Nosso ordenamento jurídico passou a acolher, a partir de 24 de agosto de 2006, uma nova lei (publicada sob o nº 11.343) que estabelece, dentre outros dispositivos, normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, encontrando-se ainda em período de vacatio legis.
Após 45 dias, a contar da data de sua publicação, referida lei entrará em vigor, revogando expressamente as duas outras normas que tratavam do assunto (Lei 6.368/76 e Lei 10.409/02)
Quando da vigência da Lei 6.368/76, aquele que era surpreendido utilizando-se fogos de artifício, soltando pipas ou apitos para avisar aos traficantes da chegada da Polícia Militar, bem como sua localidade deveria, em tese, ter sua conduta tipificada no artigo 12, § 2.º, inciso III da Lei 6368/76, podendo vir a ser condenado como incurso nas penas do referido artigo. Ora, escamotear substâncias entorpecentes para sua posterior venda, evitando a prisão dos traficantes, subsume-se perfeitamente na descrição típica da referida norma, senão vejamos:
"Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
(...)
§ 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
Contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir (grifos nossos) o uso indevido ou o tráfico ilícito (grifos nossos) de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica".
No mesmo sentido, pontificavam várias decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (1).
Com a edição da nova Lei de Entorpecentes (Lei n° 11.343/2006), parece que foi omisso o Legislador Ordinário com relação a tipificação da conduta de quem auxilia o tráfico ilícito de drogas, conduta antes descrita, como já comentado, no artigo 12 § 2º, inciso III da Lei 6368/76, senão vejamos:
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:"Título IV - Da Repressão à produção não autorizada e ao Tráfico ilícito de drogas
Capítulo II - Dos Crimes
Art. 33.
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (grifos nossos)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa."
A novel legislação, no parágrafo 2º do artigo 33 somente prevê a hipótese daquele que auxilia alguém ao uso indevido de droga, não se referindo ao auxílio e/ou incentivo ao tráfico de drogas. Teria a nova Lei Antidrogas descriminalizado tais condutas?
Antes de responder a tal indagação, faz-se necessário rememorar o conceito de princípio da legalidade penal e a garantia daí advinda.
O princípio da legalidade penal existe como uma garantia aos administrados ante o ius puniendi do Estado, tornando-se indispensável que aqueles saibam, previamente, quais as condutas proibidas pelo Legislador. Para cumprir o seu papel principal, tal regra de cunho constitucional exige que a descrição da conduta criminosa ocorra de forma detalhada e específica, com a clareza necessária para se identificar o que é permitido e o que é proibido. Não se admite uma garantia apenas formal. O tipo demasiadamente abrangente viola aquela norma constitucional, não mais podendo ser aceita descrições típicas genéricas.
Desta forma, em uma primeira análise, diga-se de passagem, apressada, poderia o intérprete do Direito, ao conjugar o princípio da legalidade com os dispositivos da Lei 11.343/06, chegar a conclusão de que a conduta daquele que auxilia ao tráfico de drogas (fogueteiro) restou descriminalizada.
Ocorre que tal interpretação, puramente gramatical, restaria vencida ante a interpretação sistemática da referida lei. Ora, aquele que exerce a atividade de segurança, de fogueteiro ou de olheiro do tráfico de drogas pratica o crime tipificado no artigo 33, caput da Lei 11.343/06, porque sua função é a de garantir a realização de qualquer das condutas ali descritas e, assim fazendo, concorre para que qualquer uma delas se concretize, conforme dispõem o art. 29 do CP.
Desta forma, em que pese a opinião daqueles que sustentarão a descriminalização, a posição mais correta parece ser aquela que entende não ter havido a retirada do caráter criminoso da conduta de auxiliar ao tráfico de drogas, mas sim a subsunção desta conduta à descrição típica do caput do artigo 33 da Lei 11343/06.
BIBLIOGRAFIA
Cf. decisão de 04.07.2006 na Apelação Criminal no. 2006.050.02509, relator DES. EDUARDO MAYR.
Cf. decisão de 23/08/2004 na Apelação (E.C.A.) no. 2004.100.00045, relator DES. MARCUS BASILIO - TERCEIRA CAMARA CRIMINAL.
Cf. decisão de 16/12/2003 na Apelação Criminal no. 2003.050.02895, relator DES. FRANCISCO JOSE DE ASEVEDO.