1 – INTRODUÇÃO
Satisfazendo as expectativas das entidades de defesa dos Direitos das Mulheres e em cumprimento ao preceito do § 8º. do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres e da Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, foi sancionada a Lei 11.340/06, criando mecanismos para prevenir e coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.
Pretende-se neste trabalho expor as primeiras observações críticas e perplexidades ocasionadas pelo teor do texto que ora vem a lume.
Não há dúvida de que o texto aprovado constitui um avanço para a sociedade brasileira, representando um marco considerável na história da proteção legal conferida às mulheres. Entretanto, não deixa de conter alguns aspectos que podem gerar dúvidas na aplicação e, até mesmo, opções que revelam uma formulação legal afastada da melhor técnica e das mais adiantadas orientações criminológicas e de política criminal.
Serão abordados três temas que parecem mais pungentes:
1) A menção legal a uma suposta regulamentação de "renúncia ao direito de representação".
2) Inovações da lei em relação à ação penal nos casos de lesões corporais leves.
3) Criação de uma nova hipótese de decreto de prisão preventiva.
2 – RENÚNCIA AO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO
Estabelece o artigo 16 da Lei 11.340/06 que "nas ações penais públicas condicionadas a representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público".
Uma primeira interpretação desse dispositivo pode levar à seguinte conclusão: a partir de agora, em casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, desde o procedimento policial até o oferecimento da denúncia, as Autoridades Policiais e o Ministério Público agiriam de ofício, prescindindo da manifestação da ofendida, mesmo em casos de ação penal pública condicionada a representação. Ainda que haja manifestação da ofendida, afirmando não pretender representar contra o suspeito, tal não produziria qualquer efeito jurídico, devendo, mesmo assim, procederem as Autoridades Policiais às apurações do caso e o Ministério Público formular sua denúncia, já que à vítima somente seria dado abrir mão da representação em momento posterior perante o Juiz em audiência específica. Seria como se o exercício do direito de representação da vítima e a condição de procedibilidade estivessem em suspenso para serem exercitados e exigidos em momento posterior. Teria se operado, por força do art. 16 da Lei 11.340/06, uma derrogação tácita dos artigos 5º., § 4º. e 24, ambos do Código de Processo Penal.
Na esteira dessa interpretação deve-se atentar para o fato de que, na verdade, o efetivo exercício do direito de representação somente ocorreria na referida audiência especial perante o Juiz, uma vez que qualquer manifestação anterior da ofendida seria inócua. Dessa forma, a única solução seria entender que também o prazo decadencial a que se refere o artigo 38, CPP, somente passaria a correr a partir da sobredita audiência. Note-se que isso praticamente equivale a eliminar a decadência como causa extintiva de punibilidade nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 107, IV, CP). Senão vejamos:
Ocorrido e noticiado um crime de violência doméstica ou familiar contra a mulher, cuja ação penal seja pública condicionada a representação, independentemente da manifestação da ofendida, seria instaurado o respectivo Inquérito Policial [01], o qual, relatado e enviado a juízo, seria apresentado ao Ministério Público, que também ofertaria a denúncia de ofício. Dessa maneira, a lei teria fechado as portas ao efetivo exercício pela vítima de seu direito de representação, sendo impensável que pudesse transcorrer o respectivo prazo decadencial. Ofertada a denúncia, deveria o Juiz, antes de deliberar sobre seu recebimento, designar a audiência especial a que se refere o artigo 16 da Lei 11.340/06. Somente nessa audiência a vítima poderia dizer efetivamente se deseja ou não ofertar sua representação. Representando e sendo a denúncia recebida, elidida estaria eventual decadência e nem mesmo poder-se-ia falar em retratação (art. 25, CPP) posterior. [02] Também a "renúncia" estaria obstada por força da dicção do artigo 16 da lei ora comentada que estabelece que tal instituto somente possa operar-se "antes do recebimento da denúncia". Por outro caminho, se houvesse "renúncia" do direito de representação na audiência em estudo, extinta estaria a punibilidade do autor do crime por esse instituto e não pela decadência.
De acordo com essa interpretação, haveria uma nova sistemática para o exercício do direito de representação nos casos de crimes perpetrados com violência doméstica ou familiar contra a mulher, desconstruindo tradicionais institutos de Direito Penal e Processo Penal.
Entretanto, não é possível aceitar ma tal interpretação porque ela não somente desconstroi tradições para erigir um novo sistema, mas verdadeiramente implode todo o sistema com uma atecnia assustadora. Tão assustadora que no seu afã de proteger as mulheres acaba cerceando-lhes direitos e burocratizando os procedimentos que pretende agilizar.
O primeiro ponto crítico está na menção pelo legislador de uma suposta "renúncia à representação". Isso porque tal instituto simplesmente não existe em nosso Processo Penal! Será que o legislador, no bojo de um texto legal que pretende reprimir os violentadores de mulheres, teria laborado para criar uma nova causa extintiva de punibilidade para eles antes inexistente?
A renúncia é instituto que está ligado somente às ações penais privadas, não sendo prevista para as ações penais públicas de qualquer espécie. Quando alguém manifesta o desejo de não representar contra algum suspeito, não se opera a "renúncia". O ofendido simplesmente deixou de exercitar seu direito de representação naquele momento, podendo exercê-lo a qualquer tempo dentro do prazo decadencial (art. 38, CPP), desde que considere oportuno.
A única exceção a esta sistemática encontra-se na Lei 9099/95, que estabelece em seu artigo 74, Parágrafo Único, que a composição de danos civis homologada "acarreta renúncia ao direito de queixa ou representação".
Note-se que a Lei 9099/95 institui um procedimento inovador, realmente criando institutos revolucionários e instituindo até mesmo um novo modelo de Justiça que passa de uma concepção impositiva para outra que se convencionou chamar de "consensuada". Nesse contexto não seria racional a perplexidade ou a resistência ao novo instituto, já que a devida aplicação e interpretação da Lei 9099/95 requer, em sua raiz, um novo olhar. A tentativa de interpretar e criticar os dispositivos da Lei 9099/95 com vistas ao ordenamento comum e à tradição do Direito Penal e Processual Penal pátrios, somente deturparia e inviabilizaria sua adequada aplicação.
O mesmo raciocínio não se aplica ao artigo 16 da Lei 11.340/06, considerando que não cria um caso específico e excepcional de "renúncia ao direito de representação" nos moldes da Lei 9099/95, mas refere-se ao suposto instituto como algo previamente existente e fartamente conhecido. É incrível a naturalidade com que o legislador se refere a essa suposta "renúncia ao direito de representação" , chegando a lembrar a figura de um esquizofrênico em surto que também fala com naturalidade das perseguições de extraterrestres e das vozes que lhe dão ordens constantemente!
Até o reconhecimento da extinção de punibilidade pelo Juiz em tais casos restaria despido de base legal. Como já destacado, o artigo 16 da Lei 11.340/06 não cria um novo instituto, uma nova causa extintiva de punibilidade, como faz o artigo 74, Parágrafo Único, da Lei 9099/95. Apenas menciona aquilo que denomina de "renúncia à representação". Age como se o instituto fosse pré – existente, o que conflita com a realidade do ordenamento jurídico. Nem mesmo no artigo 107, CP, há qualquer referência à renúncia como causa extintiva de punibilidade nos casos de ações penais públicas condicionadas, mas tão somente para as ações penais privadas (art. 107, V, CP). Com base em que norma o Juiz declararia extinta a punibilidade do agente? Tendo em vista que mandamento retiraria da ofendida o direito ao escoamento de seu prazo decadencial legalmente estabelecido pelo artigo 38, CPP?
Nem mesmo tendo em vista o instituto da renúncia ao direito de queixa, reconhecido induvidosamente nos casos de ações penais privadas, teria sustentação o disposto no artigo 16 da Lei 11.340/06. Isso porque, de acordo com tal norma, a renúncia ocorreria "antes do recebimento da denúncia", concluindo-se que no intervalo entre o seu oferecimento e o seu recebimento. "Mutatis mutandis", ainda que se referisse o dispositivo às ações privadas, seria inviável falar em "renúncia" após o oferecimento da queixa, podendo-se somente cogitar de eventuais perempção ou perdão do ofendido. A renúncia somente pode operar-se antes da oferta da peça acusatória. [03]
No interior da própria Lei 11.340/06 encontra-se contradição com o seu artigo 16 no artigo 12, I, que manda a Autoridade Policial colher a representação da ofendida, se apresentada. Pergunta-se: que utilidade teria esse procedimento se a oferta ou não da representação seria inócua nessa fase?
Imagine-se um caso de prisão em flagrante no qual a mulher tenha afirmado não desejar representar. Mesmo assim, a Autoridade Policial formalizaria a prisão. Considere-se que, naquele caso concreto, o autor do crime não fizesse jus à fiança ou não pudesse satisfazê-la por qualquer motivo. Ofertada a denúncia e designada a audiência do artigo 16 da lei enfocada, a mulher confirmaria seu desinteresse pela ação penal, operando-se a suposta "renúncia". Resultado: o Estado por meio de seus órgãos (Polícia, Ministério Público e Judiciário) teria se mobilizado sem justa causa. E o pior, alguém teria sido recolhido ao cárcere inutilmente!
Nem mesmo a interpretação de que o legislador teria se equivocado e, onde pretendia dizer "retratação" acabou dizendo "renúncia", seria capaz de pôr termo aos problemas. Se assim fosse o artigo 16 da Lei 11.340/06 também seria inaplicável. Se a tal "renúncia" (leia-se "retratação") perante o Juiz deve ser realizada em audiência especial no intervalo entre o oferecimento e o recebimento da denúncia, resta claro que a pela acusatória já foi ofertada. Isso inviabiliza a retratação de acordo com o artigo 25, CPP, que só a permite até o oferecimento da denúncia.
Eventualmente, poder-se-ia sustentar que o legislador, embora de forma terminologicamente equivocada, teria inovado a respeito da retratação nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Assim sendo, teria dilatado nesses casos o tempo oportuno para a retratação, alongando-o até "antes do recebimento da denúncia".
Esta parece ser "a melhor das piores opções". Nos casos de violência doméstica contra a mulher, derrogado o artigo 25, CPP, para alongar o tempo para a retratação (jamais "renúncia"), teria o legislador criado uma nova formalidade processual antes do recebimento da denúncia, qual seja, a oitiva da vítima para que se manifeste quanto a eventual retratação da representação anteriormente ofertada. Já nas fases anteriores (pré – processuais), mantida estaria a sistemática tradicional da necessidade de satisfação da "condição de procedibilidade" tanto para a instauração do Inquérito Policial, quanto para o oferecimento da denúncia.
Muito embora esta pareça ser a melhor exegese do dispositivo sob comento, ela entra em conflito com o espírito da Lei 11.340/06, pois cria uma formalidade estéril que antes não existia, para o seguimento de uma ação penal com denúncia já formulada, atrasando inutilmente o procedimento e configurando uma certa insistência na proposta de que a vítima abra mão de seu direito de representação já exercitado e mantido até aquela fase.
Por isso, embora a lei seja silente nesse aspecto, entende-se que o melhor seria que tal audiência somente fosse designada excepcionalmente em caso de requerimento da ofendida ou a fim de confirmar sua retratação espontânea e anteriormente operada no curso do Inquérito Policial.
3 - INOVAÇÕES DA LEI 11.340/06 REFERENTES À AÇÃO PENAL NOS CRIMES DE LESÕES CORPORAIS LEVES
Tradicionalmente o crime de lesões corporais tem sido processado por meio de ação penal pública incondicionada, independentemente da gravidade dos ferimentos. Não obstante, com a edição da Lei 9099/95, a ação penal nos casos de lesões leves e culposas passou a ser pública condicionada a representação, de acordo com o disposto no artigo 88 do referido diploma. Dessa maneira, desenhou-se o seguinte quadro no que tange à ação penal nos crimes de lesões corporais: havendo lesões graves, gravíssimas e seguidas de morte (art. 129, §§ 1º. a 3º., CP) a ação seria pública incondicionada. Porém, em ocorrendo lesões leves (art. 129, "caput", CP) ou lesões culposas (neste caso independentemente da gravidade – art. 129, § 6º., CP ou art. 303, CTB), a ação penal seria pública condicionada a representação.
Com o advento da Lei 10.886/04, que acrescentou o § 9º. ao artigo 129, CP, criando uma nova hipótese típica para os casos de "violência doméstica", inclusive com apenação autônoma, cogitou-se a possibilidade de que houvera uma alteração quanto à ação penal, qual seja, a de que, com a criação da nova figura típica, a ação penal teria passado a ser novamente incondicionada, uma vez que a nova lei não chegou a tratar da questão da ação penal, voltando a ser aplicável a regra do artigo 100, CP, determinante de que no caso de silêncio da lei a ação é pública incondicionada.
Analisando a questão de forma sistemática e ampla, abordando não somente o enfoque legal, mas também os diversos aspectos criminológicos, vitimológicos, sociológicos e de política criminal envolvidos, chegou-se alhures à conclusão de que, na verdade, a ação penal não teria sofrido alteração em face da Lei 10.886/04. [04]Quando o quadro parecia estabilizado, eis que surge no cenário a Lei 11.340/06, apelidada de "Lei Maria da Penha", trazendo em seu bojo inovações no trato legal da violência doméstica e familiar contra a mulher. [05]
Uma das determinações contidas nesse diploma legal é a de que, nos termos de seu artigo 41, "aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9099, de 26 de setembro de 1995".
Face a isso, parece irretorquível que a partir da vigência da Lei 11.340/06 retornou a ação penal a ser pública incondicionada, mesmo nos casos de lesões leves, desde que perpetradas no âmbito de violência doméstica e familiar contra a mulher. Isso porque não é no Código Penal que se vai encontrar o dispositivo que determina a ação penal pública condicionada para as lesões leves em geral, e sim no artigo 88 da Lei 9099/95. O raciocínio é simples: se a Lei 9099/95 não se aplica mais aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, inexistindo qualquer ressalva, conclui-se que não se aplica por inteiro, inclusive o seu artigo 88, de forma que no silêncio do Código Penal, reintegra-se a regência do artigo 100, CP, que impõe a ação penal pública incondicionada.
Altera-se agora a sistemática nos seguintes termos:
a) Em casos de lesões corporais dolosas graves, gravíssimas e seguidas de morte, a ação penal continua como sempre pública incondicionada, independentemente da condição da vítima.
b) Ocorrendo lesões corporais culposas (de qualquer natureza), a ação penal continua sendo pública condicionada a representação, nos termos do art. 88 da Lei 9099/95, independentemente da condição da vítima.
c) Ocorrendo lesões corporais dolosas leves, não importando a condição da vítima (homem ou mulher), desde que não classificáveis como "violência doméstica ou familiar" de acordo com os ditames da Lei 11.340/06, a ação penal continua sendo pública condicionada a representação por força do artigo 88 da Lei 9099/95.
d) Tratando-se de lesões corporais dolosas leves classificáveis como "violência doméstica e familiar", mas perpetradas contra homens, permanece a ação penal pública condicionada (art. 88 da Lei 9099/95).
e) Finalmente, acontecendo lesões dolosas leves contra "mulher" no contexto de "violência doméstica ou familiar", passou a ação penal a ser pública incondicionada, vez que o art. 88 da Lei 9099/95 teve vedada sua aplicação a esses casos na forma do art. 41 da Lei 11.340/06.
Essa mudança revela o acatamento de manifestações críticas quanto à banalização que teria ocorrido com os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher pela aplicação da Lei 9099/95 e pelo condicionamento da ação penal.
Por esse caminho trilha Alice Bianchini ao sustentar que "se, por um lado, merece louvor a iniciativa do legislador, (...), acenando para a despenalização e instituindo o princípio da oportunidade, nestes casos, não se pode olvidar que a norma em análise culminou por abranger situações que, nos dias de hoje, são causa de enorme agastamento social". Destaca a autora a inconveniência da aplicação dos institutos da Lei 9099/95 aos casos de violência doméstica. Em seu entendimento, o abrandado tratamento revelaria uma verdadeira tolerância e até conivência com tais práticas, chegando, ainda que indiretamente, a torná-las legítimas. [06]
Assumindo o risco de ir contra os anseios de respeitáveis seguimentos sociais, inclusive de movimentos relacionados à defesa dos Direitos das Mulheres, é inevitável manifestar o desacerto dessa opção legislativa.
A postura que se mostra na alteração legislativa, operando um retrocesso no tema da ação penal nos casos de lesões leves, é contaminada por uma concepção irracional do Direito Penal como única solução para todas as espécies de conflitos sociais e interpessoais. Alimenta a conformação de um "Direito Penal Simbólico" como suposta solução para quaisquer problemas sociais [07], fomentando a crença de que tudo se resolve com leis penais rigorosas, desde a proteção à vida até o bom andamento da economia. [08]
Não se advoga a tese do afastamento do poder repressivo e coercitivo do Direito Penal nos casos de violência doméstica contra a mulher, mas isso não justifica a indevida e anacrônica subtração do conflito da vítima pelo Estado, desprezando suas expectativas, sentimentos e interesses em nome de uma suposta proteção ou tutela. Muito mais "tutela" do que proteção, na medida em que certas vítimas (no caso, as mulheres) parecem ser consideradas, como outrora já ocorreu, verdadeiras incapazes.
Ademais, deve-se ter em mente que um direito apartado de bases reais flutua na abstração e se torna um instrumento inútil, tal qual alerta há tempos Miguel Reale ao asseverar que "o Direito, como tudo que existe em razão do homem e para reger comportamentos humanos, está imerso no mundo da vida (‘Lebenswelt’)". [09] Foi por isso que outrora constatou-se que a ação penal pública incondicionada naufragava frente ao desinteresse da vítima que ocasionava terrível prejuízo probatório e distorção na aplicação da lei. Percebeu-se que não se pode esquecer que os conflitos domésticos são muito mais complexos do que a simplista e maniqueísta divisão entre agressor e vítima, comportando relevantes aspectos afetivos e emocionais que não podem ser desconsiderados nem obliterados por alguma magia legal.
Em percuciente trabalho de pesquisa, Wânia Pasinato Izumino demonstra que a imposição da ação penal pública incondicionada pela lei nos casos de violência doméstica e familiar jamais teve o condão de impedir a atuação, até preponderante, de fatores extralegais na conformação das práticas e decisões judiciais de casos concretos. [10] A criminalização primária erigida de forma publicista pura não garante, por si só, uma correspondente criminalização secundária.
Na realidade, o destino das mulheres vitimizadas está nas mãos delas próprias. A aplicação de mecanismos repressivos aos agressores com eficácia depende muito mais da consciência das próprias mulheres do que da rigidez na forma da ação penal. A norma que amarra as vítimas na ação pública incondicionada retira-lhes a dignidade de seres humanos capazes de conduzir o próprio destino, transformando-as em tuteladas de segunda classe.
Neste ponto é oportuno destacar que a Lei 11.340/06 atribui à mulher um tratamento diferenciado, promovendo sua proteção de forma especial em cumprimento a diretrizes constitucionais e de convenções internacionais. [11] Promove assim uma chamada "discriminação positiva" amplamente justificável. [12]
Por outro lado, ao impor a ação penal pública incondicionada em casos de lesões leves somente quando versarem sobre violência doméstica e familiar contra a mulher, incide numa violação ao Princípio da Igualdade em relação ao tratamento dado nos mesmos casos a outros seguimentos da sociedade beneficiados com a determinação constitucional e de tratados internacionais de uma idêntica "discriminação positiva". São exemplos os idosos (art. 230, CF) e as crianças e adolescentes (art. 227, CF) para os quais, ainda que vitimizados em contexto doméstico ou familiar, não se prevê qualquer alteração da natureza da ação penal em se tratando de ofendido do sexo masculino.
Parece que este ponto pode ensejar uma sobrevida para a continuidade da aplicação do art. 88 da Lei 9099/95, mesmo aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher em que resultem lesões leves, inobstante a regra do art. 41 da Lei 11.340/06, considerando que outra interpretação conduziria à inconstitucionalidade por violação do Princípio Isonômico. Indo ainda um pouco adiante, pode-se considerar que toda vedação de aplicação da Lei 9099/95 somente para os casos de violência doméstica e familiar "contra a mulher" seria inconstitucional sob o mesmo fundamento. Ora, se é um absurdo que a violência doméstica e familiar contra a mulher, enquanto reconhecida internacionalmente como "violação dos direitos humanos", seja considerada uma infração de "menor potencial ofensivo" [13], por que não o seria a mesma violação nos casos dos idosos, das crianças e dos adolescentes do sexo masculino?
As questões são sem dúvida polêmicas e somente o tempo dirá como serão solucionadas pela doutrina e pela jurisprudência. Reconhecer-se-á a inconstitucionalidade total ou parcial do art. 41 da Lei 11.340/06? Será ele aplicado normalmente sem maiores questionamentos? Só mesmo o tempo trará respostas. Inobstante, consigne-se que melhor teria sido o legislador optar pelo afastamento definitivo da Lei 9099/95 de todos os casos em que deve incidir a chamada "discriminação positiva" e que versem sobre graves violações de direitos humanos, eliminando incongruências como as da ampliação da pena máxima para quatro anos para aplicação da Lei 9099/95 aos casos de crimes previstos no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03 – art. 94); assim também, por exemplo, a abrangência de casos de maus – tratos (art. 136, CP) pelo conceito de infração de menor potencial, ainda quando praticados contra crianças e adolescentes. De outra banda, bem menor andaria o legislador se mantivesse a ação penal pública condicionada para todos os casos de lesões leves, evitando o retrocesso a um sistema penal que despreza os interesses da vítima, tratando-a como simples objeto no Processo Penal.