RESUMO
Analisam-se as principais características, notadamente os aspectos controvertidos, das formas de delegação de serviço público, a concessão e a permissão, além de breves comentários sobre o instituto da autorização de serviço público. Dentre esses aspectos, foi dada especial relevância à responsabilidade civil das concessionárias e permissionárias de serviço público. Para melhor compreensão do tema, a primeira parte volta-se à evolução da responsabilidade civil no mundo e no Brasil, enfatizando os pontos controvertidos na doutrina e jurisprudência que ainda hoje permeiam a questão. Na segunda parte analisa-se o instituto da concessão de serviço público, ressaltando, dentre outros, os seguintes assuntos: (i) conceito e noções gerais, (ii) natureza jurídica, (iii) forma e condições da outorga do serviço em concessão, (iv) subcontratação e subconcessão, (v) transferência da concessão e transferência do controle acionário, (vi) responsabilidade civil das concessionárias frente terceiros e usuários, com fundamento na Constituição da República de 1988, no Código de Defesa do Consumidor e na Lei nº 8.987/95 e (vii) responsabilidade do Poder Público frente aos danos causados pela concessionária a terceiros e usuários. A terceira parte dedica-se aos pontos essenciais das permissionárias de serviço público, traçando um paralelo com aqueles relativos às concessionárias de serviço público. Por fim, faz-se um breve estudo sobre as autorizatárias de serviço público.
Palavras-Chave: Concessionárias; Permissionárias; Autorizatárias; Responsabilidade Civil.
ABSTRACT
This paper analyses the principal characteristics of two forms of contracting out of public services: concessions and licenses, focusing principally on aspects which are the subject of controversy. Further brief commentary is made in respect of administrative authorization in respect of public services. Special attention is paid to the civil liability of public service concessionaires and licensees. The first part of the paper seeks to clarify certain aspects of the theme by examining the evolution of civil liability in Brazil and the world, highlighting issues which are still the source of controversy in the courts and among legal scholars. The second part of the paper analyses the concession of public services, dealing with, inter alia, the following issues: (i) general concepts and theory, (ii) legal typology, (iii) form and conditions of the grant of service concessions, (iv) subcontracting and sub-concessions, (v) transfer of concessions and transfer of controlling shareholdings, (vi) the civil liability of concessionaires vis a vis users and third parties, as established by the Federal Constitution of 1988, the Consumer Protection Code and Law nº 8.987/95 and (vii) the liability of public authorities for loss caused by the concessionaire to users and third parties. The second part is dedicated to the essential aspects of public service licenses, and compares them to relevant aspects of public service concessions. Finally, there is a short study of administrative authorization in relation to public services.
Key words: Concessions, licenses, administrative authorization; civil liability
SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO; 2 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, 2.1 Evolução histórica, 2.2 A responsabilidade civil do estado no direito brasileiro, 2.2.1 Responsabilidade por atos comissivos e omissivos, 2.2.2 Definição de agente público, 2.2.3 Responsabilidade patrimonial do agente causador do dano; 3 AS CONCESSIONÁRIAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO ,3.1 Previsão constitucional, 3.2 Conceito e noções gerais, 3.3 Objeto da concessão de serviço público, 3.4 Natureza jurídica da concessão de serviço público ,3.4.1 Conseqüências da natureza contratual de direito público , 3.5 Forma e condições da outorga do serviço em concessão, 3.5.1 O prazo nas concessões, 3.5.2 Conseqüências da outorga e possibilidade de extinção antes do prazo, 3.6 Subcontratação e subconcessão, 3.7 Transferência da concessão e transferência do controle acionário, 3.8 Responsabilidade civil das concessionárias frente terceiros e usuários, 3.8.1 Responsabilidade civil frente aos usuários dos serviços públicos concedidos, 3.8.1.1 A responsabilidade no Código de Defesa do Consumidor, 3.8.1.2 A responsabilidade na nº Lei 8.987/95, 3.9 A responsabilidade do Poder Público frente aos danos causados pela concessionária , 3.9.1 Posição dos credores diante da falência de concessionários; 4 AS PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO, 4.1 Natureza jurídica da permissão de serviços públicos, 4.2 A precariedade na permissão, 4.2.1 Permissão a prazo determinado, 4.3Considerações finais; 5 AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS; 6 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS
1 INTRODUÇÃO
Esclareça-se, de início, que, o Poder Público pode realizar centralizadamente seus próprios serviços, por meio dos órgãos da Administração direta, ou prestá-los descentralizadamente, através das entidades autárquicas, fundacionais e empresas estatais que integram a Administração indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público), ou, ainda, por meio de entes paraestatais de cooperação que não compõem a Administração direta nem indireta (serviços sociais autônomos e outros), e, finalmente, por empresas privadas e particulares individualmente (concessionários, permissionários e autorizatários).
Alguns autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, incluem a concessão de serviços públicos a empresas privadas no conceito amplo de privatização, ao lado de outros fenômenos, como a desregulação (diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico); a desmonopolização de atividades econômicas; a venda de ações de empresas estatais ao setor privado (também chamada de desnacionalização ou desestatização) e os contracting out (como forma pela qual a Administração Pública celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do setor privado). [01]
De qualquer modo, entendendo-se ou não como forma de privatização, este trabalho visa analisar os principais aspectos das três formas de prestação de serviços públicos por empresas privadas ou pessoas físicas, quais sejam: a concessão, a permissão e a autorização.
Ressalte-se, desde logo, que, por "principais aspectos" entendem-se aqueles sobre os quais existe algum tipo de controvérsia doutrinária e jurisprudencial, ou mesmo os pontos diferenciais das três formas de prestação de serviços mencionadas, de sorte que não pretendeu-se exaurir o tema.
Frise-se, ademais, que, dentre as três formas, foi priorizada a concessão de serviços públicos, e, dentre os principais aspectos, o da responsabilidade civil, tanto das empresas privadas prestadoras de serviço público frente aos usuários e terceiros, como da Administração Pública, diante dos danos causados a terceiros pelas concessionárias, permissionárias e autorizatárias – daí porque dedicou-se o primeiro capítulo à evolução da Responsabilidade Civil do Estado, porquanto a partir dela é que será possível entender igualmente a evolução da responsabilidade civil das aludidas empresas.
2 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Para introduzir o presente trabalho, é fundamental que se inicie pela responsabilidade extracontratual da Administração Pública, pois daí decorrerá, num primeiro momento, o fundamento para a responsabilidade civil das concessionárias e permissionárias de serviço público perante terceiros.
Esclareça-se, preliminarmente, que a referência à responsabilidade extracontratual é necessária para restringir o tema tratado, ficando excluída a responsabilidade contratual, que se rege por princípios próprios, previstos nas normas que regulam os contratos administrativos.
2.1 Evolução histórica
A responsabilidade do Estado, também chamada por alguns de responsabilidade da Administração Pública, encontra-se entre os casos de responsabilidade objetiva previstos em nossa legislação. Nem sempre, entretanto, foi assim. Houve uma longa e lenta evolução até chegar-se ao estágio atual.
Costuma-se distinguir em três fases a evolução da responsabilidade civil da Administração Pública. A primeira fase, dos Estados absolutos, caracteriza-se pela irresponsabilidade dos atos do Estado, em razão de sua própria soberania e autoridade incontestável, sintetizada pela expressão do direito inglês The King can do no wrong. O funcionário público que, no exercício de suas funções, violasse direitos individuais, poderia ser evidentemente responsabilizado, pessoalmente, sem que o dever de reparar fosse transferido para o erário. Qualquer responsabilidade atribuída ao Estado significaria colocá-lo no mesmo nível que o súdito, em desrespeito a sua soberania.
Essa teoria logo começou a ser combatida, por sua evidente injustiça; se o Estado deve tutelar o direito, não pode deixar de responder quando, por sua ação ou omissão, causar danos a terceiros, mesmo porque, sendo pessoa jurídica, é titular de direitos e obrigações.
Seguiram-se historicamente as construções teóricas do século XIX, em que, com o individualismo em expansão, procura-se separar os atos do Estado entre atos de império e os atos de gestão (iure imperii e iure gestionis), de modo que apenas estes últimos gerariam responsabilidade por parte do Estado.
Os atos de império seriam aqueles praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes. Os atos de gestão seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum.
Essa distinção foi idealizada como meio de abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca por prejuízos causados a terceiros. Distinguia-se a pessoa do Rei (insuscetível de errar), que praticaria os atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gestão, através de seus prepostos.
Surgiu, no entanto, grande oposição a essa teoria, quer pelo reconhecimento da impossibilidade de dividir-se a personalidade do Estado, quer pelas dificuldades em se distinguir os atos de império (governamental activities) e de gestão (proprietary activities), normalmente entrelaçados ou superpostos, o que levou à derrocada da elaboração doutrinária (embora tenha perdurado, como regra, no direito inglês, até a Crown Proceedings Act, de 1947, e, nos Estados Unidos da América, até o Federal Tort Claims Act, de 1946). [02]
A terceira fase, finalmente, revela a tentativa do direito público, a partir do início do século XX, de oferecer garantias ao cidadão contra o Poder Público, desenvolvendo mecanismos para se responsabilizar o Estado de maneira ampla. Atendendo ao princípio da igualdade, pretendeu-se que o dever de reparação vinculasse indistintamente particulares e Poder Público e, sob outra perspectiva, que os ônus decorrentes dos danos produzidos pela Administração Pública fossem igualmente repartidos por toda a comunidade, não recaindo somente sobre a vítima. [03]
Essa terceira fase, por sua vez, também desenvolveu-se em três etapas. Inicialmente, exigia-se a culpa do funcionário ou preposto para que se pudesse vincular a Administração Pública ao dever de reparar. Diante da prática de um ato ilícito praticado pelo agente estatal (com dolo ou culpa), o Estado responderia. Daí designar-se tal elaboração como a teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva do Estado. A doutrina civilista serviu de inspiração ao artigo 15 do Código Civil Brasileiro (de 1916), que consagrou a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado.
As dificuldades atribuídas à vítima no sentido de demonstrar a conduta culposa do funcionário público, intensificadas pela complexidade e agigantamento da máquina estatal, incentivaram o desenvolvimento de uma segunda corrente, no seio do direito administrativo, denominada teoria da falta impessoal do serviço público (ou simplesmente teoria da culpa administrativa). De acordo com tal orientação teórica, procura-se desvincular a responsabilidade do Estado da idéia de culpa do funcionário. Passou-se a falar em culpa do serviço público.
Distinguia-se, de um lado, a culpa individual do funcionário, pela qual ele mesmo respondia, e, de outro, a culpa anônima do serviço público; nesse caso, o funcionário não é identificável e se considera que o serviço funcionou mal; incide, então, a responsabilidade do Estado.
Assim, essa culpa do serviço público ocorre quando: o serviço público não funcionou (omissão), funcionou atrasado ou funcionou mal. Em qualquer dessas três hipóteses, ocorre a culpa (faute dos franceses) do serviço ou acidente administrativo, incidindo a responsabilidade do Estado independentemente de qualquer apreciação da culpa do funcionário [04].
Finalmente, o desenvolvimento teórico da responsabilidade objetiva e a consagração nas Cartas Constitucionais dos princípios da igualdade e da justiça distributiva permitiram a afirmação da teoria do risco aplicada à Administração Pública. Formulada através de vários matizes, notadamente mediante a teoria do risco integral, que não admite causas de exclusão do nexo de causalidade, assumindo o erário todo e qualquer dano derivado da atividade estatal, e a teoria do risco administrativo, adotada pelo direito brasileiro, mitigada pela admissão de excludentes (caso fortuito externo, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro), a responsabilidade objetiva do Estado atende a conquistas políticas próprias do Estado contemporâneo.
Essa doutrina baseia-se no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais; ou seja, assim como os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário público.
Para a teoria do risco administrativo, a idéia de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. É indiferente que o serviço público tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular.
Consagra, portanto, a responsabilidade objetiva, precisamente por prescindir da apreciação dos elementos subjetivos (culpa ou dolo). É chamada teoria do risco, porque parte da idéia de que a atuação estatal envolve um risco de dano, que lhe é inerente. Causado o dano, o Estado responde como se fosse uma empresa de seguro em que os segurados seriam os contribuintes que, pagando os tributos, contribuem para a formação de um patrimônio coletivo. [05]
2.2 A responsabilidade civil do estado no direito brasileiro
Muito embora a grande maioria dos doutrinadores afirme que a teoria da irresponsabilidade do Estado não foi acolhida pelo direito brasileiro, Diogenes Gasparini recorda que, no período colonial "vigoraram, em nosso território, as leis portuguesas, e estas aceitavam os postulados da teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado, a única compatível com o governo monárquico português da época. Destarte, os colonos não tinham, pelo menos em princípio, qualquer direito a indenização por danos causados por agentes da Coroa portuguesa". [06]
Já no período imperial, não havia qualquer disposição geral acolhendo a responsabilidade patrimonial do Estado, embora esta fosse adotada em leis e decretos específicos. São desse período, entre outros, os Decretos de 8 de janeiro de 1835, de 1º de dezembro de 1845, de 22 de janeiro de 1847, que responsabilizavam o Tesouro Público pelo extravio, por culpa ou fraude do respectivo funcionário, de objetos recolhidos às suas caixas e cofres, e o Decreto n. 1.930, de 26 de abril de 1857, que obrigava a Fazenda Pública a ressarcir os danos causados por servidor de estrada de ferro.
Por seu lado, a Constituição de 1824, art. 179, n. 29, preceituava a responsabilidade dos empregados públicos pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, salvo no que respeitava ao Imperador, que gozava do privilégio da irresponsabilidade (art. 99). Aquele dispositivo estava longe de indicar apenas a responsabilidade do agente público; ao contrário disso, entendia-se haver solidariedade do Estado em relação aos atos de seus agentes.
Com a Constituição de 1891, inaugurando o período republicano, previu-se, quase nos mesmos termos da anterior, a responsabilidade dos funcionários públicos pelos abusos e omissões praticados no desempenho de seus cargos ou quando fossem indulgentes com seus subalternos (art. 82). Essa regra não vedava a solidariedade do Estado na indenização do dano; a par disso, leis e decretos tornavam expressa a responsabilidade da Fazenda Pública por atos danosos praticados por seus agentes. São exemplos, entre outros, o Decreto n. 1.663, de 30 de janeiro de 1894, que responsabilizava o Estado por prejuízos decorrentes de colocação de linha telegráfica, o Decreto n. 1.692-A, de 10 de abril de 1894, que tratava da responsabilidade da União, ligada aos serviços de correio, e o Decreto Legislativo n. 1.151, de 5 de janeiro de 1904, que organizou o serviço federal de higiene.
Também desse período é a norma geral instituidora da responsabilidade patrimonial subjetiva do Estado, consubstanciada no art. 15 do então Código Civil que dispunha: "As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano". Nesse dispositivo, por força da locução "procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever previsto em lei", ficou consagrada a responsabilidade com culpa da Administração Pública ou responsabilidade subjetiva do Estado.
Em 1934, o Decreto 24.216 pretendeu restringir a responsabilidade do Estado, excluindo-a nos casos em que o ato do agente administrativo tivesse caráter criminoso, salvo se o Poder Público competente o mantivesse no cargo após a verificação do fato.
A norma em apreço, todavia, teve duração efêmera, pois a Constituição de 1934, promulgada um mês depois, aos 16 de julho de 1934, a fulminou ao estatuir, no art. 171, que: "Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos". [07]
A Carta de 1937, no art. 158, reproduziu o mesmo dispositivo.
A grande alteração legislativa concernente à responsabilidade do Estado ocorreu a partir da Constituição de 1946. O art. 194 desse diploma introduziu normativamente a teoria da responsabilidade objetiva, isto é, a possibilidade de o Estado compor danos oriundos de atos lesivos mesmo na ausência de qualquer procedimento irregular de funcionário ou agente seu, à margem, pois, de qualquer culpa ou falta do serviço. [08]
Dispunha o preceptivo citado: "As pessoas jurídicas de Direito Público Interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros." E seu parágrafo único: "Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes."
Equivalentes disposições e com redação semelhante foramconsagradas na Carta de 1967 e na Emenda 1, de 1969.
O art. 105 do Diploma de 1967 estatuiu: "As pessoas jurídicas de Direito Público respondem pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros." E seu parágrafo único: "Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo."
À diferença da Constituição de 1946, expressamente referiu-se ao cabimento de ação regressiva também nos casos de dolo do funcionário, no que, de resto, confirmava a interpretação que sempre se dera ao art. 194 da Lei Magna de 1946.
A Carta de 17 de outubro de 1969 (Emenda I à Constituição de 1967) reproduz, no art. 107, o mesmo dispositivo consagrador da possibilidade de responsabilidade objetiva do Estado e a ação regressiva contra o funcionário nos casos de culpa ou dolo, conforme estatui o parágrafo único. São os seguintes seus termos: "Art. 107. As pessoas jurídicas de Direito Público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros". E parágrafo único: "Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo."
Sob a égide da Constituição de 1988, entretanto, tornou-se inegável a consagração definitiva e expressa da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público, expandindo-se, inclusive, em consonância com construção jurisprudencial que a precedeu, o dever de reparação para os entes privados prestadores de serviços públicos, nos seguintes termos: "Art. 37, § 6°. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Finalmente, o Código Civil de 2002, em consonância com a norma constitucional, abandonou a orientação subjetivista contida no art. 15 da codificação anterior, prevendo em seu art. 43 a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público: "Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo."
Entretanto, o novo Código Civil já nasceu defasado em relação à norma constitucional, tendo em vista que não faz referência às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, o que fora considerado grande avanço da legislação por ocasião da promulgação da Constituição de 1988, e que, sem dúvida, deveria ter sido repetido no diploma civil.
De qualquer forma, no dispositivo constitucional estão compreendidas duas regras: a da responsabilidade objetiva do Estado e das empresas privadas prestadoras de serviço público (alvo do presente trabalho) e a da responsabilidade subjetiva do funcionário.
2.2.1 Responsabilidade por atos comissivos e omissivos
Questão controversa na doutrina é definir se, tanto em relação aos atos comissivos como aos atos omissivos, responde o Estado objetivamente, ou se, no que tange aos últimos, a responsabilidade seria subjetiva. Importantes vozes divergem quanto à matéria.
Entende parte da doutrina, captaneada por Celso Antonio Bandeira de Mello, que, frente aos atos comissivos, responderia a Administração Pública objetivamente, obedecendo tanto à Magna Carta, como, agora, ao novo Código Civil; contudo, quanto aos atos omissivos geradores de dano, a responsabilidade seria subjetiva.
Afirmam esses doutrinadores que, nos danos causados por ação do Estado, este gera o dano, produz o evento lesivo, com o que aplicar-se-ia a responsabilidade objetiva; quanto a este aspecto divergência não há.
Assim, se houve conduta estatal lesiva a bem jurídico garantido de terceiro, o princípio da igualdade - inerente ao Estado de Direito - é suficiente para reclamar a restauração do patrimônio jurídico do lesado. Qualquer outra indagação será desnecessária, por já haver configurado situação que reclama em favor do atingido o patrocínio do preceito da isonomia.
Acrescente-se que o Estado pode, eventualmente, vir a lesar bem juridicamente protegido para satisfazer um interesse público, mediante conduta comissiva legítima e que sequer é perigosa. É evidente que em tal caso não haveria cogitar de culpa, dolo, culpa do serviço ou qualquer traço relacionado com a figura da responsabilidade subjetiva (que supõe sempre ilicitude). Todavia, o princípio da isonomia estaria a exigir reparação em prol de quem foi lesado a fim de que se satisfizesse o interesse da coletividade. Quem aufere os cômodos deve suportar os correlatos ônus. Se a sociedade, encarnada juridicamente no Estado, colhe os proveitos, há de arcar com os gravames econômicos que infligiu a alguns para o benefício de todos. [09]
Entretanto, quanto aos atos omissivos, haveria de se configurar ato ilícito da Administração Pública, com culpa ou dolo provados. Afirma Celso Antônio Bandeira de Mello:
"Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, ou funcionou tardia ou ineficientemente), é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa), ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva.
Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito, inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico. Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligência, imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar ao evento lesivo. Em uma palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível.
[...]
Reversamente, descabe responsabilizá-lo se, inobstante atuação compatível com as possibilidades de um serviço normalmente organizado e eficiente, não lhe foi possível impedir o evento danoso gerado por força (humana ou material) alheia." [10]
Gustavo Tepedino, por outro lado, defende a tese contrária, segundo a qual também pelos atos omissivos responderia o Estado de forma objetiva, e o faz através de vários argumentos.
Afirma ele:
"Não é dado ao intérprete restringir onde o legislador não restringiu, sobretudo em se tratando do legislador constituinte - ubi lex non distinguit nec nos dislinguere debemus. A Constituição Federal, ao introduzir a responsabilidade objetiva para os atos da Administração Pública, altera inteiramente a dogmática da responsabilidade neste campo, com base em outros princípios axiológicos e normativos (dentre os quais se destacam o da isonomia e o da justiça distributiva), perdendo imediatamente base de validade qualquer construção ou dispositivo subjetivista, que se torna, assim, revogado ou, mais tecnicamente, não recepcionado pelo sistema constitucional.
Nem se objete que tal entendimento levaria ao absurdo, configurando-se uma espécie de panresponsabilização do Estado diante de todos os danos sofridos pelos cidadãos, o que oneraria excessivamente o erário e suscitaria uma ruptura no sistema da responsabilidade civil. A rigor, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado comporta causas excludentes, que atuam, como acima já aludido, sobre o nexo causal entre o fato danoso (a ação administrativa) e o dano, de tal sorte a mitigar a responsabilização, sem que, para isso, seja preciso violar o texto constitucional e recorrer à responsabilidade aquiliana. Aliás, conforme já asseverou o Supremo Tribunal Federal, ´a responsabilidade objetiva do Estado não importa reconhecimento da teoria do risco integral, admitindo-se, para excluí-la, a prova do comportamento doloso ou culposo da vítima`. [...]
De mais a mais, a dicção do art. 43 acima transcrito, que suprimiu a referência, prevista no art 15 do Código anterior ao procedimento ´de modo contrário ao direito`, parece deixar clara a opção legislativa pela responsabilidade objetiva em toda e qualquer atividade estatal, e deveria servir para sepultar definitivamente a responsabilidade subjetiva nos atos praticados pela Administração Pública, sejam eles comissivos ou omissivos." [11]
Não resta dúvida de que esta segunda posição, que entende que o art. 37, §6º, CRFB 88, aplica-se igualmente aos atos omissivos, sendo, por conseguinte, objetiva a responsabilidade do Estado também nesses casos, é muito melhor do ponto de vista do administrado, que estaria isento de comprovar a culpa da Administração. Caberia a esta, se fosse o caso, demonstrar alguma hipótese de exclusão do nexo de causalidade, caso em que de fato não haveria o dever de reparar.
Já pela primeira posição, caberia ao administrado a difícil, senão impossível, tarefa de comprovar a culpa do ente público no caso concreto, o que dificultaria sobremaneira a reparação do dano. Apesar disso, parece ser esse o melhor entendimento, mais razoável e preocupado em manter a máquina estatal funcionando.
Há ainda quem distinga omissão genérica de omissão específica do Estado, o qual responderia apenas pela última. [12] O desenvolvimento dessa doutrina, contudo, parece conduzir à mesma conclusão a que chegam os defensores da primeira corrente, apenas introduzindo nomeclatura para distinguir as situações. Além do mais, parece evidente que, em se tratando de omissão genérica do Poder Público, tanto para corrente que defende a responsabilidade subjetiva pelos atos omissivos, como para a que entende que a responsabilidade também nesses casos seria objetiva, não haverá qualquer dever de reparação por parte do Estado, pois este não é segurador universal.
De qualquer modo, seja qual for o entendimento adotado pelos Tribunais, deve ele igualmente servir de fundamento para o julgamento dos casos envolvendo danos causados a terceiros por concessionárias e permissionárias de serviço público, cuja responsabilidade extracontratual, na forma do §6º do art. 37 da Constituição de 1988, à do Estado foi equiparada.
2.2.2 Definição de agente público
Esclareça-se, ainda, que o dano há de ser causado por um agente do Estado (e, portanto, das empresas privadas prestadoras de serviço público), sob pena de não se ter caracterizada a responsabilidade objetiva.
É preciso, contudo, limitar a abrangência desse termo, de forma a não responsabilizar o Estado de modo aleatório, tornando-o segurador universal, com o que, em última análise, acabaria por sobrecarregar a própria sociedade, eis que é ela quem arca com as indenizações devidas aos administrados.
Logo, é imprescindível que o agente esteja no desempenho de seu cargo, emprego ou função pública na entidade a que está vinculado [13]. Sendo assim, não responde o Estado por dano causado por alguém que não é seu agente ou que, embora o seja, não esteja, por ocasião do dano, no desempenho das atribuições do seu cargo, função ou emprego público, a exemplo do servidor que promove quebra-quebra em bar por ter tido com seu proprietário uma desavença qualquer. Mesmo assim, responde subsidiariamente pelos danos causados por terceiros em aparente, e às escâncaras, função de concessionários ou permissionários de serviços públicos, como são as empresas clandestinas de transporte coletivo de passageiros. Há quem entenda, ainda, que o Estado responde objetivamente pelos danos causados pelo servidor de fato, pois se aproveita as vantagens dessa situação, deve suportar os ônus dela decorrentes [14].
Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça bem elucida o entendimento jurisprudencial e também doutrinário, no sentido de que, para a verificação da responsabilização da Administração Pública, não é requisito essencial que seja o agente causador do dano efetivo servidor público, bastando que sua atuação seja típica de agente nessa condição. Abaixo transcreve-se a ementa:
"RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. PARTICULAR.
O recorrido foi indevidamente despejado de seu imóvel, e seus bens, uma criação de minhocas e certa quantidade de húmus, foram entregues a um depositário particular nomeado pelo Juízo do despejo. Sucede que, quando conseguiu retomá-los, aqueles bens já se encontravam deteriorados por falta de cuidados. Buscou, então, a indenização daqueles danos por parte do Estado. Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que, quanto à responsabilidade, não há distinções entre o depositário particular e o judicial, pois ambos exercem munus público de manter o bem guardado frente ao êxito do processo em curso, cuidando-se, pois, de agente do Estado quanto a tal mister. O Min. Luiz Fux, em seu voto-vista, aduziu que, nomeado depositário judicial o particular, esse passa à qualidade de agente público em acepção ampla, mesmo que, transitoriamente ou em caráter episódico, exerça função pública. Trata-se de "particular em colaboração com a Administração", como defende a doutrina." (Informativo STJ N° 253, REsp 648.818-RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, julgado em 28/6/2005).
2.2.3 Responsabilidade patrimonial do agente causador do dano
Outra questão polêmica na doutrina é definir se a vítima poderia ajuizar a ação de reparação dos danos diretamente em face do agente, e somente em face dele, ou se estaria adstrito a ajuizá-la em face do Estado.
Com efeito, o já citado art. 37, §6º da Constituição da República de 1988, após estabelecer que as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agente, nessa qualidade, causarem a terceiros, acrescenta: "assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."
Teria esse finalzinho o condão de vedar a propositura da ação diretamente contra o agente?? Diverge a doutrina sobre o assunto. Celso Antonio Bandeira de Mello, citando Hely Lopes Meirelles, afirma que este último entende que o legislador constituinte, no art. 37 §6º da CRFB 88, bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o agente indeniza o Estado, regressivamente, com o que a ação só poderia ser proposta em face do Estado. [15]
Esse, porém, não parece ser o melhor entendimento. A doutrina que deve prevalecer é aquela que defende que cabe à vítima escolher se quer processar o agente causador do dano, o Estado, ou ambos. De fato, o art. 37, §6º da CRFB 88 deve ser interpretado de forma a beneficiar o administrado, e não a prejudicá-lo. É certo, porém, que, ao ajuizar a ação em face só do agente, ou também em face dele, estará a vítima diante de responsabilidade subjetiva, com o que caberá a ela comprovar o dolo ou culpa do agente.
Imagine-se a situação de um dano causado pelo prefeito de uma cidadezinha do interior a um administrado; de um lado, a culpa do prefeito (proprietário de vários imóveis) é evidente, e, de outro, a referida cidadezinha é falida. Não parece razoável impor à vítima o ajuizamento da ação de indenização em face do município, quando, ao processar diretamente o prefeito, seu direito será satisfeito de forma mais rápida e efetiva.
Também tormentosa, especialmente na jurisprudência, é a questão da possibilidade de o Estado, ao ser demandado pelo administrado, denunciar a lide ao agente causador do dano, com apoio no art. 37 §6º, in fine, CRFB 88 c/c art. 70, III, do CPC, segundo o qual é a litisdenunciação obrigatória "àquele que estiver obrigado por lei ou pelo contrato a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda".
As Cortes Superiores divergem sobre a matéria, afirmando a doutrina que o Superior Tribunal de Justiça entende pelo não cabimento da denunciação, porquanto, sendo objetiva a responsabilidade do Estado, vedada estaria a intromissão de fundamento novo não constante da ação originária, qual seja, a culpa do agente. [16] Já o Supremo Tribunal Federal teria entendimento oposto, defendendo a possibilidade da aludida denunciação. [17]
Parece que a razão está com aqueles que impedem a denunciação da lide, pois esta, ao suscitar a longa instrução processual indispensável à demonstração da culpa do agente, representaria um obstáculo à reparação pretendida pelo constituinte no art. 37, em bases objetivas, justamente para facilitar a tutela jurisdicional.
Além disso, do ponto de vista da Administração Pública, a denunciação da lide ao agente representaria a assunção da culpa do mesmo, quase que reconhecendo o pedido, pois teria que descrever a conduta culposa para obter êxito em seu pretendido direito de regresso. E, uma vez reconhecendo e afirmando a culpa do agente, sua única chance de afastar o dever de indenizar o dano, no âmbito da responsabilidade objetiva, que seria quebrar o nexo de causalidade, seria definitivamente frustrada.
A par dessa discussão processual, subsiste uma grande dificuldade, que é a concretização efetiva da indenização, uma vez que o pagamento da condenação pela Fazenda Pública goza dos privilégios do precatório, com o qual os credores têm a pior experiência possível, em face da imensa reserva de expedientes procrastinatórios do ente devedor. Assim, o reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado e das empresas privadas prestadoras de serviço público não foi suficiente; sem dúvida, a satisfação material do quantum indenizatório ainda carece de avanço na regulamentação pátria.
