Resumo: Este artigo fará uma breve comparação entre a infecção por vírus HIV e por vírus do Sars-Cov2, e a possível descoberta da cura das doenças provocadas por estes vírus e o necessário processo de vacinação em massa. Quando deverá ser obrigatório e quando poderá ser facultativa a possibilidade de se vacinar. Verificará o fundamento jurídico à imposição da vacinação em massa no caso do novo coronavírus e verificará o porquê a vacinação para combater, ou mitigar a AIDS poderá ser facultativa. Nesta relação analisará tudo sob a óptica dos direitos humanos, dos direitos fundamentais, e dos princípios bioéticos, princípios fundamentais, princípios difusos (prevenção/precaução), etc. Usará o método indutivo, comparativo, ativo e a analogia.
Sumário: CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 1. A corrida de várias pesquisas e testes à criação de uma vacina eficaz contra a Covid-19; 1.1. Autonomia Administrativa dos entes públicos à imposição; 1.2. A luz dos direitos humanos na Magna Carta brasileira; 2. Argumentos à imposição da vacinação anticovid em massa; 2.1. Nas pesquisas clínicas o paradigma dos Direitos Humanos fundamentais à vida e à liberdade; 2.1.1. Princípio fundamental da dignidade humana como limite; 2.2. Poderes impositivos e coercitivos à vacinação anticovid; 3. Princípios fundamentais e difusos que estruturam a imposição à aplicação em massa da vacina anticovid; 3.1. Princípios difusos bioéticos da coletividade comunitária; 3.2. Princípio da prevenção no caso da AIDS em 2020; 3.3. Princípio da precaução no caso da Covid-19 em 2020; CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Palavras-chave: Princípios, autonomia, liberdade, direitos fundamentais
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
As ideias que serão desenvolvidas neste artigo surgiram a partir de questionamentos dos alunos e alunas durante aula remota síncrona de direito e cidadania na pandemia. A dúvida de um era a dúvida de muitos inclusive da docente que desenvolve este tema e o polemiza.
Muitas possibilidades foram aventadas e muitas situações que ocorreram no auge da pandemia por Covid-195 foram recordadas. Estas vieram ao encontro das alegações que serão argumentadas para melhor esclarecimento e compreensão de todos e todas que não são operadores do direito nem são da área da saúde.
Para melhor explicar determinada situação se fará uma analogia e comparação com outra distinta, onde ambas convergem, porém o artigo será desenvolvido apenas sobre uma delas. Assim, falar-se-á brevemente sobre a doença AIDS6 e seu vírus HIV7 para se chegar no desenvolvimento das elucidações e possíveis soluções à eliminação ou mitigação dos problemas e danos relacionados à doença Covid-19 e seu vírus o Sars-Cov28.
Posteriormente, recorrer-se-á aos direitos fundamentais e garantias, aos princípios, aos mecanismos de tutela jurídica, observando além dos princípios fundamentais, também os princípios da bioética. Princípio fundamental da dignidade humana, princípio da autonomia, princípio da beneficência, princípio da equidade e da justiça, princípio da prevenção e princípio da precaução.
Por consequência, estudar-se-á nesta relação comparativa os direitos humanos que virão ao encontro dos direitos constitucionais fundamentais: direito à vida, direito à saúde, direito à autodeterminação, direito à qualidade de vida e o limite ao direito à liberdade. A tutela especial de cláusulas especiais.
A posição hierárquica dos direitos humanos a partir da Emenda Constitucional 45 de 2004 põe os direitos humanos em situação privilegiada dentro da Lei Fundamental brasileira. E, garante aos direitos humanos o não questionamento, mas, sim, a aplicação imediata e uniforme destes dentro do território brasileiro. Demonstrar que no conflito entre direitos fundamentais priorizar-se-á aquele que tutela o bem jurídico maior respaldado por princípios que poderão assumir uma hierarquia de valores dentro da sociedade brasileira.
Não serão abordados neste presente trabalho os princípios do ‘mínimo existencial social’, nem o princípio do ‘não retrocesso’ ou ‘proibição do retrocesso legal’, nem a responsabilidade civil objetiva e a responsabilidade civil subjetiva que serão desenvolvidos em trabalho posterior A pretensão que se almeja neste artigo tem por escopo a não resistência civil da coletividade, a compreensão do bem jurídico tutelado, e a resiliência diante do bem-fazer e do quefazer em prol de todos e da coletividade a partir do interesse comum de todos e todas (indivíduo, sociedade, Estado).
1. A corrida de várias pesquisas e testes à criação de uma vacina eficaz contra a Covid-19
Não se pretende neste momento, 15 de novembro de 2020, descrever cada pesquisa de cada grande laboratório no mundo, pois são muitas pesquisas clínicas que estão testando as quatro ou três fases das vacinas em pesquisas com seres humanos e novos fármacos. No Brasil têm 4 grandes laboratórios internacionais (em parceria com institutos e universidades) desenvolvendo as últimas fases de testes da vacina, conforme esclarece e informa o site da Folha de São Paulo9. Não se adentrará na questão sobre quais são estes grandes laboratórios nem sobre suas fases. Aqui se pretende apenas elucidar a possibilidade da iminência da existência comprovada, testada e certificada por órgãos e autoridades competentes de uma vacina eficaz para combater o vírus Sars-Cov2. Assim sendo (abstratamente), neste artigo, será chamada de vacina XY para melhor compreensão dos argumentos sobre a obrigatoriedade ou a faculdade de se aceitar ou não a vacinação em massa. Logo para melhor desenvolver a lógica deste pensamento a vacina a partir de agora e só neste artigo ela será chamada de XY do laboratório abstrato XY. Não importa para as elucidações neste artigo, se é uma vacina brasileira ou estrangeira.
Assim sendo, em 2020, constata-se empiricamente que no mundo há uma corrida (a maior corrida em menor tempo) de vários laboratórios de renome, e outros não tão conhecidos, buscando encontrar a cura da doença Covid-19 e a eliminação do seu vírus o Sars-Cov2. Em novembro de 2020, na Europa, verifica-se que há uma segunda onda de contaminação por este vírus. E, em Santa Catarina10, no Brasil, há alguns poucos casos esporádicos, que comprovam por exames11 a possível reinfecção, que provavelmente, na segunda vez de contaminação, deu-se por uma mutação do vírus. Algumas notícias descrevem pesquisas que se contradizem, outras que se complementam acerca da durabilidade temporal da proteção do corpo físico contra a possível nova contaminação, pois algumas falam em anticorpos produzidos pelo corpo que perduram por três meses (90 dias a 120 dias no máximo), outras falam em sete meses. E, ainda, outras descrevem a possibilidade do tipo sanguíneo O+ defender preventivamente o corpo humano, o que não acontece com o tipo sanguíneo B; outras relatam que a célula “T”12 faz o papel de defesa no lugar dos anticorpos para ter imunidade. Essas explicações são simples e não visam uma linguagem técnica para que toda e qualquer pessoa, leiga ou não, possa compreender. Logo, ainda, não há estudo científico uniforme, não há comprovação científica absoluta (testada e comprovada eficazmente) sobre o novo coronavírus.
A população está refém das informações transmitidas pela mídia, que pode ser séria cujos artigos investigativos são quase artigos científicos, ou mídia não comprometida que espalha o pânico pela desinformação, ou transmissão de falsas notícias sobre as pesquisas e os testes das vacinas. Diante de tanta incerteza científica não é ético, nem moral, tentar mitigar a doença que tem consequências de danos graves, ou à vida, ou à saúde. Se a morte é fato futruo, ela é o destino de todos e todas, no presente momento, o não cuidar de si traz responsabilidades civis, pois não é possível dispor de si mesmo. Todos e todas têm o dever de cuidar da própria saúde não sendo negligente, nem imperito (a), muito menos imprudente. Essa responsabilidade é individual, é coletiva, é da sociedade e do Estado (responsabilidade compartilhada).
A pessoa que morre tentando se salvar age moralmente, pois luta pela vida. A pessoa que não respeita as orientações médicas e da ciência falta com ética diante da coletividade e do Poder Público, age como se fosse um suicídio indireto, pois age com descaso e não tenta se cuidar, assim sendo, não apenas correrá o risco de vir a óbito como também trará um ônus aos cofres públicos usando da máquina pública como hospitais, deixando de trabalhar, e se tiver dependentes, deixando de os alimentar; se usar de serviço privado poderá se endividar e deixar de herança uma dívida civil, tudo isso por que não quis por vontade própria usar máscara, lavar com frequência as mãos, higienizar tudo com álcool e usar álcool gel nas mãos, além de não praticar, por vontade própria, o isolamento e o distanciamento social. Regras básicas ao alcance de todos e todas. A doença não escolhe a classe social das pessoas, pois todos e todas estão suscetíveis de inspirar pelas narinas este novo vírus, ou até mesmo poderá assimilar ou adquirir ele pelos olhos.
A iminência da descoberta de uma vacina XY eficaz que venha a eliminar o vírus Sars-Cov2 da face da terra está próxima e isso já está causando nas pessoas um temor13 agravado por autoridades ou artistas ou influenciadores digitais que disseminam informações falsas. Em sala de aula, na aula remota síncrona de direito e cidadania os alunos e alunas questionaram sobre a obrigatoriedade da vacinação, se era possível o Estado obrigar toda a população brasileira à vacinação em massa. Aqui tudo é aventado em hipóteses, já que a Presidência da República disse na pessoa física14 que a representa que não obrigará a vacinação, por outro lado, o exército já criou uma portaria obrigando a vacinação em massa de todos os militares em ativa15. Isso tudo confunde as pessoas que não compreende a autonomia de alguns entes públicos. Se o Poder Público através do Poder Judiciário (TSE, TRE) pode obrigar os brasileiros e brasileiras originários (natos) ou derivados (naturalizados e portugueses) a votar em plena pandemia por Covid-19, também pode obrigar a vacinação contra esta doença, pois o bem jurídico tutelado é maior (vida). Logo, não se poderá expressar o direito à liberdade de votar (de sufrágio), se não tiver vida para votar, ou se não tiver saúde plena para votar. Mister se faz resguardar e proteger o direito à vida, por consequência, para se poder votar. Estes direitos fundamentais, de diferentes dimensões, não devem se colidir, eles devem se complementar.
1.1. Autonomia Administrativa dos entes públicos à imposição
As pessoas leigas não conseguem compreender que entre a Administração Direta e a Administração Indireta existe uma liberdade relativa de se autodeterminar que se chama ‘autonomia administrativa’. Assim a Administração direta da Presidência da República (ou da União) não pode ingerir na Administração indireta de outros entes como as unidades federativas (Estados-membros), Distrito Federal e Municípios por que todos estes entes públicos estão no mesmo patamar de direito tendo a mesma ‘soberania horizontal’, cujo Poder Político é compartilhado. Assim sendo, o Poder Político pode ser descentralizado quando não existe entre eles um poder hierárquico; ou desconcentrado quando existe hierarquia nas suas relações de poder. O Ministério da Defesa faz parte da Administração Direta e está vinculado à Administração Direta da Presidência da República. Entre estes e seus órgãos, internamente, o Poder Político é desconcentrado.
Leciona Hely Lopes Meirelles, e esclarece no conflito entre falas soltas, esporádicas e informais da autoridade maior da Presidência da República e um dos Ministros de Estado, que de forma formal, expressa e explícita decretou uma ordem hierárquica que contradiz a fala daquele. As duas autoridades criaram um embate neste caso, em que uma diz que não obrigará a população à vacinação em massa (no caso de se chegar a uma vacina eficaz para combater a doença Covid-19); por outro lado, a outra autoridade pública baixa uma ordem dispondo a imposição à vacinação em massa dos militares (quando essa vacina chegar na sua fase final de testes). Portanto, toda essa polêmica futurística com efeito ex nunc16 quando tiver concretizado os estudos científicos e concluído a pesquisa clínica com novos fármacos e a produção de uma vacina eficaz contra o vírus Sars-Cov2:
Os Ministérios são órgãos autônomos da cúpula da Administração Federal, situados logo abaixo da Presidência da República. Neles integram-se os serviços da Administração Direta e a eles se vinculam as entidades da Administração Indireta […]. Os Ministros de Estado são, por força de mandamento constitucional os auxiliares imediatos do Presidente da República, cabendo-lhes, entre outras atribuições estabelecidas na Constituição e nas leis, a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da Administração Federal compreendidos nas áreas de competência de seus Ministérios; a referenda dos atos e decretos presidenciais; a expedição de instrumentos para a execução de leis, decretos e regulamentos; a elaboração de relatório anual sobre a atividade de suas pastas; a prática de atos pertinentes às atribuições outorgadas ou delegadas pelo Chefe do Governo (CF, art.87).
Como se pode perceber acima, nesta citação direta, há um conflito com a realidade, pois na prática o Ministro da Defesa não referendou o posicionamento do Senhor Presidente da República, até mesmo por que as manifestações deste são informais, mas são de notório saber da população que o Presidente ‘não obrigará a vacinação em massa’ e que seu representante pensa e age de forma diferente dele dentro de uma relação de poder desconcentrado e hierárquico. Neste sentido, como a população que, na maioria, é leiga acerca das análises doutrinárias de direito administrativo vai ficar: confusa!
Recorda (o Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967) o ilustríssimo Celso Antônio Bandeira de Mello17 que “Nos termos do Decreto-lei 200, Administração direta é a ‘que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios’ (art.4.º, I) ”. Assim, no mesmo sentido, Marçal Justen Filho18 faz uma análise entre a distinção das funções administrativas e a função de governo e se posiciona da seguinte forma:
Adota-se o entendimento de que a função de governo não apresenta natureza administrativa, o que significa ausência de aplicação do mesmo regime jurídico reservado para a função administrativa. Mas isso não significa que a função política desenvolva-se ao externo da ordem jurídica. Isso exige dois acréscimos indispensáveis. O primeiro se relaciona com a dificuldade de estabelecer um limite preciso e exato entre função administrativa e função política. Não é possível invocar, sem mais, a natureza política de certa competência para tentar escapar ao regime jurídico da função administrativa, até porque em inúmeros casos se conjugam funções administrativas e políticas. O segundo se refere à existência de controles e limites apropriados para a função política, ainda que diferenciados. Admite-se que o regime jurídico da função de governo é diverso, mas isso não significa impossibilidade de controle nem ausência de limites. Mas o tema escapa ao direito administrativo, ingressando no âmbito do direito constitucional.
Adentrando na esfera do Direito Constitucional, Mario Bernaschina Gonzáles apud Paulo Bonavides 19 traça um singelo paralelo “O Direito Administrativo estuda os serviços públicos e o pessoal encarregado de realizar a função administrativa do Estado. Poder-se-ia dizer que o Direito Administrativo está para o Direito Constitucional assim como o decreto está para a lei. Os órgãos fundamentais dos Estados são matéria da Constituição e os órgãos secundários são matéria de uma lei[...]”. Paulo Bonavides esclarece que “As constituições, em geral, trazem os princípios básicos do Direito Administrativo. Haja vista, a esse respeito, a Constituição brasileira, que contém disposições de Direito Administrativo […]”. Toda essa análise para se chegar ao ponto de que é possível um controle administrativo dos atos através de procedimentos e processo administrativo e um controle constitucional não só das leis infraconstitucionais que colidem com os princípios fundamentais e seus respectivos direitos fundamentais constitucionais como também todo o texto da Magna Carta por ser inconstitucional a sua violação cabendo a aplicação dos remédios constitucionais à cura desta ferida (ruptura). Logo, nada, nem ninguém ficará impune por violar princípios máximos, ou por descumprir mandamentos, seja quem for, seja ente privado ou público, tudo e todos devem se submeter ao poder das leis e normativas enquanto poder limitador.
Enfim, se a Lei Maior de 1988 coloca os direitos humanos em posição geográfica privilegiada no corpo da Magna Carta, estes devem ser considerados como tal, pois ela prescreve a localização daqueles. Entretanto, muitas vezes, um dispositivo constitucional poderá ser tão essencial, pois essencial é o seu conteúdo, que ele merecerá um tratamento especial como se direito fundamental fosse. Logo, conforme Baez20 “assim também são os direitos humanos fundamentais. Eles representam uma dimensão tão básica de satisfação da dignidade humana que a sua afirmação histórica não pode ser considerada uma nova criação, mas a constatação sobre alguns atributos fundamentais dos seres humanos, que lhes é inerente desde o seu surgimento no planeta Terra.”. Portanto desde sempre existiram os direitos humanos em todos os grupos e sociedades fundados no valor guia da dignidade (humana, ambiental, cultural). Portanto, as leis e decretos se subjugaram ao conteúdo essencial dos direitos humanos fundamentais, tanto por sua hierarquia, quanto por seu valor axiológico (moral/ético/equitativo/justo/correto/bom).
1.2. A luz dos direitos humanos na Magna Carta brasileira
Os direitos fundamentais e os princípios fundamentais constitucionais são, em grande parte, a representação dos direitos humanos ou dos princípios da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 (ONU). Alerta Sarlet21 que “cumpre salientar que o catálogo dos direitos fundamentais (Título II da CF) contempla direitos fundamentais das diversas dimensões, demonstrando, além disso, estar em sintonia com a Declaração Universal de 1948, bem assim com os principais pactos internacionais de Direitos Humanos […].” Assim, nos estudos deste jurista, percebe-se que os direitos fundamentais para ele são uma condição essencial para a existência, manutenção e conservação de um verdadeiro Estado Democrático de Direito Constitucional cuja Lei de maior hierarquia é a Carta Cidadã brasileira de 1988. Assim, Sarlet22 ressalta “pode afirmar-se com segurança, na esteira do que leciona a melhor doutrina, que a Constituição (e, neste sentido, o Estado constitucional), na medida em que pressupõe uma atuação juridicamente programada e controlada dos órgãos estatais, constitui condição de existência das liberdades fundamentais, de tal sorte que os direitos fundamentais somente poderão aspirar à eficácia no âmbito de um autêntico Estado Constitucional.” Ademais, consoante Pinho23 a partir da EC.45/04 no artigo 5.º, §3.º, da CF/88, “tratados internacionais que versem sobre direitos fundamentais da pessoa humana, de qualquer natureza, quer individuais, políticos ou sociais, firmados pelo Estado brasileiro […] estão no mesmo patamar hierárquico de normas constitucionais, prevalecendo sobre a legislação ordinária e possuindo o poder de revogação de normas constitucionais anteriores”. Logo, percebe-se a indisponibilidade da supremacia legal dos direitos humanos enquanto direitos fundamentais a partir da sua recepção, internalização e fundamentação no Corpo da Carta Cidadã, não podendo ninguém, nem mesmo a maior autoridade pública de um Estado, ou um, ou os três Poderes (Executivo, Legislativo, Judiciários) violarem esses direitos jusnaturais positivados no ordenamento nacional do Estado Democrático de Direito Constitucional.