônjuge passa a concorrer com os descendentes, o que depende do regime de bens adotado no casamento, e, com os ascendentes quando na falta dos descendentes.
Antes da entrada do Código Civil de 2002 era utilizado o chamado usufruto legal vidual, em que se o cônjuge não fosse casado sob o regime da comunhão universal de bens, durante sua vida teria o direito do usufruto, enquanto sobrevivesse sobre a quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se não houvesse filhos e se sobrevivesse ascendentes ao cônjuge teria usufruto sobre a metade dos bens do falecido.
3.3 Análise das principais polêmicas
Segundo o autor Flávio Tartuce ao seu entendimento doutrinário aborda que: “o artigo 1.829 do Código Civil de 2002, introduziu a concorrência do cônjuge do falecido com os descendentes na ordem de vocação hereditária, dependendo do regime de bens adotado entre o falecido e o cônjuge sobrevivente, denominado supérstite” (2015, p. 171).
Os descendentes e o cônjuge são herdeiros de primeira classe em um sistema de concorrência presente ou não de acordo com o regime adotado no casamento com o falecido.
Silvio de Salvo Venosa (2014, p. 138) ressalva que:
A meação do cônjuge, como já acenado, não é herança. Quando da morte de um dos consortes, desfaz-se a sociedade conjugal. Como em qualquer outra sociedade, os bens comuns, insto é pertencentes as duas pessoas que foram casadas, devem ser divididos. A existência de meação, bem como do seu montante dependerá do regime de bens do casamento. A meação e avaliada de acordo com o regime de bens que regulava o casamento.
Neste regime da comunhão parcial de bens, permanecem ao casal os bens adquiridos conjunta ou individualmente, por qualquer deles, onerosamente na constância do casamento.
Nesse sentido Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.170), da seu posicionamento:
Não haverá ainda concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do falecido numa terceira hipótese cogitada na parte final do inciso I do art. 1.829 do Código Civil: “se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”. Vale dizer, a contratio sensu, que haverá a mencionada concorrência se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança deixou bens particulares, ou seja, se já possuía bens ao casar, ou lhe sobrevieram bens, na constância do casamento, por adoção ou sucessão, os sub rogados em seu lugar (CC, art. 1659, I).
A comunicação de bens somente será realizada aos bens que o casal constituir juntos durante o casamento, assim sendo que advindos antes do casamento, havidos por doação ou sucessão por parte de ambos os cônjuges, ficam excluídos em caso de uma partilha futuramente pela morte de algum dos cônjuges. Como podemos ver o artigo 1.659 do Código Civil:
Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Veja que o artigo acima deixa bem claro que na comunhão parcial de bens, somente comunica os bens na constância do casamento, um acervo de bens que pertencerão exclusivamente ao marido ou exclusivamente à mulher; ou que pertencerão a ambos.
Desta forma o assunto da concorrência sobre o regime da comunhão parcial de bens tem-se mostrado polêmico, sendo que alguns doutrinadores entendem que a participação do cônjuge sobrevivente se dará por toda a herança.
Segundo as palavras de Flávio Tartuce (2015, p. 170), “Além de confusão entre os estudiosos, o sistema de concorrência aumenta o conflito entre os herdeiros, incrementando as colisões de vontade pela falta de clareza”.
Em alguns casos, haverá concorrência do cônjuge se o falecido tiver deixado bens particulares. Como bens particulares entendem-se que são aqueles bens que o cônjuge adquiriu antes do casamento, como de acordo com artigo 1.659, anteriormente produzido, o cônjuge que fosse casado no regime da comunhão parcial de bens, não teria parte da herança.
Segundo o Autor Wilson J. Comel, a concorrência têm a natureza protetiva e ressalta que:
A concorrência tem a natureza protetiva, intuito de não deixá-lo ao desamparo, concorrência esta que não se dá quando o mesmo e meeiro porque, aí já tem a metade do pratimônio e mais não de pode desejar, suportando, evidentemente, a sorte ou a sina de o acervo ser generoso ou pequeno ou até insuficiente para a sua sobrevivência, circunstância que a legitimaria a pleitear alimentos.
Entende-se que a concorrência na comunhão parcial de bens deve ser tanta em relação aos bens particulares e quanto aos comuns, pois o legislador não limitou os bens sobre os quais há concorrência. Sendo esses pensamentos constantes, leva-se entendimento diverso a uma significativa vantagem ao viúvo na sucessão da união estável.
Maria Berenice Dias entende que a concorrência somente se refere aos bens comuns. Seus argumento tem origem em três artigos que escreveu logo após a emergência do CC de 2002, como Leciona Doutrinadora:
Buscando contornar ao menos em parte a incongruência da normal legal, sustentando que o direito de concorrência seve ser calculado exclusivamente sobre os bens comuns, ou seja, os adquiridos durante o casamento. Esta posição ainda que minoritária, utiliza o mesmo critério que a lei prevê para o calculo do direito concorrente na união estável. E nada, absolutamente nada, justificante adotar soluções dispares para situações iguais (2011, p.176/177).
Maria Helena Diniz destaca que: “há confusão terminológica, pois o artigo 1.829, no inciso I, parece confundir meação com herança, o que não ocorre no inciso II” (2011, p 146).
Dessa maneira um sinal de pontuação tem tumultuado o entendimento do direito sucessório, ocorre que o artigo 1.829 do Código Civil trás diversas interpretações, no que diz concorrência sucessória, de quem casou pelo regime comunhão parcial de bens, fazendo de que o artigo tenha outro significado. Existe um ponto e vírgula no artigo que da duas idéias, dividindo as hipóteses que afastam o direito da concorrência do cônjuge com os filhos a depender do regime de bens adotado.
Sílvio de Salvo Venosa, (2014, p. 142) crítica sobre o artigo 1.829 do Código Civil:
A redação legal e horrível. Nem sempre essas situações que afastam o sobrevivente da herança concorrente com os descendentes significarão sua proteção, se essa foi como parece, a intenção do legislador. Certamente haverá oportunidade nas quais a jurisprudência deverá aparar arestas. Esse texto e um que merecem ser aprimorados. A intenção do legislador foi tornar o cônjuge sobrevivente quando não existir bens decorrentes de meação. Pode ter sido o casamento regido pela comunhão parcial e o morto ter deixa apenas bens particulares de pouco valor. Ainda, não se mostrará justa, em muitas oportunidades, a exclusão do cônjuge de herança nessa hipótese legal, quando casamento foi realizado sob o regime de separação obrigatória. Muito trabalho terão sem dúvida, a jurisprudência e a doutrina, sob prisma desse artigo.
Sobre o regime da comunhão parcial de bens, é um regime que deve ser estudado com cuidado e clareza, pois aqui têm como principal característica a comunhão de bens adquiridos na constância do casamento, que por ocasião dessa comunhão, comunica-se todos os bens adquiridos na vigência deste, aplicando neste caso o regime de comunhão universal de bens.
Como observa Flávio Tartuce (2015, p. 173) em suas palavras:
Iniciaremos o estudo da matéria pelo regime da comunhão parcial, aquele que é o regime legal ou supletório no Direito brasileiro, prevalecente entre os cônjuges não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, nos termos do 1.640, caput do CC/2002. Vale lembrar que a premissa-regra desse regime e a comunicação somente dos bens havidos durante o casamento, excluindo os bens anteriores e havidos por adoção ou sucessão.
O entendimento do autor é que os bens particulares são aqueles adquiridos antes do casamento, nesta situação segundo o artigo 1.659 do Código Civil de 2002, este bens ficam excluído em uma eventual sucessão.
Nessa situação, vimos que não esta prevalecendo vontade do falecido quando casado no regime na comunhão parcial de bens, que é os bens particulares não se comunicam, visto que são aqueles bens que foram adquiridos antes do casamento, que neste caso são excluídos da sucessão, que deverá ser partilhado somente aos descendentes e ascendentes.
O Estado reconhece direitos sociais em sede Constitucional, o mesmo que é vedado ao retrocesso, sob pena de desrespeito ao regramento constitucional. Deve ainda o Estado respeitar e promover ações a proporcionar a efetiva realização dos direitos já adquiridos, como os princípios da isonomia entre os entes familiares e o respeito à autonomia da vontade das pessoas.
O Artigo 1.661 do Código Civil de 2002 reafirma no seu texto, sobre o regime da comunhão parcial de bens; Art. 1.661. “São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior”.