RESUMO: A atividade administrativa submete-se aos ditames da lei, como decorrência do Estado Democrático de Direito. A observância da norma legal não se refere apenas ao atendimento de suas formalidades externas, mas também à finalidade normativa. Exercitar competências legais com vistas a interesses diversos daqueles preconizados pela norma de competência redunda em desvio de poder ou de finalidade. O desvio de finalidade é vício que atinge a legalidade do ato administrativo, autorizando sua invalidação pelo judiciário. Considerando-se que o desvio de poder é vício de índole subjetiva, caracterizado pela formação deturpada da vontade do agente público, as provas de sua existência devem ser colhidas através de indícios denunciadores, não cabendo rigores extremos na avaliação do quadro probatório, sob pena de inviabilizar o controle do ato.
PALAVRAS-CHAVE: discricionariedade administrativa; motivos do ato administrativo; finalidade; competência administrativa; desvio de poder; controle jurisdicional.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. DESENVOLVIMENTO; 2.1 A Atividade Administrativa e a Submissão à Lei; 2.2 Motivo, Motivação e Finalidade do Ato Administrativo; 2.3 Teoria do Desvio de Poder ou de Finalidade; 2.4. Discricionariedade e Desvio de Poder; 2.5 Modalidades de Desvio de Poder; 2.6 Prova do Desvio de Poder; 2.7 Casuística de Desvio de Poder; 3. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1 INTRODUÇÃO
A busca por instrumentos que possam impor limites ao exercício do poder, submetendo-o à vontade popular, não é questão nova; remonta à idéia de liberdade refletida pelos ideais da Revolução Francesa. Por essa razão, muitas teorias foram desenvolvidas com a finalidade de condicionar a atuação do poder à exigência da busca do interesse eleito pela sociedade como dominante (interesse público).
Nesse contexto, o princípio da legalidade nasceu como forma de impor ao agente público sua completa submissão à lei, esta entendida como um instrumento de concretização dos ideais de justiça prezados por uma dada sociedade. Como decorrência do princípio da legalidade e visando impor ao agente público não só a obediência dos aspectos formais da lei, desenvolveu-se, a partir das decisões do Conselho de Estado Francês, a Teoria do Desvio de Poder ou Desvio de Finalidade.
Busca-se, a partir dessa teoria, impor ao agente público, quando do exercício de suas competências, a observância da finalidade, dos objetivos preconizados pela lei. Perquire-se o elemento subjetivo do agente, a fim de determinar se a competência exercida está em conformidade com a finalidade legal, anulando-se o ato administrativo levado a efeito com vício de intenção.
Embora tenha sido desenvolvida na França, a teoria de desvio de poder ou desvio de finalidade foi amplamente incorporada na doutrina, na jurisprudência e no sistema positivo brasileiros, existindo inúmeros julgados com esse fundamento, tendo em vista que, infelizmente, a vida administrativa brasileira é pródiga em casos onde o administrador público, valendo-se de poderes que lhe foram legalmente conferidos para agir na busca do interesse público, afasta-se dessa imposição legal e age com vistas a objetivos particulares ou em desconformidade com a finalidade específica da norma de competência.
O presente trabalho visa apresentar, através de análise doutrinária e jurisprudencial, os contornos básicos da Teoria do Desvio de Poder, apresentando seu conceito, seus requisitos, a forma como pode ser identificada e os meios de prova possíveis.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 A Atividade Administrativa e a Submissão à Lei
Nascido com o Estado Democrático de Direto, o princípio da legalidade representa a passagem de um Estado regido por um governo de homens para um Estado em que as leis, expressão da vontade popular, ditam os rumos da nação.
A Constituição da República em seu Art. 1º, caput, demonstra claramente a opção da República Federativa do Brasil pelo primado da lei, ao preceituar que o Estado Brasileiro constitui-se em um Estado Democrático de Direito, enfatizando, em seu parágrafo único, que "todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".
A atuação conforme os ditames da lei é repetida em diversos pontos da Constituição Federal, como o Art. 5º, II, ao consignar que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei", e o Art 37, caput, da CF/88, que impõe à Administração Pública em geral a submissão ao princípio da legalidade.
Em vista desses dispositivos constitucionais, Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO assevera que "em estrita sintonia com a lógica do Estado Democrático de Direito, sagra-se a tese da soberania popular, do primado da lei – regra geral, abstrata e impessoal – expressão da vontade popular, produzida por representação, através do órgão chamado "poder Legislativo"..." [01].
Não pode a Administração Pública, através de ato administrativo, conceder direitos ou criar obrigações sem que haja permissão legal; dependerá sempre da lei [02], encontrando nela tanto seus fundamentos quanto seus limites [03], sendo vedado ao administrador público decidir fora dos limites por ela traçados, ainda que se trata de competência discricionária. Não há espaço para a autonomia da vontade.
Logo, administrar significa atuar em conformidade com os preceitos legais, que fixam os objetivos a serem perseguidos pelo administrador público, bem como a forma com que serão buscados. Ainda que se trate de atividade discricionária, onde a lei concede ao administrador uma margem de escolha, esta deverá estar em conformidade com a finalidade explícita ou implícita da lei. Vale dizer, consoante Diógenes GASPARINI [04], "...se a lei não dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situações excepcionais (grave perturbação da ordem e guerra quando irrompem inopinadamente)...".
2.2 Motivo, Motivação e Finalidade do Ato Administrativo
Como visto anteriormente, a atividade administrativa se orienta pelos ditames da lei. Esta impõe ao administrador público a obrigação de agir de tal e qual forma e com vistas a específicas finalidades.
Mas a forma e a finalidade não são os únicos requisitos a serem observados pelo administrador para a emissão de um ato administrativo válido. O atuar da administração, consoante BANDEIRA DE MELLO, deve estar estribado em pressupostos fáticos reconhecidos pela norma jurídica como aptos a autorizar ou impor determinada providência [05]. São esses pressupostos os motivos do ato administrativo, que se relacionam à ocorrência de fatos, descritos pela norma jurídica, como aptos a autorizar ou impor a expedição de um determinado ato administrativo.
Não se confunde motivo com motivação. Enquanto aquele corresponde à exigência de que o atuar da administração esteja amparada pela ocorrência concreta dos fatos relacionados pela norma jurídica como aptos a desencadear a atuação administrativa (fundamentos de fato e de direito), esta corresponde, na lição de DI PIETRO, na indicação pela Administração Pública dos fundamentos de fato e de direito de sua decisão, sendo obrigatória tanto para atos vinculados quanto para atos discricionários [06]. A motivação é a exposição das razões de decidir da administração.
Para que haja uma correta motivação do ato administrativo, a autoridade deve expor os fatos ou circunstâncias que ensejaram a sua atuação, bem como a norma legal aplicada. Tratando-se de ato discricionário, a motivação ganha maior relevância, devendo ser exposta a relação de congruência lógica entre a situação fática exposta e o ato praticado, tendo em vista a necessidade de se aferir sua idoneidade para atingir a finalidade preconizada pela norma jurídica [07].
Motivo e motivação são, portanto, elementos essenciais para que se possa aferir se o ato foi praticado conforme a lei, à vista dos pressupostos fáticos autorizadores da emissão do ato e com estrita observância da forma e da finalidade por ela preconizadas.
A finalidade, estreitamente ligada aos motivos do ato administrativo, determina que a atuação administrativa, além de observar os motivos do ato administrativo, também busque a finalidade explícita ou implícita da norma jurídica. Os fins da norma, na lição de Cármen Lúcia Antunes ROCHA [08], "...conduzem a interpretação jurídica. O sistema jurídico põe-se para produzir conseqüências na realidade social. Estas conseqüências, que devem se afinar com o ideal de justiça material buscado incessantemente pelo grupo político, devem ser vislumbradas, atentadas e relevadas pelo intérprete"
Por buscar o interesse da coletividade, não se admite ato administrativo que não persiga o interesse público. A finalidade é elemento vinculado de todo ato administrativo, seja ele discricionário ou regrado, sendo nulo o ato administrativo que desvio de sua finalidade [09].
Entretanto, não basta que o administrador público busque a finalidade geral de todo ato administrativo, que é o interesse público. Ao manejar sua competência administrativa, deve ir além, buscando a finalidade específica abrigada na lei a que estiver dando execução, sob pena de, não obstante buscar o interesse público, desviar-se da finalidade específica preconizada pela norma de competência, tornando nulo o ato praticado por desvio de finalidade [10].
A perfeita motivação, onde o administrador público apresenta os fundamentos de fato e de direito (motivos) em que fundamentou o ato, bem como a aferição, através da análise da motivação, da busca da finalidade legal são elementos essenciais do ato administrativo, sem os quais este será nulo, por incorrer em vício de legalidade.
2.3 Teoria do Desvio de Poder ou de Finalidade
A par da necessidade de se aferir a completa submissão do administrador público à lei, não apenas em sentido formal, mas também em sua essência, construi-se, a partir das decisões do Conselho de Estado da França, a Teoria do Desvio de Poder ou de Finalidade.
Buscou-se, com essa construção doutrinária, aferir se o agente incumbido de exercer o poder estatal desempenhava esse mister em consonância com a finalidade implícita ou explícita da norma legal de competência, além de atender aos aspectos formais do ato administrativo [11].
Essa teoria representou um grnande passo no sentido de direcionar o exercício do poder discricionário aos fins de interesse público em razão dos quais esse poder é concedido. O poderes conferidos ao administrador são apenas instrumentos para a busca de específicos interesses públicos, não se prestando à satisfação de interesses pessoais, de grupos, de partidos, nem são instrumentos de represália, vingança ou favorecimento, pórpio ou alheio [12]. Cada poder, nada mais é do que a face reversa do dever específico de buscar certa finalidade legal [13].
Segundo Caio TÁCITO, o acórdão pioneiro no brasil sobre o tema desvio de finalidade foi prolatado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte em 27.08.48. A questão versava sobre poder de polícia de trânsito em que a autoridade estadual fixou horário para o tráfego interminicipal de ônibus de uma determinada empresa, prejudicando-a em benefício de empresa concorrente [14].
Na liçãode BANDEIRA DE MELLO, "...entende-se por desvio de poder a utilização de uma competência em desacordo com a finalidade que lhe preside a instituição" [15]ou "há desvio de poder, e, portanto, invalidade, quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado [16].
O desvio de poder ou de finalidade, significa a violação ideológica ou moral da lei, colimando o administrador fim não queridos pelo legislador [17]. Há um desvirtuamento da competência, utilizando-se o administrador de uma competência legal a ele atribuída para atingir finalidades que não podem ser atingidas, ou que, sendo possíveis, não podem sê-lo por aquela via [18]. É que o desvio de finalidade, como será visto adiante, configura-se tanto quando o agente, no exercício de uma competência, persegue um fim alheio a qualquer interesse público, ou seja, de índole privada, quanto quando o fim perseguido, embora público, não é aquele especificado pela norma de competência.
O desvio de poder pode advir de uma conduta comissiva ou omissiva do agente. É que o agente público pode se omitir na prática de determinado ato necessário à satisfação do interesse público, animado por intiuto de perseguição ou favoriatismo, desvirtuando-se da finalidade eleita pela regra de competência [19].
Finalamente, merece menção o fato de que a teoria do desvio de poder, após ampla acolhida por parte da doutrina e da jusprudência pátrias, foi introduzida no sistema jurídico brasileiro pela Lei 4.717/65, que regula ação popular, elencando em seu Art. 2º, "e", e parágrafo único, "e", o desvio de finalidade como vício capaz de tornar nulo determinado ato administrativo.
2.4. Discricionariedade e Desvio de Poder
O desvio de poder ou de finalidade é vício que, via de regra, atinge os atos administrativos em que o agente exercita uma comepência discricionária. É, na lição de Caio TÁCITO [20], "...um limite à ação discricionária, um freio ao transbordamento da competência legal além de suas fronteiras...".
Visa direcionar o poder discricionário à busca da finalidade de interesse público, explícita ou implícita na norma, em razão das quais o pder foi conferido. [21] O desvio de poder, conforme pontifica CRETELLA JÚNIOR [22], "...é o uso indevido, que a autoridade administrativa, dentro de sua faculdade discricionária, faz da "potesta" que lhe é conferida para atingir finalidade, pública ou privada, diversa daquela que a lei preceituara". (grifo no ariginal)
É que no ato vinvulado não há espaço para avaliações subjetivas do agente público, posto que o caminho a ser percorrido, bem como os motivos que ensejam a emissão do ato, são previamente descritos na norma de competência. Com isso, a finalidade será atingida desde que a autoridade execute tudo que está previsto na lei.
Por outro lado, nos atos discricionários, os motivos são trazidos através de conceitos imprecisos, indeterminados, cabendo ao administrador avaliá-los e decidir se são aptos a ensejar a emissão do ato administrativo, sempre percorrendo o caminho adrede previsot na lei. É na consideração dos motivos que a autoridade, movida por intitutos alheios ao interesse público específico, emite o ato, buscando finalidade diversa do interesse público ou, mesmo que correspondente a este, em desconformidade com a finalidade específica estatuída na norma de competência.
Há uma ligação muito estreita entre os motivos e a finalidade do ato administrativo; o ato jurídico é sempre uma transformação que se opera em situações determinadas, com vistas ao atendimento de uma finalidade ulterior [23]
Logo, forçoso concluir que o vício denominado de desvio de poder ou de finalidade é típico de atos em que o agente exercita uma competência discricionária, onde há uma certa liberdade para a avaliação dos motivos que autorizam a emissão do ato administrativo.
2.5 Modalidades de Desvio de Poder
Como já se disse em linhas passadas, o desvio de poder ou de finalidade caracteriza-se pela inobservância pela autoridade da finalidade explícita ou implícita na norma de competência. Ocorrerá o desvio de poder tanto quando o ato for praticado com vistas a finalidade alheia a qualquer interesse público, quanto quando o ato, embora visando um interesse público, desvia-se daquela finalidade específica da norma de competência [24].
No primeiro caso, quando o ato praticado desvia-se de qualquer finalidade pública, "...a autoridade pratica um ato administrativo movida pela amizade ou inimizade, pessoal ou política, ou até em proveito próprio. Não raro está impulsinada pelo propósito de captar vantegem indevida, angariar prosélitos ou cegadas por objetivos torpes de saciar sua ira contra inimigos ou adversários políticos, buscando molestá-los ou, pior ainda, vergá-los a suas conveniência" [25].
No desvio de poder alheio a qualquer interesse público, vício típico dos atos administrativos discricionários, onde a administração dispõe de certa margem de liberdade para avaliar os motivos que irão fundamentar o ato, a autoridade lança-se a busca de objetvos inconfessáveis, sempre de forma disfarçada e dando ao ato uma roupagem externa de legalidade [26].
É vício que tem suas raizes na má-fe e na intenção deturpada da autoridade, revelando objetivos torpes de perseguição ou favorecimento pessoal ou alheio. O agente púbico afasta-se de sua incumbência legal, rebelando-se contra a lei da qual é servo em função dos interesses da sociedade que lhe foram confiados.
Na segundo hipótese, quano o ato é praticado visando um interesse público, diverso daquele especificamente previsto na norma de competência, o vício, embora de menor gravidade, também será apto para invalidar o ato.
É que as competências administrativas são outorgadas para que sejam atingidas específicas finalidades, não podendo a autoridade escolher a que melhor lhe aprouver. Não só a finalidade, mas a forma e os instrumentos através dos quais ela é buscada são específicos de cada competência, não podendo a administração manejar determinada competência quando seria o caso de manejar outra [27].
O Estado de Direito garante ao administrado não só a observância da finalidade, mas também que esta será buscada através e um procedimento específico que também está previsto na lei, não podendo a autoridade escolher, de acordo com seus próprios critérios, a forma como irá buscar determinada finalidade legal.
A norma de competência estebelece os motivos que impõem ou facultam ao agente público a prátice de um determinado ato, bem como descreve o caminho a ser trilhado. Qualque desvio desses parâmetros, ainda que para buscar uma finalidade pública, constitui desvio de poder ou de finalidade, maculando o ato.
2.6 Prova do Desvio de Poder
Por ser vício que reside na esfera subjetiva do agente público, torna-se extremamente difícil sua comprovação. Na lição precisa de CRETELLA JÚNIOR [28], "...o desvio de poder difere dos outros casos, porque não se trata aqui de apreciar a conformidade ou não-conformidade do ato com a regra de direito, mas de proceder-se à dupla investigação de intenções subjetivas: é preciso indagar se o móvel que inspirou o editor do ato administrativo é aquele que, segundo a intenção do legislador, deveria, realmente, inspirá-lo".
Não se espera que a autoridade, movida por impulsos de favoristismos ou de vingança, deixe elementos claros que demonstrem esse desvio em relação à finalidade da norma, sobretudo quando se tratar de ato discricionário, onde a apreciação dos motivos que ensejam a emissão do ato é deixada para o agente público, não havendo parâmetros rigorósos descritos na lei.
Nesse passo, a dificuldade de se fazer prova do desvio de poder fez com que a doutrina e jurisprudência reconhecessem os chamados indícios denunciadores do desvio de poder, consubstanciados em alguns dados que permitem concluir pela ocorrência dessa ilegalidade, tais como: contradição entre fatos invocados a título de motivo e o conteúdo do ato; desproporção entre meios e fins; contradição entre os motivos expostos; ocultação de fatos relativos à situação, dentre outros [29].
Além dessas, contribuem também para provar o desvio de poder, na lição de BANDEIRA DE MELLO, a irrazoabilidade da medida, sua desconformidade com a conduta habitual da Administração em casos semelhantes, antecedentes do ato reveladores de animosidade ou, pelo contrário, de intiutos de favoritismos e, até mesmo, o comportamento pregresso do agente público que revele tendência à prática de atos dessa natureza [30].
Em vista dessa dificuldades, o poder judiciário não poderá exigir rigor probatório incompatível com a natureza desse vício, sob pena de inviabilizar o controle jurisdicional sobre a conduta viciada [31]. Deve o julgador mergular no conjuto probatorio, sem receio de estar adentrando no mérito do ato administrativo, pois são as circunstâncias que envolvem a prática do ato, bem como elementos de índole subjetiva da autoridade que, analisados a minúcias, podem revelar a intenção viciada.
2.7 Casuística de Desvio de Poder
Embora não seja digno de louvor, o desvio de poder é um vício que graça na vida administrativa brasileiras, sobretudo nos casos de exercício do poder de polícia e nas questões envolvendo servidores público que, ou são peseguidos ou beneficiados por motivos de cunho político.
Celso Anônio BANDEIRA DE MELLO [32] traz alguns exemplos colhidos das decisões do Conselho de Estado da França, tais como punições reiteradas a um guarda campestre por mera vingança do chefe da Comuna; regulamentação draconiana restritiva de bailes públicos para prevenir concorrência ao estabelecimento do chefe da Comuna; recusa a uma sociedade esportiva de autorização para desfilar em via pública e deferimento, em seguida, a outra sua concorrente, com o fito de favorcer esta última; adoção de procedimento de alinhamento da via pública, em vista de ampliar áreas, com o fito de evitar o procedimento oneroso da desapropriação, dentre outras.
Hely Lopes MEIRELLES [33] traz outros casos interessante, como a autoridade pública que decreta uma desapropriação alegando utilidade pública, mas visando satisfazer interesse particular com a consequente transferência do bem expropriado; a desclassificação de um concorrente por favoritismo, sem atender aos fins objetivos da licitação.