A interpretação é antes de mais nada uma atividade criadora. Em toda a interpretação existe portanto uma criação de direito. Trata-se de um processo no qual entra a vontade humana, onde o intérprete procura determinar o conteúdo exato de palavras e imputar um significado à norma. Nesse sentido, a interpretação é uma escolha entre múltiplas opções, fazendo-se sempre necessária por mais bem formuladas que sejam as prescrições legais. A atividade interpretativa busca sobretudo reconstruir o conteúdo normativo, explicitando a norma em concreto em face de determinado caso. Pode-se afirmar, ainda, que a interpretação é uma atividade destinada a expor o significado de uma expressão, mas pode ser também o resultado de tal atividade.
O intérprete, ao realizar a sua função, deve sempre inicia-la pelos princípios constitucionais, é dizer, deve-se partir do princípio maior que rege a matéria em questão, voltando-se em seguida para o mais genérico, depois o mais específico, até encontrar-se a regra concreta que vai orientar a espécie. A respeito da importância dos princípios constitucionais na atividade interpretadora, escreve Luís Roberto Barroso:
"...Ao intérprete constitucional caberá visualizá-los em cada caso e seguir-lhes as prescrições. A generalidade, abstratação e capacidade de expansão dos princípios permite ao intérprete, muitas vezes, superar o legalismo estrito e buscar no próprio sistema a solução mais justa, superadora do summum jus, summa injuria. Mas são esses mesmos princípios que funcionam como limites interpretativos máximos, neutralizando o subjetivismo voluntarista dos sentimentos pessoais e das conveniências políticas, reduzindo a discricionariedade do aplicador da norma e impondo-lhe o dever de motivar seu convencimento". 1
As interpretações constitucionais tradicionais, cumpre dizer, limitam-se a levantar todas as possíveis interpretações que a norma sub examine comporta e a confrontá-las com a Constituição, através da utilização dos métodos histórico, científico, literal, sistemático e teleológico. Na interpretação constitucional tradicional não é permitido ao intérprete fazer qualquer alargamento ou restrição no sentido da norma de modo a deixá-la compatível com a Carta Maior. No segundo pós-guerra o que se assiste é uma inclinação da jurisprudência no sentido de maximizar as formas de interpretação que permitam um alargamento ou restrição do sentido da norma de modo a torná-la constitucional. Procura-se buscar até mesmo naquelas normas que à primeira vista só parecem comportar interpretações inconstitucionais - através da ingerência da Corte Suprema alargando ou restringido o seu sentido - uma interpretação que a coadune com a Carta Magna. Vale dizer que nas tradicionais formas de interpretação constitucional apenas se levantavam todas as possíveis interpretações e confrontavam-se com a Constituição. O intuito das modernas formas de interpretação constitucional é o de buscar no limiar da constitucionalidade da norma algumas interpretações que possam ser aproveitadas desde que fixadas algumas condições.
Foi sempre o temor ou a prudência de declarar uma lei inconstitucional que deram origem às modernas formas de interpretação constitucional, que visam sobretudo manter a norma no ordenamento jurídico tendo como fundamento o princípio da economia e como escopo a busca de uma interpretação que compatibilize a norma tida como "inconstitucional" com a Lei Maior. Parte-se da idéia de que na maioria dos casos essa inconstitucionalidade da norma, vai dar lugar a um vazio legislativo, que produzirá sérios danos. Procura-se evitar de todas as maneiras a decretação da nulidade da norma tendo em vista os inconvenientes que ela traz, pois a interrupção brusca da vigência de uma lei, sem ter transcorrido tempo suficiente para colocar outra em seu lugar, gera um vazio normativo.
No direito austríaco, por exemplo, a Corte Suprema tanto pode estabelecer que a lei não é mais aplicável a outros processos ainda não abrangidos pela coisa julgada, como pode fixar prazo de até um ano, dentro do qual se mostra legítima a aplicação da lei. Portanto, essa possibilidade de dispor sobre as conseqüências jurídicas da decisão tornou dispensável no direito austríaco, a adoção de outras técnicas de decisão. Já na doutrina americana, observa-se que a tendência da jurisprudência dos tribunais inferiores é no sentido de não se restringir a proferir a cassação das providências editadas pelos dois outros poderes (Legislativo e Executivo), mas de impor-lhes obrigações positivas, reforçadas pela sanção consistente em os próprios Tribunais assumirem a responsabilidade pela execução do julgado. Tal jurisprudência tem sido utilizada em casos de repercussão mundial, como o da decisão proferida pela Suprema Corte Americana em Bown vs Board of Education que versava sobre a superação da segregação racial nas escolas, tendo continuidade em outras decisões que exigiam ou determinavam a concretização de reformas em presídios.
No direito alemão, o Reichsgericht somente deveria decidir pela pronúncia da nulidade da lei se ela realmente se mostrasse apta a solucionar a questão. Na hipótese em contrário deveria o Reichsgericht optar pela conservação da norma no ordenamento jurídico com vistas a evitar o vazio normativo, tão prejudicial para o ordenamento jurídico. A pronúncia da nulidade da lei, só seria possível se, em lugar da lei declarada inconstitucional ou nula, surgisse uma norma capaz de preencher eventual lacuna do ordenamento jurídico. Caso contrário, frisa-se, deveria o Tribunal abster-se de pronunciar a nulidade. Um exemplo deste procedimento do Tribunal alemão, é o fato de o Tribunal se encontrar impossibilitado de declarar a nulidade de uma lei que contrariasse ao artigo 17 da Constituição de Weimar, que versava sobre o princípio da eleição proporcional, em virtude do fato de que a ausência dessa lei geraria sérias conseqüências para o Estado-membro, uma vez que este se encontraria sem uma lei eleitoral. Pode-se afirmar, portanto, que desde o começo deste século, sempre existiu uma grande prevenção com o perigo da adoção incondicional da inconstitucionalidade da norma e o vazio constitucional resultante de seu banimento do ordenamento jurídico.
Pode-se explicar o surgimento das novas técnicas de interpretação constitucional com base no fato de que cada disposição legal deve ser considerada na composição da ordem constitucional vigente, e não ficar restrita ao âmbito do conjunto das disposições da mesma lei ou de cada lei no conjunto da ordem legislativa. Vale dizer que, no século XX, cresceu e se expandiu vertiginosamente a ordem constitucional como verdadeiro centro irradiador de energias dinamizadoras das demais normas da ordem jurídica positiva. As modernas formas de interpretação constitucional encontram aí o seu nascedouro.
Dentre as modernas formas de interpretação constitucional existentes destacam-se a "declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade e a mutação constitucional", a "declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador" e principalmente a "interpretação conforme à Constituição". Na declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade e a mutação constitucional, o Supremo Tribunal Federal não vê ainda na norma uma inconstitucionalidade evidente, porque ela mantém parte de sua significância ainda em contato harmônico com a Constituição Federal. Mas a Corte Suprema a sinaliza com a expressão em "trânsito para a inconstitucionalidade", é dizer, ela está a um passo da inconstitucionalidade, bastando para tanto apenas alguma alteração fática. Esta técnica de interpretação pode ser admitida desde que a norma em questão não seja integralmente inconstitucional, ou seja, inconstitucional em todas as hipóteses interpretativas que admitir.
Já na declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador, busca-se não declarar a inconstitucionalidade da norma sem antes fazer um ‘apelo’ vinculado a ‘diretivas’ para obter do legislador uma atividade subseqüente que torne a regra inconstitucional harmônica com a Carta Maior. Incumbe-se ao legislador a difícil tarefa de regular determinada matéria, de acordo com o que preceitua a própria Constituição Federal. Já pudemos escrever a respeito dessa forma de interpretação em nosso livro Hermenêutica e interpretação constitucional:
"Esta espécie de decisão perde muito de sua importância no sistema jurídico pátrio, na medida em que, uma vez reconhecida inconstitucional a norma, caberá à Corte assim pronunciá-la, o que não obsta que indique o caminho que poderia o legislador adotar na posterior regulamentação da matéria.
O tema apresenta certa relevância no caso da ação de inconstitucionalidade por omissão. Nesta, a decisão contém uma exortação ao legislador para que, abandonando seu estado de inércia, ultime suas tradicionais funções, regulando determinada matéria, de acordo com o que preceitua a própria Carta Magna. A decisão, no caso, apresenta cunho mandamental, no que é capaz de colocar em mora a ação do legislador. Assim, o Tribunal determina que o legislador proceda às providências requeridas, limitando-se a constatar a inconstitucionalidade da omissão." 2
A interpretação conforme à Constituição encontra suas raízes na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Não resta dúvida de que a norma para ser constitucional há de ter pelo menos um dos seus sentidos em consonância (compatível) com a Lei Maior. O princípio da interpretação conforme à Constituição tem sua particularidade fixada, nos recursos que a Corte Suprema vai buscar para apurar essa conformidade. Trata-se de um recurso extremo que busca dotar de validade a norma tida como inconstitucional. O intérprete depois de esgotar todas as interpretações convencionais possíveis e não encontrando uma interpretação constitucional da mesma, mas também não contendo a norma interpretada nenhuma violência à Constituição Federal, vai verificar-se se é possível pelo influxo da norma constitucional levar-se a efeito algum alargamento ou restrição da norma que a compatibilize com a Carta Maior. Todavia, tal alargamento ou restrição da lei não deve ser revestida de uma afronta à literalidade da norma ou à vontade do legislador. Pode-se dizer que graças a sua flexibilidade, o princípio da interpretação conforme à Constituição permite uma renúncia ao formalismo jurídico e às interpretações convencionais em nome da idéia de justiça material e da segurança jurídica, elementos tão necessários para um Estado democrático de direito.
A interpretação conforme à Constituição é mais do que uma técnica de salvamento da lei ou do ato normativo, pois ela consiste em uma técnica de decisão. Ela não é necessariamente unívoca, pois permite várias interpretações conformes à Constituição, que podem até mesmo contradizerem-se entre elas. O princípio da interpretação conforme à Constituição, cumpre dizer, tem sido interpretado no sentido de favor legis, no plano do direito interno, e de favor conventionis, no plano do direito internacional. Ele tem como seus objetivos precípuos excluir as demais interpretações existentes e suprir possível lacuna da lei.
Quando pelo emprego dos métodos convencionais se dê a inconstitucionalidade da lei, deve-se fazer um pequeno desvio de seu sentido básico, mas sem comprometer sua verdade profunda, para que daí advenha a compatibilidade entre a mesma e a Constituição. Nesta altura o Tribunal imputa uma determinada interpretação a norma, que somente será válida quando interpretada naquele sentido. Fala-se aqui também em uma declaração de nulidade parcial sem redução do texto, é dizer, os julgadores não alteram a redação da norma, que é da esfera de atuação do Poder Legislativo. A partir de então a norma passa a viger com a interpretação dada pela Corte Suprema. Neste sentido declara-se a inconstitucionalidade parcial da norma pela exclusão que a Corte Constitucional faz de todas as outras interpretações existentes. De qualquer sorte, pode-se dizer também que a interpretação conforme à Constituição ao excluir expressamente outra ou outras interpretações possíveis que levariam a resultado oposto com a Constituição, funciona como um mecanismo de controle de constitucionalidade. É dizer, a função conservadora da norma no sistema de direito positivo possibilita que se realize, sem redução do texto normativo, o controle de sua constitucionalidade. Nesse sentido transcrevemos um trecho da Ementa da ação direta de inconstitucionalidade n.1344, em que foi relator o Ministro Moreira Alves:
"Impossibilidade, na espécie, de se dar interpretação conforme à Constituição, pois essa técnica só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco, como sucede no caso presente.
Quando, pela redação do texto no qual se inclui a parte da norma que é atacada como inconstitucional, não é possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar essa parte, impõe-se a utilização da técnica de concessão da liminar "para a suspensão da eficácia parcial do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal", técnica essa que se inspira na razão de ser da declaração de inconstitucionalidade "sem redução do texto" em decorrência de este permitir interpretação conforme à Constituição."
A princípio, não cabe ao Poder Judiciário anular uma lei quando puder de alguma maneira preservá-la em nosso ordenamento jurídico num dos sentidos que ela comporte e que esteja em consonância com a Lei Maior. Sempre que possível, a norma deve ser interpretada de maneira a ser dotada de eficácia, só devendo ser declarada a sua inconstitucionalidade e conseqüente banimento do ordenamento jurídico como última ratio, é dizer, quando a inconstitucionalidade do dispositivo em questão for flagrante e incontestável. Nesse sentido, a interpretação conforme à Constituição funciona como um fator de autolimitação da atividade do Poder Judiciário que acaba por respeitar à atuação dos demais Poderes, Legislativo e Executivo e conseqüentemente a obedecer ao princípio da separação dos poderes. Fica vedado, contudo, ao Poder Judiciário colocar normas em vigor, restando-lhe apenas a tarefa de afastar da vigência aquelas leis que contrariem frontalmente as normas superiores do ordenamento jurídico.
Cumpre advertirmos, todavia, que o princípio da interpretação conforme à Constituição não contém em si uma delegação ao Tribunal para que realize uma melhoria ou um aperfeiçoamento da lei, pois qualquer alteração ao conteúdo da norma, mediante a alegação de pretensa interpretação conforme à Constituição representa uma intervenção mais direta no âmbito de competência do legislador do que a própria pronúncia de inconstitucionalidade e conseqüente nulidade da norma jurídica em questão, uma vez que a Constituição Federal assegura ao Poder Legislativo a prerrogativa de elaborar uma nova norma em conformação com a Carta Maior. O princípio da interpretação conforme à Constituição encontra seus limites na própria literalidade da norma, ou seja, não é permitido ao intérprete inverter o sentido das palavras nem adulterar a clara intenção do legislador. Isso significa que na busca de se salvar a lei não é permitido aos Tribunais fazer uma interpretação contra legem, é dizer, não é permitido ao Poder Judiciário exercer a função de legislador positivo, que é competência precípua do Poder Legislativo. Trata-se aqui de uma interpretação minunciosa que fica entre dois caminhos: o da constitucionalidade e o da inconstitucionalidade. E, por estar nessa linha limítrofe é que o Poder Judiciário pode conferir à norma em exame uma interpretação constitucional, e afastar assim os inconvenientes advindos da declaração de inconstitucionalidade e seu conseqüente banimento do ordenamento jurídico.
A Corte Suprema ao declarar a norma constitucional em virtude de determinada interpretação que a socorre, acaba por afastar as demais interpretações possíveis, que passam assim a se tornar inconstitucionais. O resultado advindo dessa técnica de interpretação constitucional, na maioria das vezes, é incorporado, de forma resumida, na parte dispositiva da decisão dos Tribunais. E como os fundamentos da sentença não gozam dos efeitos da coisa julgada, eles abrem a prerrogativa de descumprimento indireto da decisão da Corte Suprema pelos demais órgãos jurisdicionais. Fica, portanto, aberta a possibilidade dos demais juizes e Tribunais aplicarem a norma infraconstitucional, uma vez que não foi a mesma declarada inconstitucional, mas apenas alguns de seus sentidos foram tidos como incompatíveis com o texto da Lei Maior.
No Brasil, ao contrário do que acontece na Alemanha, - onde a interpretação conforme à Constituição resulta na procedência parcial da ação direta de inconstitucionalidade, declarando inconstitucionais os sentidos que são incompatíveis com a Lei Fundamental -, a interpretação conforme à Constituição resulta na improcedência da ação de inconstitucionalidade, já que a norma em questão permanece no ordenamento jurídico pátrio, com a interpretação que a coloca em harmonia com a Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal equiparou em seus julgados a interpretação conforme à Constituição à declaração de nulidade parcial sem redução do texto. Cumpre advertimos, todavia, que a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto, vem ganhando autonomia como técnica de decisão, na esfera da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Tudo vem a demonstrar que progressivamente a Corte Constitucional está a se distanciar da posição preliminarmente fixada que igualava simplesmente a interpretação conforme à Constituição à declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.
Seguindo a orientação formulada pelo Ministro Moreira Alves, a nossa Corte Constitucional reconheceu que a interpretação conforme à Constituição, quando fixada no juízo abstrato de normas, corresponde a uma pronúncia de inconstitucionalidade. Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal vem considerando inadmissível a utilização da representação interpretativa, entendendo que, quando for o caso de aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição, esta deve ser feita na esfera do controle abstrato de normas. Podemos claramente verificar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito dessa questão ao lermos trecho do voto do relator Ministro Moreira Alves na Representação n. 1.417-7: "O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza, aplicando a interpretação conforme à Constituição, declara constitucional uma lei com a interpretação que a compatibiliza com a Carta Magna, pois, nessa hipótese, há uma modalidade de inconstitucionalidade parcial (a inconstitucionalidade parcial sem redução do texto - Teilnichtgerklärung ohne Normtextreduzierung), o que implica dizer que o Tribunal Constitucional não pode contrariar o sentido da norma, inclusive decorrente de sua gênese legislativa inequívoca, porque não pode Corte dessa natureza atuar como legislador positivo, ou seja, que cria norma nova". A Corte Suprema também reconheceu a possibilidade de explicitação no campo da liminar, do alcance de dispositivos de uma certa lei, sem afastamento da eficácia no que se mostre consentânea com a Constituição Federal.
O que se pode depreender acerca da aplicação das modernas formas de interpretação constitucional e precipuamente do princípio da interpretação conforme à Constituição é a comprovação de que a interpretação da norma constitucional é indispensável para a boa compreensão das demais normas que compõem o nosso ordenamento jurídico. Tendo em vista que a Constituição Federal deve informar todo o conjunto do ordenamento jurídico, verifica-se que a utilização dessas modernas formas de interpretação constitucional tem como objetivo evitar a criação de lacunas no ordenamento jurídico decorrente da declaração de inconstitucionalidade da lei. Elas visam sobretudo a manutenção do direito, do interesse social e o combate aos perigos da insegurança jurídica gerados pela exclusão da norma inconstitucional do nosso sistema jurídico.
Notas
1 "Interpretação e aplicação da Constituição : fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora" Luís Roberto Barroso. São Paulo: Ed. Saraiva, 1996, pág.150.
2 Hermenêutica e Interpretação constitucional, Celso Ribeiro Bastos. São Paulo: Celso Bastos Editor, publicação do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997, pág. 174.