4 AS PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO
Além dos serviços concedidos, acima analisados, há ainda os serviços permitidos, que também são modalidade de serviço delegado ao particular, apenas por forma e com garantias diversas, abaixo enfrentadas. A permissão está igualmente prevista no art. 175 da Constituição da República e também sujeita-se às disposições da Lei nº 8.987/95, por força do art. 40, parágrafo único.
4.1 Natureza jurídica da permissão de serviços públicos
Lei e doutrina se contrapõem no que tange à natureza jurídica da permissão. Isso porque, enquanto o inciso I do art. 175 da Carta Magna e o art. 40 da Lei 8.987/95 atribuem natureza contratual à permissão, autores de peso são unânimes em afirmar sua natureza de ato unilateral, e aí estaria sua principal diferença em relação ao instituto da concessão. Contudo, não bastasse afirmar sua natureza contratual, o citado art. 40 foi ainda mais preciso: trata a permissão de contrato de adesão, afirmação esta alvo de veementes críticas da mais autorizada doutrina.
Vale a pena transcrever as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, que traz ferrenha crítica ao art. 40 da Lei nº 8.987/95:
"...a Lei 8.987, ao invés de tomar uma posição clara e definida em relação ao instituto da permissão, atribuindo-lhe uma caracterização certa – isto é, como ato unilateral e precário, ou, inversamente, como contrato -, optou por tentar conciliar o inconciliável e instaurou o caos mais absoluto.
Deveras, o art. 40 da lei, como se pretendera rivalizar com o `samba do crioulo doido´, estatuiu: `A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente´".
De certo, a discussão sobre a natureza jurídica da permissão tem relevância prática, especialmente no momento da revogação da delegação por parte do Poder Público.
Maria Sylvia Di Pietro explica: "...enquanto a concessão é contrato, e, portanto, instituto que assegura maior estabilidade ao concessionário, em função do estabelecimento de direitos e deveres recíprocos, especialmente decorrentes do estabelecimento de um prazo, a permissão é ato unilateral, discricionário e precário, não envolvendo, por isso mesmo, qualquer direito do particular contra a Administração Pública." [50]
4.2 A precariedade na permissão
Com efeito, precariedade é palavra de múltiplos sentidos, que pode significar instabilidade, transitoriedade, revogabilidade, inexistência de prazo. Ensina Maria Sylvia Di Pietro que, para fins de distinção entre concessão e permissão, é preciso considerar dois sentidos do vocábulo precariedade: de um lado, significa que o ato é revogável a qualquer tempo, por iniciativa da Administração, e, de outro lado, significa outorga sem prazo estabelecido, e, portanto, revogável a qualquer momento pela Administração, sem direito a indenização. [51]
Ainda segundo a autora, o primeiro sentido atribuído à precariedade – possibilidade de revogação a qualquer momento do ato jurídico pela Administração – está presente tanto na concessão como na permissão de serviços públicos. Assim, mesmo no caso de contrato, em que a fixação de um prazo é obrigatória, o interesse público justificaria a revogação do mesmo a qualquer momento, possibilidade esta prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.666/93.
No segundo sentido, porém - o de outorga sem prazo - a precariedade não está presente na concessão, por disposição expressa do art. 23, I, da Lei nº 8.987/95, e, genericamente, pela proibição de celebração de contrato administrativo sem prazo determinado, prevista no art. 57, § 3º, da Lei nº 8.666/93.
Na verdade, o prazo é essencial na concessão tendo em vista que em função dele pode variar o valor da tarifa, para estabelecimento do inicial equilíbrio econômico-financeiro - elemento, como visto, essencial ao contrato de concessão; quanto maior o prazo, menor poderá ser a tarifa, já que maior será o tempo para recuperação dos investimentos por parte do concessionário.
Maria Sylvia Di Pietro é bastante didática ao discorrer sobre a precariedade no caso da concessão e da permissão; por isso transcreve-se trecho de sua obra:
"Nesse caso - no da concessão - a precariedade não existe no ato de outorga; a natureza do serviço, a exigir investimentos de grande porte, aconselha, em determinadas circunstâncias, a Administração a optar por uma forma de delegação mais prolongada, mais estável para o contratado. Para esse fim, ela fixa um prazo que constitui, para o concessionário, uma garantia, pois significa que o poder concedente, para rescindir o contrato extemporaneamente, por razões de interesse público, deverá responder por perdas e danos. Isto é o que sempre entendeu a doutrina e é o que determina o direito positivo: para os contratos administrativos em geral, o art. 79, § 3º, da Lei nº 8.666, e, para a concessão de serviço público, os arts. 35, § 4º, e 37 da Lei nº 8.987.
Na realidade, a fixação de prazo cria para o particular uma expectativa de estabilidade a justificar os maiores encargos que assumirá em decorrência do contrato; frustrada, pela rescisão extemporânea, essa expectativa que o Poder Público espontaneamente criou, tem o concessionário direito a compensação de natureza pecuniária, se não foi ele o inadimplente do contrato.
Já na permissão, a precariedade encontra-se na própria origem do ato de outorga; a Administração, ao consentir, por ato formal, na outorga da prestação do serviço público ao permissionário, já o faz com a nota da precariedade; o particular que recebe a permissão já sabe que ela é dada a título precário, sem prazo estabelecido, e que, por isso mesmo, pode ser retirado, a todo momento, pela Administração, sem qualquer direito a reparação pecuniária. Nessa hipótese, o fundamento da possibilidade de revogação por ato unilateral é a própria precariedade inerente ao ato formal da permissão. Essa precariedade afasta o direito de o permissionário opor-se à revogação e de pleitear qualquer tipo de compensação pecuniária."(grifou-se) [52]
Considerando os aspectos acima, ou seja, a possibilidade de revogação da permissão a qualquer tempo sem direito a indenização, Celso Antônio Bandeira de Mello esclarece que a permissão se revela mais adequada que a concessão quando: a) o permissionário não necessita alocar grande capital para o desempenho do serviço; b) possa mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado; c) o serviço não envolva implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando; d) os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela extrema rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que se realizaria a satisfação econômica almejada. [53]
Exatamente por essas considerações é que a doutrina é quase unânime em afirmar a natureza da permissão de serviço público como ato unilateral e precário, pelo qual a Administração Pública outorga a alguém o direito de prestá-lo. Ressalte-se, entretanto, que as alterações unilaterais e até mesmo eventual encerramento da permissão, devem ter fundadas razões de interesse público; do contrário, tornar-se-ia, embora discricionário, ato ilegítimo, despido de razoabilidade.
4.2.1 Permissão a prazo determinado
Muito embora esse seja o entendimento dominante, alguns doutrinadores ressalvam a possibilidade serem delegadas permissões com prazo determinado ou com condicionamentos à faculdade de revogação; é o que Hely Lopes Meirelles denomina de permissão condicionada e José Cretella Junior de permissão qualificada.
De fato, a fixação de prazo na permissão de serviço público aproxima este instituto de tal forma ao da concessão, que ambos acabariam por se confundir, porquanto, uma vez determinado um prazo certo, surgiria para a permissionária o direito de vê-lo cumprido, sob pena de, legitimamente, poder demandar em face da Administração Pública por perdas e danos, se não deu ela causa ao rompimento extemporâneo.
Sublinhe-se, ainda, que o art. 2º, inciso IV da Lei nº 8.987/95, ao definir a permissão, além de determinar que é ela dada a título precário, não contém qualquer referência a "prazo determinado", termo que consta dos incisos II e III, referentes à concessão. Parece, pois, evidente o intuito de o legislador de autorizar permissões por prazo indeterminado, criando uma exceção à regra do art. 57, §3º, da Lei 8.666/93, caso se venha a considerar a natureza contratual daquele instituto. [54]
É verdade, porém, que a ausência de prazo determinado pode ensejar a duvidosa situação de ter-se, na prática, uma permissão suscetível de perdurar ad infinitum, o que, na atual situação política do país, realmente não seria recomendável. Infelizmente, o legislador, como brilhantemente exposto por Celso Antônio no trecho acima transcrito, ao invés de por fim a antigas controvérsias da doutrina – de forma minimamente coerente –, "pôs lenha na fogueira", aludindo a instituto tipicamente do direito privado – como o é o contrato de adesão –, utilizado em sua maioria entre fornecedores e consumidores, e não em contratos entre particulares e a Administração Pública.
Mas, como em tese a lei não contém palavras inúteis, continuam os doutrinadores a discutir sobre a possibilidade de prazo determinado na permissão de serviços públicos, até que venha algum dispositivo esclarecedor ou, ao menos, até que a jurisprudência firme um entendimento a respeito.
4.3.Considerações finais
Com efeito, fora esse elemento essencial que caracteriza o instituto da permissão de serviço público, qual seja, a precariedade, as demais características muito se aproximam da concessão de serviço público, especialmente no que tange à responsabilidade da permissionária de serviço público frente terceiros e usuários, bem como à responsabilidade da Administração Pública diante de danos causados pela permissionária a terceiros e aos consumidores dos serviços oferecidos, temas já exaustivamente abordados acima, motivo pelo qual desnecessário repetir aqui.
Também a outorga de prerrogativas públicas é conferida à permissionária de serviços públicos.
Portanto, a diferença restringe-se mesmo à inexistência de responsabilidade do Poder Público quando revoga o ato unilateral pelo qual delegou o serviço público mediante permissão, exatamente em virtude da precariedade do instituto.
Por fim, outra peculiaridade que não deve passar desapercebida é a possibilidade de a permissão ser feita a pessoa física, por disposição expressa de lei, prevista no art. 2º, IV, da Lei 8.987/95, abaixo transcrita:
"Art. 2º:...
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco."
Já o mesmo artigo, no inciso II, que define a concessão de serviço público, exclui a pessoa física dos capacitados para receberem a concessão, referindo-se apenas "à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho", consoante acima já mencionado.
5 AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
O presente capítulo tem por objetivo abordar os principais aspectos do instituto da autorização de serviços públicos, de forma a compará-lo com os dois institutos já tratados, quais sejam, concessão e permissão de serviços públicos. Exatamente por não caracterizar tema central do trabalho, e por ser a abordagem mais superficial, não se dividirá o capítulo em sub-itens, como foi até o momento feito.
Primeiramente, cumpre esclarecer que no direito brasileiro a autorização administrativa tem várias acepções. De acordo com Maria Sylvia Di Pietro, num primeiro sentido, autorização designa "ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. Trata-se de autorização como ato praticado no exercício do poder de polícia." [55] Também com esse sentido, define José Cretella Júnior: "autorização é o ato unilateral do Poder Público, mediante o qual, por provocação do interessado, a administração remove o obstáculo legal para facultar-lhe o exercício de uma atividade, de outro modo, proibida" [56]. Ele desenvolve a definição:
"Unilateral, porque o ato se perfaz unicamente pela manifestação da vontade da Administração, já que, supondo embora uma solicitação do interessado, esta não se incorpora a medida emanada, da qual participa como simples antecedente. Provocação, porque, na quase totalidade dos casos, a Administração não procede sponte sua, mas age mediante requerimento do interessado. Remoção de obstáculo, porque a norma penal proibitiva funciona como ‘obstáculo, barreira ou limite’, ao referido exercício. A autorização derroga a norma penal, removendo-a. Faculdade, porque o interessado tem, in potentia, a possibilidade do exercício, que se transforma em direito, depois da anuência da Administração. Exercício, porque o interessado desenvolve atividades materiais, até então proibidas. Proibida, porque o exercício, não autorizado, configura atividade ilícita, à qual o direito positivo comina sanções....Discricionário, porque a Administração, ao editá-lo – o ato administrativo unilateral – consulta apenas a oportunidade ou a conveniência da medida." [57]
Exemplos dessa hipótese seriam: competência da União para autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico (art. 21,VI, da CRFB 88) e para autorizar a pesquisa e lavra de recursos naturais (art. 176, da CRFB 88), ou autorização para o porte de arma, previsto em legislação infraconstitucional.
Dos exemplos citados percebe-se que a autorização abrange hipóteses em que o exercício de atividade ou prática de ato são vedados por lei ao particular, por razões de interesse público concernentes à segurança, à saúde, à economia ou outros motivos concernentes à tutela do bem comum. Por isso, fica reservada à Administração a faculdade de, com base no poder de polícia do Estado, afastar a proibição em determinados casos concretos, quando entender que o desempenho ou a prática do ato não se apresenta nocivo ao interesse da coletividade. E, exatamente por estar condicionada à compatibilidade com o interesse público que se tem em vista proteger, a autorização pode ser revogada a qualquer momento, desde que essa compatibilidade deixe de existir. [58]
Logo, difere da licença, que também é formalizada por um alvará, porque esta é ato vinculado e definitivo, não podendo, em regra, ser negada nem desfeita pelo Poder Público se preenchidos os requisitos exigidos em lei para a sua outorga.
O segundo sentido atribuído ao instituto da autorização é o ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público faculta ao particular o uso privativo de bem público, a título precário. É a autorização de uso.
Na terceira acepção, agora sim compatível com o objeto do presente trabalho, autorização de serviço público é ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público delega ao particular a exploração de serviço público, a título precário.
O art. 175 da Constituição de 1988 faz referência apenas à concessão e à permissão como formas de prestação de serviços públicos. Mas o art. 21, incs. XI e XII, arrolam os serviços que a União pode executar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Exatamente por ter o citado artigo se referido só à União, houve quem sustentasse que a autorização do serviço público não é mais admitida para Estados e Municípios. Parece que o entendimento que predomina, contudo, é que nada impede que as Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais disponham sobre sua utilização, observados os princípios que regem a Administração Pública. [59]
Assim, estabelece a Constituição da República de 1988, em seu art. 21, incs. XI e XII:
"Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres.
Segundo Miguel Reale, citado na obra de Maria Sylvia, o legislador estabeleceu uma "gradação entre a autorização, a permissão e a concessão de serviço público, segundo o índice de participação ou de controle do Poder Público no concernente aos bens e serviços." De fato, a autorização e a permissão, como visto, são atos unilaterais e a concessão é um contrato. Acrescenta, ainda, Miguel Reale: "a permissão se constitui como se fora autorização e é exercida como se fora concessão...". Com isso, o jurista está apontando uma característica comum aos dois institutos: ambos são outorgados por ato administrativo unilateral, discricionário e precário. E, ao afirmar que a permissão é exercida como se fora concessão, está apontando também uma característica comum a ambas que não existe na autorização: a outorga de prerrogativas públicas ao concessionário e ao permissionário. [60]
Dessa forma, a autorização de serviço público, assim como a autorização de uso de bem público, é dada no interesse exclusivo do particular que a obtém. De acordo com Hely Lopes Meirelles, "A modalidade de serviços autorizados é adequada para todos aqueles que não exigem execução pela própria Administração, nem pedem especialização na sua prestação ao público, como ocorre com os serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos ou residências, os quais, embora não sendo uma atividade pública típica, convém que o Poder Público conheça e credencie seus executores e sobre eles exerça o necessário controle no seu relacionamento com o público e com os órgãos administrativos a que se vinculam para o trabalho." [61]
Se de um lado, exatamente por ser a autorização dada no interesse exclusivo do particular, não há necessidade de que lhe sejam delegadas prerrogativas públicas, de outro, não está o particular vinculado aos princípios da continuidade, mutabilidade, igualdade entre os usuários, a que estão os permissionários e concessionários de serviço público. Mas isso não isenta o Poder Público de, também com base no seu poder de polícia, estabelecer as condições em que a atividade será exercida e fiscalizar seu exercício.
Logo, os serviços autorizados só auferem as vantagens que lhe forem expressamente deferidas no ato da autorização, e sempre sujeitas a modificação ou supressão sumária, dada a precariedade ínsita desse ato. Nesse sentido, a autorização deve ser outorgada sem prazo determinado, de tal forma que o Poder Público possa revogá-la a qualquer momento, sem direito à indenização. De acordo com Maria Sylvia, "a fixação de prazo poderá investir o beneficiário em direito subjetivo oponível à Administração, consistente em perdas e danos, em caso de revogação extemporânea. Aplica-se aqui, mutatis mutandis, o que foi dito a respeito da permissão com prazo." [62]
Por fim, quanto à responsabilidade do Poder Público, tem-se que os particulares autorizatários não são agentes públicos, nem praticam atos administrativos; prestam, apenas, serviço de interesse da comunidade, por isso mesmo controlado pela Administração e sujeito à sua autorização. Portanto, a contratação desses serviços com o usuário é sempre uma relação de Direito Privado, sem a participação ou responsabilidade do Poder Público. Qualquer irregularidade deve ser comunicada à Administração autorizante, mas unicamente para que ela conheça a falta do autorizatário e, se for o caso, lhe aplique a sanção cabível, inclusive a cassação da autorização. [63]