Aspectos principais das formas de delegação de serviço público

3 AS CONCESSIONÁRIAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO

            Uma vez introduzido o tema da Responsabilidade Civil do Estado, cuja importância para o presente trabalho se justifica na medida em que esta responsabilidade, como visto, foi estendida às empresas privadas prestadoras de serviço público pelo art. 37, §6º da CRFB 88, passa-se agora a analisar mais detidamente as principais características dessas empresas, a começar pela concessionária de serviço público.

            Como afirmado na introdução, de acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a concessão de serviços públicos está inserida na idéia de privatização em sentido amplo. Ela explica:

            3.1 Previsão constitucional

            A concessão de serviços públicos está constitucionalmente prevista em alguns dispositivos espalhados, mas fundamentalmente no art. 175, que dispõe: "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos." Se parágrafo único estabelece que: "A lei disporá sobre: I - regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – obrigação de manter serviço adequado".

            Obedecendo ao preceito constitucional, foi editada a Lei nº 8.987, de 13/02/95, que estabeleceu as normas gerais sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos. Esta lei procurou sistematizar a matéria, cuidando dos vários aspectos básicos do instituto em capítulos próprios, estabelecendo as definições, conceituando o serviço adequado, explicitando os direitos e obrigações dos usuários, fixando as regras da política tarifária, da licitação e do contrato, relacionando os encargos do poder concedente e do concessionário, arrolando os casos de intervenção no serviço e de extinção da concessão. Posteriormente, nova lei federal, a Lei nº 9.074, de 07/07/95, alterou alguns dispositivos da primeira e regulou a concessão dos serviços de energia elétrica, de competência federal; surgindo, por último, a Lei nº 9.648, de 27/05/98, que, por sua vez, também alterou dispositivos das leis anteriores.

            Vale dizer, ainda, que aplica-se subsidiariamente, em tudo o que não contrariar essas leis, a Lei 8.666, de 21/06/93, por força do que dispõe seu art. 124. Assim sendo, os casos omissos na legislação específica podem ser resolvidos, no que for compatível, pela aplicação da Lei de Licitações.

            Os Estados e Municípios, porém, devem aprovar suas próprias leis sobre concessões e permissões para atender ao disposto no art. 175 da CRFB 88, respeitando os preceitos que constituem normas gerais, contidos na Lei nº 8.987/95. Podem, se quiserem, adotar a lei federal em todos os seus termos, mas hão de fazê-lo mediante lei.

            Ressalte-se, embora pareça óbvio, que o objeto desses diplomas é a disciplinar os institutos, não lhe sendo atribuído, certamente, ingerir (o que seria manifestamente inconstitucional) nas decisões da União, dos Estados e Municípios acerca da conveniência e possibilidade de efetuarem ou dilargarem a concessão de tal ou qual serviço, decisões estas pertinentes à autonomia constitucional de cada ente de direito público. ^[19]

            3.2 Conceito e noções gerais

            Abstraindo-se da definição legal, concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.

            A Lei 8.987/95, no art. 2º, inciso II, define a concessão de serviço público simplesmente como "a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado".

            Muito embora esclareça os principais objetivos do instituto, essa definição deixa a desejar, porquanto não contém todos os elementos necessários para caracterizar adequadamente a concessão de serviços públicos. Por exemplo, o dispositivo não se refere à concessão como contrato e não indica a forma de remuneração que lhe é característica, ou seja, a tarifa paga pelo usuário ou outra fonte de receita ligada à própria exploração do serviço, como o fez, curiosamente, em relação à concessão de serviço público precedida da execução de obra pública (art. 2º, III).

            Há, contudo, outros dispositivos na Lei que revelam essas características, como o art. 4º, que estabelece que "a concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação".

            Já em relação à forma de remuneração, os arts. 9º, 18, inciso VIII e 23, inciso IV, referem-se expressamente a tarifa, donde se presume que seja este o meio de remuneração das concessionárias.

            Imperiosos se faz, por fim, atentar para o fato de que só há concessão de serviço público quando o Estado considera o serviço em causa como próprio e como privativo do Poder Público. Daí não enquadrar-se a outorga a alguém para que preste serviços de saúde ou de educação como concessão, vez que nem uma nem outra dessas atividades se constituem em serviços privativos do Estado; seu desempenho é livre para os particulares, na forma do disposto, respectivamente, nos arts. 199 e 209 da CRFB 88. ^[20]

            Explica Celso Antonio Bandeira de Mello:

            Dessa forma, não pode ser objeto de concessão, item abaixo analisado, serviços cuja prestação seja reservada exclusivamente ao próprio Poder Público, como ocorre, por exemplo, com o Serviço Postal e do Correio Aéreo Nacional. ^[22]

            3.3 Objeto da concessão de serviço público

            Embora o artigo 175 da Constituição de 1988 seja, aparentemente, bastante abrangente, dispondo que "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre por meio de licitação, a prestação de serviços públicos", o objeto da concessão não pode ser todo e qualquer serviço público.

            Como já dito, uma primeira restrição quanto à utilização da concessão, ou mesmo da permissão – que será adiante analisada – diz respeito a certos serviços sociais do Estado, como o ensino e a saúde, que, quando prestados pelo Poder Público, devem obrigatoriamente ser gratuitos. Esses serviços não podem ser objeto de delegação, tendo em vista que esse tipo de contrato só pode ter por objeto atividades de natureza econômica, ou seja, os chamados serviços comerciais e industriais do Estado, financiados pelos usuários do serviço público mediante tarifa.

            Também não podem ser objeto de concessão os serviços uti universi, ou seja, aqueles que são usufruídos apenas indiretamente pelo cidadão, como é o caso da limpeza pública. Percebe-se, pois, que, conquanto a expressão "serviço público" seja utilizada, muitas vezes, em sentido amplo, para abranger todas as funções do Estado ou todas as funções exercidas pela Administração Pública, quando se trata de concessão de serviço público, a expressão tem um sentido restrito; abrange apenas a atividade material prestada pelo Estado ou seus representante, para oferecimento de utilidades fruíveis diretamente pelo usuário. É o que ocorre com o fornecimento dos serviços de transportes, navegação aérea, telecomunicações, fornecimento de gás, e vários outros. Trata-se dos serviços públicos uti singuli, em que há a satisfação individual e direta das necessidades do cidadão.

            Por fim, também não podem ser objeto de concessão as atividades decorrentes do poder de polícia do Estado. A polícia administrativa envolve atividades de regulamentação, fiscalização, repressão das atividades exercidas pelos particulares. Trata-se de atividade típica do Estado, indelegável ao particular, exatamente por envolver restrição ao exercício de direitos.

            3.4 Natureza jurídica da concessão de serviço público

            Há na doutrina nacional como na estrangeira muita discussão sobre a natureza jurídica da concessão de serviço público. Certamente extrapolaria o objeto dessa monografia discorrer sobre elas, até porque não há muita importância prática dita discussão. É verdade, contudo, que a polêmica se acirra em se tratando da permissão de serviço público, como adiante se versará.

            Com efeito, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que "A concessão é uma relação jurídica complexa, composta de um ato regulamentar do Estado que fixa unilateralmente condições de funcionamento, organização e modo de prestação do serviço, isto é, as condições em que será oferecido aos usuários; de um ato-condição, por meio do qual o concessionário voluntariamente se insere debaixo da situação jurídica objetiva estabelecida pelo Poder Público, e de contrato, por cuja via se garante a equação econômico-financeira, resguardando os legítimos objetivos de lucro do concessionário." ^[23]

            A par das discussões, inúteis, como se disse, no Direito brasileiro a concessão de serviço público (assim como a de obra pública) são simplesmente denominadas de contratos administrativos.

            Mais especificamente, conclui José Cretella Júnior:

            Os autores em geral estabelecem como característica do contrato de concessão o caráter intuito personae. Esclareça-se, entretanto, que esse caráter não significa, como pode parecer, que o poder concedente está autorizado a delegar o serviço a uma empresa que seja de sua confiança, de forma discricionária. Pelo contrário, a exigência de licitação é expressa, como já visto, de forma a conferir transparência ao processo e igualdade de oportunidade aos interessados na exploração do serviço. Esse caráter intuito personae só pode significar, portanto, que não se admite a substituição do concessionário, nem possibilita o traspasse do serviço a terceiros sem prévio assentimento do poder concedente, como abaixo restará melhor desenvolvido.

            3.4.1 Conseqüências da natureza contratual de direito público

            Também por não ser o objeto desse estudo, far-se-á breve resumo do funcionamento do contrato de concessão, sem, todavia, pormenorizá-lo.

            Para o concessionário, a prestação do serviço é um meio através do qual obtém o fim que almeja, qual seja, o lucro. De outro lado, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é o meio pelo qual atinge seu fim, que é a prestação do serviço de forma adequada e satisfatória, que seria, originalmente, seu dever. Deve-se entender o contrato de concessão partindo-se dessas premissas.

            Assim, ao poder concedente (União, Estados-membros, Distrito-Federal e Municípios) assistem todas as garantias necessárias à obtenção de sua finalidade. Por isso, pode dispor livremente sobre as condições de prestação do serviço e modificá-las sempre que o interesse público o reclamar, bem como retomá-lo sem que caiba oposição do concessionário.

            Ao concessionário, por sua vez, caberão todas as garantias atinentes à mantença do equilíbrio econômico-financeiro estipulado por ocasião da concessão. Daí que, embora o Estado possa modificar unilateralmente as condições do serviço, deverá preservar o equilíbrio econômico quando as alterações introduzidas agravarem a situação financeira do concessionário, violando o que foi previamente avençado, consoante determina o §4º do art. 9º da Lei 8.987/95.

            Portanto, o Estado dispõe, com plena liberdade e do modo que entender mais conveniente para o interesse público, sobre a parte regulamentar do serviço e está adstrito no que concerne ao elemento verdadeiramente contratual da concessão, qual seja, o equilíbrio econômico-financeiro. ^[25]

            Dessa forma, pode o poder concedente dispor exclusivamente sobre: modo de prestação do serviço e fruição dele pelos usuários, a organização e funcionamento do serviço, o prazo da concessão, as tarifas que serão cobradas. Se, por acaso, as alterações unilaterais autorizadas influírem na equação econômico-financeira, esta deverá ser restabelecida, porquanto foi com base nesta equação que o particular celebrou o contrato.

            Também imutável é o próprio objeto material da concessão, incluindo-se aí a modalidade técnica genérica segundo a qual será prestado o serviço.

            3.5 Forma e condições da outorga do serviço em concessão

            A outorga do serviço em concessão depende de lei que a autoriza. Não pode o Executivo, por simples decisão sua, transferir a terceiros o exercício de atividade tida como peculiar ao Estado, pois, se se trata de um serviço próprio dele, à Administração Pública é quem cabe, em princípio, prestá-lo. Ressalte-se que a Lei 8.987/95 não menciona a necessidade de lei autorizadora, mas isso não significa, como já afirmado, que seria possível prescindir-se de tal exigência.

            O art. 2º, II, da Lei 8.987/95, afirma que a concessão de serviço público será delegado à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho. Curiosamente, a doutrina não discorre com profundidade sobre o assunto; parece que a vontade do legislador é mesmo a de conferir somente à pessoa jurídica, e não à pessoa física, a capacidade para ser concessionária. Este é o entendimento de Hely Lopes Meirelles ^[26], que diverge, aparentemente, de José Cretella Júnior, o qual deixa transparecer que seu entendimento é no sentido oposto, no seguinte trecho, inserido em capítulo intitulado "QUEM PODE SER CONCESSIONÁRIO" ^[27]:

            Além disso, apresenta o aludido autor, como uma das causas de extinção da concessão, a morte do concessionário, chegando a afirmar que, "nada impede, entretanto, que a Administração permita sejam transmitidos aos herdeiros os encargos da concessão". E conclui: "Na prática, a hipótese aqui mencionada raras vezes ocorre, porque a maior parte das concessões é outorgada a pessoas jurídicas, raramente a indivíduos"; mas não exclui a possibilidade. ^[28] Também Celso Antônio Bandeira de Mello considera a morte do concessionário, se a empresa é individual, uma causa de extinção da concessão, desprezando inteiramente o texto do art. 2º, inc. II, da Lei 8.987/95. ^[29]

            A concessão, tal como a permissão, será outorgada (após prévia licitação), sem exclusividade, admitindo-se, entretanto, a adoção do regime de exclusividade quando a primeira solução for inviável por imposição técnica ou econômica (art. 16, da Lei 8.987/95).

            A existência da devida autorização legislativa produzida nas distintas esferas competentes por si só não basta, ou seja, não fica a Administração livre para escolher qualquer concessionário. Deverá proceder a uma licitação, por obediência ao já citado art. 175 da Carta Constitucional, a fim de que se apresentem os interessados, selecionando-se aquele que oferecer condições mais vantajosas, nos termos do art. 15 da Lei 8.987/95, abaixo transcrito:

            Selecionado o concorrente, este firmará com o poder concedente o ato convencional da concessão, denominado na lei de "contrato", o qual incluirá as cláusulas apontadas como essenciais no art. 23 da Lei 8.987/95.

            Portanto, deverá estabelecer o objeto, a área e o prazo da concessão, o preço do serviço, os critérios e procedimentos para reajuste e revisão das tarifas, os direitos e deveres dos usuários, a especificada enumeração dos encargos do concessionário, os direitos e deveres relativos a alterações e expansões futuras, as penalidades contratuais e administrativas, entre muitas outras, incluídas no aludido artigo. Destaque-se, ainda, que deverá constar no contrato todos os elementos necessários para identificação dos termos em que foi proposta a equação econômico-financeira, isto é, a igualdade convencionada, a qual compreende não só a margem de lucro como a amortização do capital, o equipamento implantado, sua permanente atualização e a reversão dele quando finda por qualquer razão a concessão. ^[30]

            3.5.1 O prazo nas concessões

            O inc. II do art. 2º da Lei 8.987/95 estabelece expressamente que a concessão de serviço público deve ser feita por prazo determinado; não especifica, porém, um prazo máximo. O edital de licitação (art. 18, inc. I) e o contrato (art. 23, inc. I) é que devem indicar o prazo da concessão.

            A omissão do legislador quanto ao limite de prazo das concessões não significa que se devam aplicar os limites estabelecidos pelo art. 57 da Lei nº 8.666/93. Nesse dispositivo, o objetivo do legislador é o de evitar a celebração de contratos que ultrapassem o exercício financeiro, salvo nas hipóteses expressamente previstas no dispositivo. A idéia evidente é a de impedir o comprometimento de orçamentos dos exercícios subseqüentes.

            Em relação aos contratos de concessão em geral, a restrição não se justifica, uma vez que tais contratos não oneram os cofres públicos. Na verdade, a fixação de prazos é, em regra, incompatível com a concessão de serviços públicos, porquanto o valor da tarifa deve ser módico e razoável, de tal modo que concilie as possibilidades dos usuários com as exigências do concessionário, relativas à recuperação de seus investimentos, à manutenção de serviço adequado e à obtenção de lucro. A fixação do prazo fica, pois, a critério da Administração, quando não haja lei específica estabelecendo limites, devendo constar do edital de licitação, como elemento essencial à composição do equilíbrio financeiro da concessão.

            O poder concedente pode, em razão de conveniência e oportunidade, e ainda que o concessionário não tenha cometido qualquer falta, extinguir a concessão a qualquer momento, sem que fique caracterizado ato ilícito. Fica, contudo, ressalvado ao concessionário o direito de que lhe seja assegurada a mantença da equação econômico-financeira pactuada.

            Portanto, aquilo a que o concessionário tem direito é a um valor, cuja inteireza se perfaria em certo período, ou seja, aquele que perceberia se mantida fosse a concessão até a conclusão normal do prazo estatuído. ^[31]

            A Lei 8.987/95, entretanto, em seu art. 37, determina que, em caso de encampação - retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica – deve o poder concedente efetuar previamente o pagamento de uma indenização.

            3.5.2 Conseqüências da outorga e possibilidade de extinção antes do prazo

            A fim de garantir a boa execução do contrato, a Administração deve fiscalizar a sua prestação, devendo constituir uma comissão mista, formada por representantes do poder concedente, do concessionário e dos usuários (art. 30, §único, da Lei 8.987/95) para essa finalidade. Constatada paralisação do serviço ou prestação deficiente, pode a Administração intervir provisoriamente para corrigir as falhas (art. 29, inc. III, da Lei 8.987/95).

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            O concessionário está obrigado a prestar serviço adequado, nos termos dos arts. 6º e 31, inc. I, da Lei 8.987/95. Desatendendo essas condições gerais, ou as especiais estabelecidas na Lei respectiva e no contrato, a prestação poderá ser considerada inadequada, sujeitando-o às sanções correspondentes: intervenção ou extinção da concessão, ou, conforme o caso, reparação dos danos ocasionados.

            O contrato pode ser extinto por diversas causas (término do prazo, acordo das partes, interesse público superveniente, inadimplemento do poder concedente, etc.), inclusive pela caducidade, quando ocorrer inexecução total ou parcial do contrato por parte do concessionário. Quanto à caducidade, o parágrafo primeiro do art. 38 da Lei 8.987/95 estipula suas causas, como, por exemplo, a prestação do serviço de forma inadequada ou deficiente (inc. I), o descumprimento de cláusulas contratuais, de disposições legais ou regulamentares (inc. II), a paralisação injustificada do serviço, ressalvadas as hipóteses de caso fortuito ou força maior (inc. III), dentre outras.

            Ao término do prazo contratual, os direitos e bens vinculados à concessão devem retornar ao poder concedente, nas condições estabelecidas no contrato e nos termos do art. 36 da Lei 8.987/95.

            3.6 Subcontratação e subconcessão

            Dois institutos completamente diversos, com efeitos também diferentes, é a subcontratação e a subconcessão. A primeira, prevista no art. 25, caput, da Lei 8.987/95, estabelece a contratação de terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido.

            Diz o art. 25 e seus parágrafos:

            O artigo é auto-explicativo, especificando detalhadamente a responsabilidade exclusiva do concessionário ao realizar a contratação. O artigo seguinte, por sua vez, prevê a subconcessão, nos seguintes termos:

            A partir dos artigos é possível estabelecer as diferenças fundamentais e o regime incidente sobre cada modalidade. Em primeiro lugar, a subconcessão tem a mesma natureza pública do contrato de concessão. Isto significa dizer que, como o contrato de concessão implica a outorga de determinados poderes do concedente ao concessionário – como, por exemplo, as prerrogativas de promover desapropriações, instituir servidões, gerir recursos públicos utilizados na prestação de serviços, exercer o poder de polícia sobre os bens objeto da concessão, entre outros – o contrato de subconcessão implica igualmente a outorga de poderes do subconcedente ao subconcessionário, nos exatos limites estipulados no contrato de concessão. ^[32]

            Exatamente por isso é que a subconcessão se celebra mediante contrato administrativo, e não por contrato de direito privado. Também, a lei exige expressa autorização do poder concedente e licitação, sob forma de concorrência, para a subconcessão. Celso Antonio Bandeira de Mello observa que, "a referência à possibilidade de realizá-la (a subconcessão) `nos termos do contrato´ é insatisfatória. Isto porque, se tal possibilidade não houver sido prevista no edital, qualquer previsão contratual a respeito será inválida...". ^[33]

            Já no caso da contratação de terceiros do art. 25 da aludida lei, o que este prevê é a celebração de contratos de prestação de serviços ou de obras por terceiros, ou seja, ao invés de o concessionário exercer diretamente todas as atividades ligadas ao contrato de concessão, ele contrata terceiros para realizar determinadas atividades, em geral as atividades meio (e não as que têm a ver com o fim do contrato de concessão), como serviços de limpeza, vigilância, contabilidade, etc. Esses contratos são contratos de direito privado, regidos pela lei civil, e não contratos administrativos.

            Importante distinção é que, na subcontratação, não se estabelece qualquer relação entre terceiro contratado e o poder concedente, de modo que toda a responsabilidade pela execução da concessão continua em mãos do concessionário. Além disso, não há na lei qualquer exigência de que tal contrato celebrado com terceiro seja autorizado pelo poder concedente ou que haja licitação; até porque é o concessionário que responde perante aquele pela prestação do serviço adequado em sua integralidade. ^[34]

            Por outro lado, como já afirmado, para que a subconcessão se efetive, é necessária prévia concorrência, nos termos do art. 26, §1º da Lei 8.987/95. O que a lei não esclarece é se o próprio concessionário, sendo entidade privada, está autorizado a fazer a licitação para escolha do subconcessionário, ou se essa caberia ao poder concedente.

            Maria Silvia Zanella Di Pietro e Celso Antonio Bandeira de Mello têm posições diversas. Afirma a primeira:

            Celso A. B. de Mello, ao contrário, entende que:

            Parece que assiste razão ao segundo posicionamento, que possui argumentos fundamentados e relevantes, especialmente em se considerando a realidade social do país, em que a ganância e criatividade dos violadores da lei, tema corriqueiro nos noticiários, justifica sem muita dificuldade a imposição de que a licitação seja realizada pelo Poder Público.

            3.7 Transferência da concessão e transferência do controle acionário

            Questão complicada é a que trata da transferência da concessão. Esta significa a entrega do objeto da concessão a outra pessoa que não aquela com quem a Administração Pública celebrou o contrato, ou seja, há uma substituição na figura do concessionário. Essa possibilidade está prevista na Lei 8.987/95, em seu art. 27:

            Assim, de acordo com o dispositivo, apenas se faltar a aquiescência preliminar do poder concedente é que se caracteriza hipótese de falta do concessionário, a ensejar a prematura extinção da concessão – a chamada caducidade. Exatamente por isso é que este artigo é sobremaneira criticado na doutrina, que, majoritariamente, defende sua inconstitucionalidade, com razão.

            Foi visto acima que a concessão depende de licitação, não só em decorrência da Lei nº 8.987/95, como também do art. 175 da Carta Constitucional. Não obstante, o transcrito art. 27 acolheu sua transferência, desde que precedida da anuência da Administração, sem nada dizer sobre a necessidade de prévia licitação.

            De fato, quem venceu a licitação foi o concessionário, e não um terceiro, que não participou do certame, e se participou, não obteve sucesso. Assim, a exigência de licitação para a transferência decorre, em primeiro lugar, da própria Constituição de 1988, que exige que a concessão seja feita sempre através de licitação. De outro lado, exige-se, contraditoriamente, a licitação para a subconcessão (cessão parcial), como visto, que é medida menos gravosa, e não para a transferência (cessão total), medida radical.

            Além do mais, a transferência direta, ainda que com a concordância da Administração, seria uma forma de burla ao princípio licitatório, ao princípio da isonomia, sem olvidar inevitável comprometimento do princípio da moralidade.

            Ressalve-se que a transferência da concessão não se confunde com a transferência do controle societário da concessionária, possibilidade também prevista no art. 27. Neste caso, o contrato não é transferido para empresa diversa, já que os sócios possuem personalidade jurídica distinta da entidade.

            Nesse sentido, ensina Celso A. B. de Mello:

            Frise-se, todavia, que a transferência do controle acionário, além de obedecer aos ditames do já referido art. 27, deve ser regulada pelo edital, a fim de ser submetida à aprovação prévia do poder concedente, sob pena de caducidade da concessão.

            O poder concedente, por sua vez, como salienta Antônio Carlos Cintra do Amaral, deve "estar atento a uma transferência camuflada ou simulada da concessão. De qualquer maneira, cabe ao poder concedente aprová-la ou vetá-la. Nunca licitá-la, o que seria, evidentemente, absurdo." ^[37]

            3.8 Responsabilidade civil das concessionárias frente terceiros e usuários

            Como já desenvolvido no segundo capítulo do presente trabalho, a grande novidade da Constituição da República de 1988 foi determinar expressamente que as entidades de direito privado prestadoras de serviço público, agindo nessa qualidade, são obrigadas a indenizar o dano causado a terceiros, em pé de igualdade com as pessoas jurídicas de direito público. Resta induvidoso, portanto, que as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam função pública delegada, sob a forma de entidades paraestatais ou de empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, respondem objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, pois, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, "não é justo nem jurídico que a só transferência da execução de uma obra ou de um serviço originariamente público a particular descaracterize sua intrínseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder Público se o executasse diretamente, criando maiores ônus de prova ao lesado." ^[38]

            A lógica da responsabilidade objetiva do Estado foi estendida, portanto, para as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, sempre que o dano for decorrente da prestação de serviço público; mas, é imprescindível deixar claro que o art. 37, §6º da CRFB 88 aplica-se tão somente aos danos causados a terceiros, e não aos usuários, para os quais há regras específicas – Código de Defesa do Consumidor e a própria Lei 8.987/95, que abaixo serão analisadas.

            Surpreendentemente, este não foi o entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em recente julgamento do recurso extraordinário nº 262651/SP, cujo Relator foi o Ministro CARLOS VELLOSO. Entendeu-se, de forma absolutamente equivocada, exatamente o oposto do acima afirmado, ou seja, que o art. 37, §6º da CRFB de 1988 não se aplica aos terceiros, mas apenas aos usuários dos serviços públicos prestados pelas pessoas jurídicas de direito privado, em frontal contrariedade ao texto literal do citado parágrafo. Abaixo a ementa do infeliz acórdão:

            Mister se faz discorrer minimamente sobre esse acórdão, por sua importância, tendo em vista que proferido pela mais alta Corte do nosso Ordenamento Jurídico, e, por isso, pode exercer perigosa influência nos demais Tribunais.

            Assim, afirmou o Relator:

            Logo, o eminente Ministro entendeu que a "ratio legis" do dispositivo foi desprezar sua literalidade, devendo-se, ao ler "terceiros", entender-se "usuários".

            A Ministra Ellen Gracie votou no mesmo sentido, afirmando:

            Com todo o respeito, a ilustre Ministra partiu de premissa certamente equivocada. Vale dizer, obviamente, quando do cálculo do equilíbrio econômico-financeiro, e, conseqüentemente, da estipulação do preço a ser pago pelos usuários, são previstos também os gastos que a concessionária poderá ter com eventuais indenizações judiciais, quaisquer que sejam os fundamentos das ações, e não somente aquelas decorrentes dos danos causados aos usuários dos serviços.

            Felizmente, embora a tese do Relator tenha sido a vencedora (também o Ministro Gilmar Mendes o acompanhou), não foi a votação unânime, restando vencidos os Ministros Celso de Mello (Presidente) e Joaquim Barbosa, que proferiu brilhante voto, cujo trecho imperioso se faz transcrever:

            Pela leitura do inteiro teor do julgamento, cujos calorosos debates foram integralmente transcritos (estão à disposição no site do Supremo Tribunal Federal), percebe-se que o Relator não se convenceu dos argumentos do Ministro Joaquim Barbosa.

            O mais interessante deste acórdão é que o Relator esclarece em seu voto que a doutrina é realmente omissa quanto a essa questão, ou seja, sobre qual é a abrangência do termo "terceiros" do artigo 37, § 6º da CRFB, no que tange às empresas privadas prestadoras de serviços públicos. Então, insatisfeito, revela que remeteu carta a Celso Antonio Bandeira de Mello, pedindo que expusesse sua posição sobre o tema. O Relator transcreve trecho da resposta à carta, cuja reprodução ipsi literis é imprescindível, porquanto traz a público, embora por vias incomuns, o entendimento do referido autor, em sua obra não explicitada:

            Portanto, o festejado autor, valendo-se da interpretação literal do texto, defende que o termo "terceiros" do §6º do art. 37, da CRFB de 1988, abrange usuários e não usuários. De fato, se o legislador não quis restringir, porquê o Judiciário o fará?

            Carlos Velloso acrescentou, ainda, que José Cretella Junior dissertou a respeito e que sua opinião coincide com a de Celso Antonio Bandeira de Mello; a influência desses autores, contudo, não foi suficientes para convencê-lo, que acabou, ele sim, convencendo outros dois Ministros.

            Enfim, lamentável o rumo que tomou o julgamento desse recurso extraordinário, pois representa violento retrocesso da evolução doutrinária e jurisprudencial acerca do tema da responsabilidade civil das empresas prestadoras de serviços públicos, sem olvidar a frontal violação ao texto literal da Magna Carta. Espera-se, entretanto, que este entendimento não se firme na Suprema Corte, até porque o julgamento, além de não ter sido unânime, foi proferido no âmbito da Segunda Turma e não do Plenário.

            Um último comentário – ou lamento - não pode deixar de ser feito. Em momento algum do acórdão, incluindo o voto vencido do Ministro Joaquim Barbosa e os debates travados entre os membros da Corte, mencionou-se a existência, quiçá a aplicação, do Código de Defesa do Consumidor e da Lei 8.987/95, que resolveriam a questão subsidiariamente sem maiores complicações e divergências, ainda que se entendesse que o art. 37, §6º da CRFB aplica-se somente aos usuários.

            Já adiantando o próximo item, o sujeito que vê seu carro abalroado por ônibus pertencente empresa de transporte concessionária de serviço público (hipótese dos autos objeto do recurso extraordinário 262651/SP), tem o direito de ser indenizado, sem que seja necessário comprovar culpa ou dolo do agente (motorista), com fulcro não só no §6º do art. 37 da CRFB, mas também no art. 17 do CDC - que prevê o consumidor por equiparação (terceiros que, embora não estejam diretamente envolvidos na relação de consumo, são atingidos pelo aparecimento de um defeito no produto ou no serviço) -, e no caput do art. 25 da Lei 8.987/95, segundo o qual "Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros...".

            3.8.1 Responsabilidade civil frente aos usuários dos serviços públicos concedidos

            Como visto, o art. 37, §6º da CRFB 88 é claro ao afirmar a responsabilidade civil objetiva diante de terceiros, com o que, afirma a doutrina, não se aplica aos usuários dos serviços públicos concedidos; trata-se da responsabilidade extracontratual. Essa constatação, contudo, não deve ser motivo de desânimo, já que a mesmíssima responsabilidade objetiva foi contemplada em dois diplomas, agora sim em relação aos usuários - responsabilidade contratual -, quais sejam: o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e a própria Lei 8.987/95, já algumas vezes mencionada neste trabalho.

            3.8.1.1 A responsabilidade no Código de Defesa do Consumidor

            Uma das grandes novidades do sistema do Código de Defesa do Consumidor, ora chamado de CDC, foi incluir as pessoas jurídicas de direito público entre os fornecedores, no caso de serviços públicos que a elas competem (art. 175, CRFB), prevendo expressamente, no art. 22, um dever dos órgãos públicos, de suas empresas, concessionárias ou permissionárias, de fornecer "serviços adequados, eficientes, seguros, e quanto aos essenciais, contínuos". Já o parágrafo único do mesmo artigo dispõe o seguinte:

            Da expressão "na forma prevista neste código" é que se conclui ser a responsabilidade das concessionárias e permissionárias objetiva, porquanto consideradas fornecedoras de serviço, para os fins previstos no diploma consumerista.

            O art. 3 do CDC define o que seja "fornecedor de serviço":

            Inevitável concluir, pois, que as concessionárias estão inseridas nessa definição. Já a responsabilidade objetiva dos fornecedores de produtos e serviços vem expressa no art. 14 do CDC:

            Assim, aplica-se o CDC sempre que presente um consumidor aos serviços públicos de fornecimento de água, energia elétrica, gás, telefonia, transportes públicos, etc, concedidos ou não.

            Muito embora as concessionárias de serviço público tenham sido equiparadas aos fornecedores de serviços em geral, parece que o regime a elas aplicado é ainda mais severo, exatamente porque se trata de serviço público, notadamente em relação aos essenciais (água, luz e telefone, por exemplo). Com efeito, diz o art. 22 do CDC que "Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias... são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos." Ou seja, o concessionário não pode, ao menos não imediatamente, suspender a prestação do serviço diante do inadimplemento do usuário, como decorrência do princípio da continuidade.

            Transcrevam-se duas ementas de acórdãos proferidos em Recursos Especiais, confirmando ser imperiosa a continuidade na prestação dos serviços públicos, sob pena de, não cumprindo esse mandamento, a concessionária ser obrigada a reparar o usuário, por danos materiais e morais:

            (Resp 122812/ES. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, j. 05/12/2000)

            (Resp 201112/SC, Min. GARCIA VIEIRA, j. 20.04.1999)

            Observa-se, portanto, que, ainda que inadimplente o usuário, é ilegal o corte no fornecimento, sendo a concessionária, por vezes, compelida a parcelar os débitos. Inclusive o meio de cobrança é censurado em prol dos usuários, como se depreende do art. 42 do CDC:

            Não se pense, por outro lado, que as concessionárias prestadoras de serviços públicos essenciais estão fadadas à falência, já que estariam impedidas de interromper o serviço, mesmo sem a remuneração devida. O espírito do CDC é vedar os abusos, e prezar pela dignidade dos usuários, impedindo que o corte no fornecimento seja feito de forma repentina, surpreendendo-o. Então, também consolidou-se o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que, uma vez notificando o usuário de seu inadimplemento, e informando-lhe da possibilidade do corte caso não quitado o débito, é sim legítima a interrupção no fornecimento, ainda que seja o serviço essencial. Argumenta-se que, a continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade entre as partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito. Transcreve-se uma ementa, por todas:

            Por outro lado, embora seja a responsabilidade objetiva, não se trata de risco integral, com o que admite-se que o concessionário se exima do dever de reparar os danos causados aos consumidores caso consiga quebrar o nexo de causalidade entre a ação (ou omissão) por parte da empresa (através de seus agentes) e o dano sofrido. Com efeito, dispõe o §3º do art. 14 do CDC:

            Assim, a culpa concorrente do consumidor não é bastante para afastar a responsabilidade da concessionária. Dúvida subsiste sobre se o quantum indenizatório poderia ser diminuído caso se constatasse que a vítima concorreu para o dano. O CDC é expresso no sentido de que é a culpa exclusiva do consumidor causa excludente de responsabilidade. Foi incluído, por outro lado, no novo Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, dispositivo que diminui a indenização caso a vítima concorra para o dano:

            Resta uma aparente contradição, já que, se de um lado o novo Código Civil é lei posterior (e, portanto, seria aplicável ao caso concreto), de outro o CDC é lei especial. Independentemente deste conflito aparente de normas, parece justo que o valor da indenização leve em consideração a participação do consumidor para o dano. De qualquer forma, caberá à jurisprudência decidir o impasse.

            Insta ressaltar, ainda, que o inciso VIII do artigo 56 do CDC dispõe que eventuais infrações das normas referentes à defesa do consumidor ficam sujeitas à sanção administrativa de revogação de concessão ou permissão de uso, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas.

            E o § 1º do artigo 59 do CDC prescreve "a pena de cassação será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual."

            Conclui-se que, conquanto o art. 37, §6º, CRFB 88 não tenha aplicação direta aos consumidores, estes se encontram igualmente protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, uma das legislações consumeristas mais avançadas do mundo.

            3.8.1.2 A responsabilidade na nº Lei 8.987/95

            Da Lei 8.987/95 também é possível se concluir pela responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público. Isso porque determina o artigo 2º, inciso II:

            A partir desta conceituação, notadamente da expressão "por sua conta e risco", que se depreende a responsabilidade objetiva das concessionárias.

            Segundo entende Diógenes Gasparini "desta condição decorrem as obrigações de responder pelos compromissos assumidos e pelos danos que vier a causar a terceiro ou ao Poder Público" ^[39].

            Assim, a Lei 8.987/95 deixa bastante evidente que as concessionárias prestam serviços por sua conta e risco, assumindo os riscos do negócio, em consonância com a teoria que envolve a concessão de serviços públicos já exposta.

            Entretanto, para espancar qualquer dúvida, o legislador explicitou a responsabilidade objetiva no artigo 25 da referida Lei, abaixo transcrito:

            Dessa forma, o diploma referido confirma o firmado no art. 37, §6º, CRFB 88, no que tange aos terceiros, e o que já determinava o CDC (publicado cinco anos antes), quanto aos usuários dos serviços concedidos, o que não lhe retira a importância, eis que agora se trata de lei específica sobre as concessionárias e permissionárias de serviço público.

            Portanto, a Lei 8.987/95 estabelece a responsabilidade objetiva das concessionárias perante os consumidores de seus serviços e terceiros, sendo irrelevante, ao analisar um caso concreto, se o serviço prestado funcionou bem, mal ou se funcionou tardiamente; deve-se ater unicamente ao nexo causal entre a atividade ligada à prestação do serviço público e o dano experimentado pelo usuário ou terceiro.

            3.9 A responsabilidade do Poder Público frente aos danos causados pela concessionária

            Finalmente, chegou o momento de discorrer sobre o tema acima, que, pode-se dizer, representa o auge deste trabalho, no que tange à responsabilidade das concessionárias de serviço público.

            A doutrina apresenta o tema como sendo bastante controvertido; a controvérsia envolve a determinação do grau de responsabilidade do Poder Público, ou seja, do poder concedente, diante dos danos causados a terceiros ou consumidores pelas concessionárias de serviços públicos delegados. A questão cinge-se a responder: dita responsabilidade seria solidária ou subsidiária, e com que fundamento?

            A doutrina se divide sobre a questão, que, de fato, diante de um caso concreto, pode ser fundamental, como, por exemplo, definir se poderá o administrado ajuizar demanda somente em face do Poder Público, sendo a responsabilidade solidária, ou se, sendo ela subsidiária, a demanda deverá ser proposta necessariamente em face da concessionária, responsável direta e objetivamente. E, de maneira abstrata, tal questão mostra-se igualmente relevante, porquanto está-se a tratar de dinheiro público, o que interessa, em última análise, a toda a sociedade, que sofre os ônus de eventual indenização paga pelo Estado. ^[40]

            Adiante se exporá as diferentes posições, com os respectivos argumentos, para, ao final, apresentar uma conclusão pessoal.

            Celso Antônio Bandeira de Mello é o autor sempre citado na doutrina como sendo defensor da tese da responsabilidade subsidiária do Estado. De fato, de todos os autores pesquisados, ele é o que discorre com mais profundidade sobre a matéria. Basicamente, entende ele que, encontrando-se a concessionária insolvente, aí sim poderia o Poder Público ser demandado. Ele distingue, porém, duas hipóteses: 1) danos resultantes da atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço, caso em que incidiria a responsabilidade subsidiária da Administração; e 2) prejuízos de terceiros oriundos de comportamentos do concessionário alheios à própria prestação do serviço, caso em que não haverá qualquer responsabilidade do Poder Público.

            Abaixo reproduz-se trecho de sua obra que versa sobre o assunto:

            No mesmo sentido, ou seja, atribuindo responsabilidade subsidiária ao Poder Público, uma vez exauridos os recursos da entidade prestadora de serviços públicos, está Sérgio Cavalieri Filho, mas com argumentos diversos. Com efeito, entende ele que a Carta Constitucional estendeu às empresas prestadoras de serviços públicos responsabilidade equivalente à do Estado, com o que deve suportar os encargos decorrentes da prestação do serviço; ademais, agem por sua conta e risco, devendo responder por suas próprias obrigações.

            Concorda com Celso Antônio, no sentido de que a única hipótese em que se poderia falar de responsabilidade do Estado, e subsidiária, seria no caso de insolvência da concessionária, fazendo remição ao art. 242 da Lei das Sociedades por Ações, que trata da responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica controladora da sociedade de economia mista pelas suas obrigações. Do ponto de vista civil, acrescenta que a solidariedade não se presume, devendo estar prevista em lei ou contrato.

            Abaixo transcreve-se trecho do seu livro "Programa de Responsabilidade Civil" em que trata do assunto:

            De outro lado, há aqueles que defendem tese oposta, por assim dizer, dentre os quais destacam-se Gustavo Tepedino e Yussef Said Cahali, cada qual com seus argumentos.

            Gustavo Tepedino, notório civilista, parece desconsiderar qualquer discussão acerca da responsabilidade em razão de eventual insolvência da concessionária ou da falha na fiscalização por parte da Administração. O autor, em verdade, refuta, de forma declarada, os argumentos de Sergio Cavalieri, e justifica a responsabilidade solidária utilizando-se dos preceitos do Código de Defesa do Consumidor, já referidos.

            Assim, Gustavo Tepedino parte do pressuposto de que o ente estatal prestaria o serviço público delegado indiretamente, e, portanto, a responsabilidade solidária decorreria da solidariedade entre os fornecedores, prevista no art. 18 do CDC.

            Abaixo transcreve-se trecho do artigo de sua autoria "A Evolução da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro e suas Controvérsias na Atividade Estatal", inserido na coletânia "Temas de Direito Civil":

            Com fundamentos completamente diversos, sequer entrando no mérito civil da solidariedade, está Yussef Said Cahali, autor que é referência como defensor da tese da responsabilidade solidária do Estado.

            Assim, em seu livro "Responsabilidade Civil do Estado", após apresentar a posição contrária de Celso Antônio, defende que: 1) o Poder Público concedente responde objetivamente pelos danos causados pelas empresas concessionárias, pois haveria presunção absoluta de culpa da Administração, por falha na escolha da concessionária ou na fiscalização de suas atividades; responsabilidade essa que seria direta e solidária, desde que demonstrado o nexo de causalidade entre a falha na escolha ou na fiscalização e o evento danoso; e 2) quanto aos danos oriundos de comportamentos alheios à própria prestação do serviço público, seria a responsabilidade do Poder Público subsidiária ou complementar, não em virtude de insolvência da empresa concessionária, mas em função de omissão culposa na fiscalização de sua atividade.

            Yussef Cahali não esclarece, mas parece que na segunda hipótese não haveria presunção absoluta de culpa, devendo a omissão culposa ser demonstrada no caso concreto.

            Abaixo transcreve-se trecho da mencionada obra:

            A posição de Yussef Cahali mostra-se bastante radical, responsabilizando o Estado inclusive quando eventuais danos causados nada tenham a ver com a atividade delegada. Então, segundo essa visão, parece, por exemplo, que, se a CEG, concessionária distribuidora de gás, compra material de escritório de determinada empresa, e não honra com seu compromisso, inadimplindo sua obrigação de pagar o material adquirido, o Poder Público poderia ser demandado a fazê-lo, caso restasse demonstrado "omissão culposa" na fiscalização desse tipo de atividade (compra de material ou qualquer outro objeto, absolutamente alheio à atividade de distribuição de gás).

            Parece igualmente equivocada a afirmação de que a responsabilidade do Estado seria direta, pois não foi ele quem diretamente causou o dano, mas sim a concessionária, mediante seus agentes. Logo, a responsabilidade seria indireta (por fato de outrem), como, curiosamente, parece afirmar o autor inicialmente, no segundo parágrafo do texto acima transcrito. Entretanto, mais abaixo, no sexto parágrafo, o autor é categórico: a responsabilidade é direta e solidária.

            Hely Lopes Meirelles, por sua vez, parece indeciso, não deixando muito clara sua posição. Em trecho bastante sucinto, e referindo-se às permissionárias de serviço público, afirma:

            Quando o autor diz que subseqüentemente a Administração poderá ser responsabilizada, não se sabe se quis dizer subsidiariamente ou solidariamente! Também, nada menciona a respeito de responsabilidade em caso de insolvência, e não distingue as hipóteses, bem definidas por Celso Antônio e Yussef Cahali, de responsabilidade por dano no exercício da atividade delegada e fora dela.

            Por fim, há Maria Sylvia Zanella di Pietro, que se comporta como se mãe fosse, ou seja, dá razão para todos, para não desagradar ninguém!

            Com efeito, em sua obra "Parcerias na Administração Pública", a autora inicia defendendo a tese da subsidiariedade, citando Celso Antônio. No parágrafo seguinte, contudo, afirma ela ser "inteiramente procedente, também, a tese defendida por Yussef Said Cahali", como abaixo se confere:

            Observa-se, pois, que Maria Sylvia Di Pietro conjugou as duas correntes, ao revés de optar por uma delas; ou seja, entende que as diferentes posições não se excluem, mas se complementam. Parece que, para ela, deve-se atentar para o caso concreto: se o dano causado decorrer de falha na escolha da concessionária ou omissão na fiscalização, a responsabilidade da Administração seria solidária. Entretanto, se o dano não puder ser reparado em virtude de insolvência da concessionária, então a responsabilidade do poder concedente seria meramente subsidiária. ^[47]

            Inevitável apontar, contudo, certa incoerência nesse entendimento "misto" ou "democrático". Isto porque, segundo sua lógica, a Administração responde de forma mais grave - solidariamente - quando demonstrado tão somente falha na escolha ou na fiscalização, mas solvente a concessionária; todavia, quando insolvente a mesma, caso em que a vítima do dano não tem outra solução -, aí a responsabilidade da Administração é menor, sendo somente subsidiária.

            Há ainda outra contradição no entendimento de Maria Sylvia, esta mais evidente. Certamente, para Yussef Cahali, se a concessionária mostra-se insolvente, isto é uma prova de que houve omissão na fiscalização ou falha na escolha da concessionária, o que levaria à responsabilização solidária do poder concedente, e não apenas subsidiária. Logo, impossível conjugar-se ambas as correntes, sob pena de, como visto, cair em contradição.

            Sem dúvida, deve prevalecer a tese de que a responsabilidade do poder concedente será subsidiária, e não solidária, e somente quando exauridos os recursos da concessionária. Isso porque, de que adiantaria a delegação do serviço público para um particular (que aferirá lucros com a atividade), se a responsabilidade do poder concedente permanecesse integral? De fato, a Administração Pública, ao delegar um serviço público (nos termos do art. 175, CRFB 88), está visando não só propiciar a prestação do serviço de forma mais adequada (já que o particular teria melhores condições e especialidade técnica), mas também, senão principalmente, diminuir os encargos decorrentes da prestação direta do mesmo. Tanto que Maria Sylvia, como já mencionado, inclui a concessão de serviço público no conceito de privatização, considerado de forma ampla. Que espécie de privatização é essa que a Administração Pública continua solidariamente responsável?

            Provavelmente, se o Poder Público tivesse que reparar, solidariamente com a concessionária, todos os danos por esta causados a terceiros, não haveria mais o instituto da concessão, porquanto demasiadamente oneroso para os cofres públicos, ou, no mínimo, porque nenhuma vantagem apresentaria.

            Nem se diga que, quanto aos prejuízos de terceiros oriundos de comportamentos da concessionária alheios à própria prestação do serviço, nenhuma responsabilidade deve ter a Administração Pública, pelos motivos acima apresentados e pelos já elencados por Celso Antônio Bandeira de Mello, que está coberto de razão sobre o tema.

            Do ponto de vista prático, deve ser ressaltado outro aspecto, já mencionado por ocasião do tema da denunciação da lide do agente público. Ou seja, a não ser quando, de fato, esteja insolvente a concessionária, não há qualquer vantagem em se demandar o Poder Público, uma vez que o particular teria que enfrentar a fila do precatório, correndo o risco de, dependendo do município ou estado, nem receber a indenização.

            Abaixo transcrevem-se três ementas de acórdãos oriundos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, e uma do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que corroboram a posição ora firmada:

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            3.9.1 Posição dos credores diante da falência de concessionários

            Outra questão relevante, mas também muito pouco explorada pela doutrina, é a posição dos credores diante da falência dos concessionários de serviço público, pois, em virtude desta, opera-se em favor do poder concedente a reversão dos bens aplicados ao serviço.

            Mais uma vez, é Celso Antônio Bandeira de Mello quem melhor esclarece as conseqüências da falência e da reversão dos bens, do ponto de vista dos credores.

            Afirma ele:

            Logicamente, esse entendimento só tem razão de ser se considerado, conjuntamente, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos termos já defendidos pelo mesmo autor. Assim, embora omisso, certamente seria diversa a posição de Yussef Cahali sobre o assunto, já que, como exposto, entende ser a responsabilidade ora solidária (por danos causados por força do exercício da atividade delegada) ora subsidiária (por prejuízos oriundos de atividade alheia à prestação do serviço público concedido).

            No mesmo sentido de Celso Antônio, está Diógenes Gasparini, que entende que, se o poder concedente promover a extinção da outorga - não especifica o motivo -, e a conseqüente reversão dos bens, deverá responder até o valor dos bens recebidos; afirma, no mais, a responsabilidade subsidiária da Administração, em conformidade com o primeiro autor. Transcreva-se trecho que confirma o exposto: