SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A seqüência das reformas no agravo – 3. O recurso extraordinário e especial como precursores do "novo agravo" – 4. A desnecessidade do pedido de informações – 5. O novo pedido de reconsideração – 6. Fecha-se a via do agravo interno, mas "sobra" para o Mandado de Segurança – 7. Mais um equívoco: a obrigatoriedade do agravo retido – 8. O fim do recurso de agravo de instrumento. 9. Conclusão.
1.INTRODUÇÃO
Somos entusiastas do contínuo processo de reforma do Código de Processo Civil e sempre nos posicionamos favoráveis às mudanças e discordamos daqueles que se apressam em criticar as reformas e pintam um "quadro de horror e pessimismo". Entendemos que a reforma paulatina permite ao operador do direito adaptar-se melhor à nova sistemática, assim como corrigir erros de rota ou situações que na prática se mostraram equivocadas.
Entretanto, confessamo-nos seriamente preocupados com a "verdade" escondida na Lei nº 11.187/05, não pela reforma em si, pois esta, na prática, a nosso ver, não terá conseqüências maiores, como se tentará demonstrar no presente trabalho, além da impossibilidade de interposição do agravo interno, mas, sim, pela intenção aparentemente escondida por trás das reformas: O FIM DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.
De fato, desembargadores passaram a só julgar agravos de instrumento, quase se tornando em "desagravadores", de uma maneira inviável e impraticável, situação causadora da lamentável demora no julgamento do recurso de apelação, que, de forma geral, deveria ser mais importante porque decide a causa. [01] Contudo, infelizmente, cedendo à pressão, o legislador está resolvendo o problema da maneira mais equivocada possível, qual seja, tentando eliminar o próprio recurso. Se fôssemos comparar o Poder Judiciário a um hospital superlotado, seria o mesmo que resolver o problema mandando o paciente para casa.
Se muitos são os agravos de instrumento interpostos e ocorreu, na prática, evidente abuso, assim como muitas são as demandas propostas para a atual capacidade laboral do Poder Judiciário, a eliminação do agravo de instrumento nos levaria, também, em tese, para resolver o problema da exagerada duração do processo, a impedir que alguns cidadãos pudessem ajuizar suas demandas, trasmudando a prestação do serviço jurisdicional, fazendo-a "manca", limitada, em vez de atacar seriamente e de frente a total falência de um dos Poderes do Estado. [02] O Poder Judiciário está "falido"; faltam investimentos, treinamento, seriedade na organização, enfim, falta vontade política e coragem.
Vale repetir: acabar com o agravo de instrumento pode significar o fim de um processo civil moderno, assim como tornar a profissão do advogado limitada, aumentando o arbítrio e as injustiças. Não falamos somente como advogado, mas como jurisdicionado e cidadão, que sofrerá diretamente as conseqüências.
2.A SEQÜÊNCIA DAS REFORMAS NO AGRAVO
Antes da mudança da Lei nº 9.139/95, o recurso de agravo de instrumento era burocrático e ineficiente, pois sua interposição no juízo "a quo" não permitia a suspensão da decisão agravada, obrigando a parte a usar o Mandado de Segurança como sucedâneo de recurso. [03] Interessante lembrar que, quando da mudança do sistema anterior para o atual, houve uma imediata insatisfação dos advogados, que pensavam que a nova forma traria obstáculos e dificultaria a interposição; na prática, exatamente o contrário se deu, e a facilidade de interposição e de pedir o efeito suspensivo (suspensivo propriamente dito ou "suspensivo ativo", como se passou a denominar) acarretou um excesso de agravos de instrumento que tumultuou o andamento das cortes.
Posteriormente, tentou-se, por meio da Lei 10.352/01, pela primeira vez, transformar o agravo retido em regra do recurso para atacar decisões interlocutórias, mediante a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, porém, diante da possibilidade de levar a questão à turma por meio de agravo interno (anteriormente chamado de regimental), podemos dizer que a lei não "pegou".
Assim, agora por meio da Lei 11.187/05, o legislador deixou ainda mais evidente o movimento de transformar o agravo retido na regra, dessa vez atacando aquilo que pareceu não funcionar na última experiência, ou seja, a proibição de discussão que concede ou nega o efeito suspensivo ou antecipação de tutela recursal até o julgamento do agravo de instrumento ou, ainda, o fim do agravo interno. [04]
A questão é: existem diferenças fundamentais entre as leis, isto é, se for o caso de agravo retido e a parte interpuser agravo de instrumento, o que ocorrerá? Não nos parece haver dúvida de que, tanto pela Lei 10.352/01 quanto pela Lei 11.187/05, se o relator entender que não é o caso de agravo de instrumento, somente poderá determinar a sua retenção no D. Juízo "a quo", daí por que, no nosso sentir, ainda que com outras palavras e intenção, não há, na prática, divergência total nas mencionadas leis, a não ser a proibição do agravo interno.
A dúvida que nos assalta é: e se não funcionar agora, também, qual será o próximo passo? Excluir-se o agravo de instrumento do sistema processual?
3.O RECURSO EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL RETIDOS COMO PRECURSORES DO "NOVO AGRAVO"
A Lei nº 9.756/98 criou o RER e o RESPR, ou Recurso Extraordinário Retido e Recurso Especial Retido, figuras novas e inconcebíveis alguns anos antes do ponto de vista processual. [05] Foi a necessidade e o aperto criando o "monstro". Na época, a lei foi extremamente criticada pela doutrina e aplaudida pelos Ministros do STF e STJ, por quem, afinal, havia sido "encomendada", [06] tendo sido elaborada às pressas e publicada no final do ano, prática, aliás, que se tornou regra.
De uma só vez, milhares de recursos foram devolvidos aos Tribunais, por se enquadrarem na nova sistemática [07] pela qual, em se tratando de decisão interlocutória, os Recursos Extraordinários e Especiais deveriam ficar retidos nos autos. Todavia, como sempre, o tempo tratou de corrigir os excessos de lado a lado e exceções foram abertas – como não poderia deixar de ser – e, de modo geral, os tais Recurso Extraordinário Retido e Recurso Especial Retido cumpriram sua missão de diminuir o número de recursos, mas mantiveram aberta a porta às Cortes Superiores.
Com a Lei nº 11.187/05, de certa maneira, está se repetindo o equívoco de forma e intenção da Lei nº 9.756/98, isso porque o modo de atacar o problema visa ao efeito e não à causa. No estado de São Paulo, por exemplo, foi muito mais eficiente a cobrança de preparo para diminuir o número de agravos do que as leis anteriormente citadas.
Ademais, como alerta, com precisão, Barbosa Moreira, as mudanças são feitas sem terem por base pesquisas prévias e sérias visando a descobrir qual é o verdadeiro foco do problema. [08] No caso do agravo de instrumento, acreditou o legislador que, com a nova lei, impediria a interposição de novos agravos de instrumento, realmente os limitando às situações de perigo, simplesmente por ter mudado a redação do dispositivo legal. Ora, em geral, até mesmo antes da reforma, o advogado já deveria optar pelo agravo de instrumento somente quando vislumbrasse real perigo até o julgamento do retido por ocasião da apelação. Trata-se de uma tentativa de mudança de mentalidade.
4.A DESNECESSIDADE DO PEDIDO DE INFORMAÇÕES
Medida desnecessária e que somente atravanca o bom andamento do agravo de instrumento e que deveria ter sido eliminada com a nova lei é o pedido de informações do juízo "a quo". Na realidade, ao prever do pedido de informações, o legislador parece confundir o o agravo de instrumento com o Mandado de Segurança. Nesse, o ato judicial da autoridade coatora é ilegal, atingindo direito líquido e certo, a justificar que o juiz (autoridade coatora) seja ouvido, justifique-se e exponha suas razões, até como garantia do contraditório e da ampla defesa, ainda que sem ter um interesse próprio a defender [09].
Todavia, nada justifica que o magistrado seja obrigado a prestar informações no agravo de instrumento, pois nesse caso nada há direta ou indiretamente contra ele, mas mera tentativa de modificação de uma decisão interlocutória. Ora, nem se alegue que o magistrado poderá esclarecer os motivos pelos quais tomou aquela decisão, a fim de permitir a compreensão pelo Tribunal, pois, como se sabe, a decisão deve ser fundamentada [10] e, se o órgão "ad quem" não entendeu, também não pode o agravante ter entendido, razão pela qual a decisão deve ser anulada e nova proferida.
Importante ressaltar que, se fosse dada oportunidade para o magistrado defender sua decisão (pedido de informações), com muito mais razão o mesmo deveria ocorrer por ocasião do julgamento da apelação, considerando o maior grau de importância da sentença para o processo.
Acresça-se a tudo isso um argumento puramente de ordem prática: na quase totalidade dos casos, os magistrados simplesmente fazem um resumo do processo, em vez de "defender" (esclarecer) sua decisão, tornando-se peça que atrasa o processo em 1º e 2º graus e não serve para nada, razão pela qual deve ser abolida do nosso sistema processual.
Com o cumprimento do ônus processual do art. 526 do CPC, [11] pelo agravante, terá o juízo "a quo" a oportunidade de exercer o juízo de retratação. [12]
5.O NOVO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
A Lei nº 11.187/05 eliminou a possibilidade de a parte discutir a concessão ou não da liminar pelo relator, nas hipóteses do inciso II e III do art. 527 do CPC, postergando a revisão somente para o momento do julgamento do próprio recurso. Como alternativa, criou a figura "do pedido de reconsideração", de validade e utilidade bastante discutíveis, porquanto a chance de o desembargador rever sua decisão é sempre muito reduzida. Ademais, anteriormente à reforma, no chamado agravo interno, já existia a possibilidade de o prolator da decisão revê-la.
Quais seriam os argumentos que a parte teria de utilizar para convencer o relator a rever sua decisão? Por que o relator, na segunda leitura, ficaria convencido daquilo que não o convenceu da primeira vez? E quantas vezes o relator poderá rever sua decisão, pois, se não concedeu da primeira vez, o agravante, pedindo a reconsideração pela expressa previsão do parágrafo único do art. 527, poderá revê-la; contudo, e se o agravado, agora, pedir a reconsideração, poderá novamente rever sua decisão?
A problemática criada, conforme a hipótese do parágrafo anterior, parece ter sentido somente em tese, pois na prática se sabe que o relator, muito raramente modificará seu entendimento. Todavia, se o fizer, não restam dúvidas de que o agravado poderá expor suas razões em novo pedido de reconsideração e, dessa vez, também poderá modificar novamente sua decisão, criando sensação de total insegurança jurídica.
Ademais, não nos enganemos, quem se sentir prejudicado usará o Mandado de Segurança contra esse ato judicial, até porque as liminares que são "irrecorríveis" pela Lei 11.187/05, no mais das vezes, tratam de questões urgentes, que não podem ficar à mercê de um pedido de reconsideração.
6.FECHA-SE A VIA DO AGRAVO INTERNO, MAS "SOBRA" PARA O MANDADO DE SEGURANÇA
Como já dissemos em outras oportunidades, o advogado tem, por dever de ofício, que defender o interesse e o direito às últimas conseqüências, não podendo abrir mão de qualquer meio que a legislação coloque à sua disposição. Não se está falando de atitudes impróprias e até antiéticas do patrono, mas de "brigar" por aquilo que seu cliente entende como direito próprio.
Assim, a experiência demonstra e comprova que toda vez que a legislação tentar impedir a interposição de um determinado recurso o advogado buscará outra via. Portanto, negada a liminar no agravo de instrumento, certamente, diante da urgência e da necessidade, o advogado não terá dúvida em interpor qualquer outro meio de impugnação autônoma [13] para obter o efeito pretendido, seja para a turma ou para o órgão superior, voltando-se, diante da falta de recurso adequado, a se fazer o uso impróprio do Mandado de Segurança contra ato judicial.
Interessante discussão diz respeito a ser o pedido de reconsideração obrigatório antes da impetração do Mandado de Segurança. A nosso ver, a resposta é em sentido negativo, podendo o agravante impetrar desde logo o Mandado de Segurança, independentemente de optar pelo pedido de reconsideração ou até concomitantemente a ele.
7.MAIS UM EQUÍVOCO: A OBRIGATORIEDADE DO AGRAVO RETIDO EM AUDIÊNCIAS
Incompreensível a intenção do legislador ao modificar a questão do agravo retido interposto de decisões em audiência. O art. 523, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil diz:
"§ 3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante."
Ora, se o agravo retido "deve" ser "oral" e imediato, conclui-se que, se não interposto em audiência, estará preclusa a oportunidade de discutir aquela decisão proferida em audiência.
Com a redação que a Lei nº 10.352/01 havia dado ao referido parágrafo, encerrou-se a discussão sobre a possibilidade ou não de interpor agravo retido diretamente na própria audiência e a questão estava aparentemente solucionada, sobrando somente a discussão sobre se a parte poderia interpor o recurso retido na audiência e apresentar suas razões posteriormente, o que sempre nos pareceu equivocado. [14]
Entretanto, com a nova redação, o legislador decidiu mexer em algo que não era, de modo algum, problemático e transformá-lo numa dificuldade para as partes e principalmente para o juiz, pois, se o advogado terá que de pronto, sem muito tempo para elaborar suas razões, interpor seu agravo retido, o juiz, por sua vez, poderá ter sua pauta de audiência prejudicada, pois limitar a palavra do advogado e interpretar o que exatamente quer dizer o "sucintamente" previsto em lei serão pontos de embate entre advogado e juiz.
Completamente desnecessária a mudança! Não se compreende o que exatamente o legislador pensou ao realizá-la.
Sem nos alongarmos na discussão, importante notar que, se a decisão proferida em audiência excepcionalmente comportar a interposição do agravo de instrumento, e não o retido, não estará o agravante condicionado a consignar desde logo, no termo de audiência, sob pena de preclusão, que fará uso do agravo de instrumento. Não haverá preclusão em nosso ver, mas por mera precaução é de bom alvitre que o faça.
8.O FIM DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
O recurso de agravo de instrumento é resultado do avanço da ciência do processo. [15] Até a introdução da Antecipação de Tutela em nosso sistema, assim como das reformas posteriores, como a dos arts. 461 e 461-A, a concessão de liminares era excepcional, restrita às cautelares e a alguns procedimentos especiais, porém hoje a necessidade de agilidade imposta pela vida moderna e por relações jurídicas cada vez mais complexas obriga que, em muitos casos, o juiz tenha que proferir decisões antecipadas, o que leva à importância do recurso de agravo de instrumento para revê-las.
Assim, não se sabe se realmente é mais verdadeira a colocação de que a apelação é o recurso de maior relevância por definir a causa, uma vez que essa decisão atacada (a sentença) é fruto de prévio exaurimento da via e com cognição plena e, ainda, dotada, pela regra, de efeito suspensivo, enquanto a decisão interlocutória atacada pelo agravo de instrumento, calcada em juízo de cognição sumária, apesar de provisória, surte imediatos efeitos, a menos que a outra parte consiga suspendê-la no Tribunal. [16]
As reformas transformaram nosso processo civil de vanguarda, admirado e respeitado pelo mundo, razão pela qual impedir que a parte prejudicada tenha ampla possibilidade de rever a decisão interlocutória de forma plena é totalmente incongruente, um contra-senso quando se pensa na efetividade que tanto se busca.
Na realidade, a mudança tenta incutir a concepção de que o agravo de instrumento não deve ser o recurso contra toda e qualquer decisão interlocutória, mas tão-somente contra aquelas que forem graves e cuja revisão deva se dar de imediato, ou seja, deve-se conter o ímpeto dos advogados, de igual forma que já havia sido tentado, ao permitir que os Tribunais convertessem agravos de instrumento em retido. O problema da Lei nº 10.352/01, como já afirmado, foi ter deixado aberta a via do Agravo Interno e, neste caso, os integrantes da turma, obrigados a julgá-lo, acabavam por preferir já decidir o próprio mérito do agravo de instrumento, uma vez que teriam de analisar completamente o caso. É por isso que houve, agora, a eliminação do chamado recurso interno.
Assim, dizer que somente caberá agravo de instrumento "de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação" muito pouco quer dizer ou acrescenta; trata-se mais de uma indução dos advogados a só usar o agravo de instrumento em casos excepcionais, realmente necessários.
O grande problema da Lei nº 11.187/05 está, como já dissemos anteriormente, em tentar manter a discussão da concessão do efeito suspensivo ou da antecipação da tutela recursal restrita ao juiz relator, impedindo-se de levar o caso para uma decisão da turma.
É uma temeridade, pois, se a decisão pode causar lesão à parte, o relator deve conceder o efeito suspensivo ou antecipar a tutela recursal; em sentido contrário, se não é o caso de concedê-los, será, então, obrigatória a conversão em retido, e das duas decisões não caberá recurso à parte que, como já dissemos, impetrará Mandado de Segurança ou ajuizará medida cautelar perante o STJ, a fim de conseguir a medida urgente de que necessita. É bem verdade que o ajuizamento de cautelar perante o STJ é mais complexo do que o agravo interno, daí por que se pode dizer que a parte que tenha maiores condições econômicas terá uma "Justiça" melhor que aquela que, por exemplo, goze da Assistência Judiciária.
CONCLUSÃO
Defensores contumazes das reformas paulatinas do Código de Processo Civil, não podemos deixar de fazer o alerta: cuidado com a mudança somente pela mudança, sem a devida discussão prévia, sem pesquisa e somente para atender um problema pontual.
Recentemente, um processualista nos fez a seguinte indagação: se os recursos são os culpados pela morosidade judicial, por qual razão em alguns estados o processo é mais rápido do que em outros? Por que os recursos seriam os responsáveis pela demora se, antes, quando menos processos existiam, não eram?
A resposta à perspicaz e sabidamente falsa dúvida é evidente e o interlocutor já a conhece de antemão, assim como o leitor e todo operador de direito, pois o problema não é o grande número de recursos, mas, sim, a falta de estrutura e investimento no Poder Judiciário.
Clama-se por mais juízes, diminuindo a relação processo/juiz, com maior eficiência e produtividade, aparelhamento e informatização.
Mais que polemizar ou esclarecer, o presente artigo tem uma única função, o de alertar: Cuidado! O fim do agravo de instrumento pode aniquilar o processo civil pátrio.