Introdução
O princípio da oralidade, em seu sentido mais tradicional, "...consiste em um conjunto de princípios distintos, embora intimamente relacionados entre si...", que são: o da "prevalência da palavra falada sobre a escrita"; da "imediação entre o juiz e as pessoas cujas declarações ele deva apreciar"; da "identidade da pessoa física do juiz, isto é, o juiz que colher a prova é que deve julgar a causa"; da "concentração dos trabalhos de colheita da prova, discussão da causa e seu julgamento em uma só audiência, ou em poucas audiências próximas no tempo, para que as impressões do julgador se mantenham frescas"; e da "inapelabilidade das interlocutórias para não suspender o curso da causa", todos esses princípios objetivando "...que a causa seja julgada pelo juiz que colheu as provas produzidas oralmente". [01]
Sob outra perspectiva, o princípio da oralidade é visto como "...fonte capaz de incluir outros princípios ou subprincípios..." [02], dentre os quais, o da identidade física do juiz. [03]
A idéia motriz do princípio da oralidade é a de permitir "...uma participação mais adequada dos litigantes no processo...", dando-se "...ao magistrado não só a oportunidade de presidir a coleta de prova, mas sobretudo a de ouvir e sentir as partes e as testemunhas". [04]
É certo, porém, que, historicamente em nosso ordenamento jurídico, jamais o princípio da oralidade foi aplicado em sua plenitude de significados, com o que também restou enfraquecido igualmente o princípio da identidade física do juiz, mediante o estabelecimento de variadas exceções à regra geral. [05]
Dada a importância do tema e o papel mais que dominante de que a jurisprudência tem se investido a respeito da aplicação prática do art. 132 do Código de Processo Civil, mesmo após a reforma estatuída pela Lei nº 8637/93, creio que vale a pena fazer um pequeno estudo sobre quais têm sido as visões dos tribunais sobre o princípio da identidade física do juiz, e até que ponto os entendimentos jurisprudenciais têm sido fiéis, ou, ao contrário, têm distorcido esse princípio, tanto em relação ao juiz de primeiro grau, como ao de segundo.
É o que passo a fazer, esclarecendo ainda que o método que será empregado será o de amostragem da jurisprudência dos Tribunais, em conjunto com os comentários da doutrina.
I. O Princípio da Identidade Física do Juiz em relação ao Juiz de Primeira Instância
O art. 120 do CPC de 1939 assim dispunha:
"Art. 120 – O juiz transferido, promovido ou aposentado concluirá o julgamento dos processos cuja instrução houver iniciado em audiência, salvo se o fundamento da aposentadoria houver sido a absoluta incapacidade física ou moral para o exercício do cargo.
O juiz substituto, que houver funcionado na instrução do processo em audiência, será o competente para julgá-lo, ainda quando o efetivo tenha reassumido o exercício.
Parágrafo único – Se iniciada a instrução, o juiz falecer ou ficar, por moléstia, impossibilitado de julgar a causa, o substituto mandará repetir as provas produzidas oralmente, quando necessário."
Segundo PONTES DE MIRANDA, versava o artigo sobre princípio de técnica da organização e do processo, qual seja, o da "pertinência subjetiva e objetiva do juiz". [06] Os exageros a que se chegaria com a máxima aplicação dessa norma legal [07] levaram a jurisprudência a criar várias exceções à aplicação do princípio [08], até que, finalmente, adveio o Código de Processo Civil de 1973, cujo artigo 132 só manteve a obrigação de o juiz julgar a causa quando tivesse iniciado a audiência e concluído a respectiva instrução, e desde que o seu afastamento não decorresse de transferência, promoção ou aposentadoria. Com a modificação realizada pela Lei nº 8637/93, ampliaram-se as hipóteses de desvinculação do juiz da causa, estabelecendo-se as de convocação, licença e afastamento por qualquer motivo, esta última verdadeira "norma de encerramento" [09], tendo havido mesmo quem entendesse que o princípio da identidade física do juiz não mais existia no nosso ordenamento jurídico, e isto mesmo antes da publicação daquela lei. [10]
O primeiro requisito para que o juiz fique pessoalmente vinculado à causa é que tenha presidido a audiência de instrução e julgamentos. [11]
Mais: que tenha presidido a audiência por inteiro, ou seja, até o seu fim. [12]
E mais ainda: que nela tenham sido colhidas provas orais [13] e que tais provas tenham sido relevantes para a causa. [14]
Além dessas exceções, que já servem para diluir a rigidez do princípio da identidade física do juiz, há as demais previstas no art. 132 do CPC, que serão a seguir abordadas.
A promoção do juiz pode ser de substituto para titular de outra Vara [15]; para Tribunal de Alçada [16]; de 3ª entrância para entrância especial [17]; e já equiparou-se à promoção a convocação de juiz para exercício de função em Corregedoria-Geral de Justiça [18].
Promovido o juiz, a sentença que ainda vier a proferir será nula [19], ainda que os autos estivessem conclusos para sentença antes da promoção [20]. Não assim, contudo, se o juiz permaneceu na Comarca e praticou atos processuais, enquanto o ato de sua promoção não foi publicado. [21]
A transferência, em direito administrativo, significa a passagem de servidor, a pedido ou ex officio, de um cargo para outro, de uma série de classes a outra, de uma classe singular a uma série de classes ou vice-versa, o de uma classe singular a outra. É forma de provimento derivado de cargos. [22] Na remoção, muda-se o servidor "...de uma para outra repartição, ou de uma localidade para outra, dentro da carreira, a seu pedido ou por conveniência do serviço público, sem que se lhe modifique a situação no quadro a que pertence". [23] A promoção é a passagem do servidor, "...em caráter definitivo, à classe imediatamente superior àquela que ocupa na carreira profissional a que pertence". [24]
A Lei Complementar nº 35/79 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN), prevê as figuras da promoção, da remoção e do acesso. A remoção é prevista como etapa preliminar ao provimento inicial e à promoção, isto apenas no âmbito das Justiças Estaduais (art. 81). Trata-se de situação de movimentação de uma entrância para outra, logo, de provimento horizontal de cargo. O acesso era previsto dos juízes federais para o Tribunal Federal de Recursos. Era forma de provimento derivado de cargo, ao qual não se poderia ter expectativa de ser nomeado por Antigüidade, logo, o cargo de Ministro do TFR não fazia parte da carreira de juiz federal.
Em outra acepção, distingue-se a transferência da remoção segundo um critério territorial – haverá remoção sempre que o juiz passar a ocupar novo cargo, desvinculando-se do anterior, dentro da mesma Comarca, mantido o seu grau hierárquico; já na transferência, o juiz desloca-se para Comarca diversa, sempre mantendo seu grau hierárquico. [25] É este significado o que predomina na prática, como a seguir será visto. Não obstante, em atenção à diversidade de significados, defende-se uma interpretação flexível do termo "transferência", em cada caso concreto. [26]
A jurisprudência é conflitante quanto a considerar a transferência, ou a remoção, hipóteses de cessação da vinculação do juiz com o processo, em que pese a cláusula genérica contida no art. 132 do CPC, de "afastamento por qualquer motivo" e o fato de não poder haver dúvida possível de que, tanto numa, como noutra, há afastamento.
Assim, quando do julgamento do RESP nº 111978-SP, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, dec. un. pub. DJU 17.12.1999, p. 351, a transferência foi equiparada à promoção de modo a findar a vinculação do juiz ao processo. [27]
Entendendo que "...a remoção do Juiz que instruiu o feito constitui motivo bastante para que a causa seja julgada pelo seu substituto...", o RESP nº 251955-PR, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, dec. um. pub. DJU 02.10.2000, p. 165. [28]
Nesta mesma linha, ao equiparar "...a designação de juiz auxiliar ou substituto, para ter exercício em outra Vara, consoante facultado pela Lei de Organização Judiciária...", à transferência, "...fazendo cessar a vinculação...", o RESP nº 13651-SP, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, dec. un. pub. DJU 25.11.1991, p. 17074 e RSTJ 27/496. [29]
Contrariamente, afirmando que "a simples remoção do juiz" que tenha "conduzido e concluído" a instrução, "...máxime se realizada para outra Vara da mesma Comarca, não faz cessar a sua vinculação, incumbindo-lhe proferir a sentença...", a mesma 4ª Turma, quando do julgamento do RESP nº 19826-PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, dec. un. pub. DJU 20.09.1993, p. 19.179. [30]
Predomina o entendimento, contudo, de que o juiz transferido, promovido ou aposentado após o término da instrução, não fica vinculado ao processo para o julgamento da lide. [31]
O que se deve entender por "afastamento", para o fim de reconhecer a extinção da vinculação do juiz à causa?
Não correspondendo a um significado unívoco, o termo poderá abranger situação como a de transferência [32]; férias [33]; término do período de substituição ou caso de designação [34]; "condução de juiz de uma comarca a outra", independentemente de o juiz ser de terceira entrância e a comarca de primeira [35]; licença "prolongada" [36]; não importa, ainda, que o afastamento seja provisório ou definitivo [37]; enfim, o que é relevante é se o juiz, ao tempo em que proferiu a sentença, ainda tinha exercício na Vara [38].
Em certas situações, não se reconhece a vinculação do juiz, mesmo que tenha conduzido e concluído audiência de instrução. Assim, se essa atividade ocorreu em ação de atentado [39]; em audiência de justificação prévia [40]; ou em regime de plantão [41]; ou, ainda, quando não houver lide, como nos procedimentos de jurisdição voluntária; nos processos falimentares; e em ação de mandado de segurança [42]; em causas que foram julgadas em regime de mutirão [43]; quando a audiência objetivou apenas a conciliação das partes [44]; ou, ainda, quando de cumprimento de carta de ordem [45].
II. O Princípio da Identidade Física do Juiz em relação ao Juiz de Segunda Instância
Antes da vigência da Constituição Federal de 1988, era lícito defender o entendimento de que a fonte da espécie de competência funcional podia ser não só a Constituição e as leis, mas também os Regimentos Internos dos Tribunais. [46]
A Constituição Federal de 1988, todavia, rompeu com esta tradicional espécie de delegação [47], do que foi sinal claro a supressão da autorização dada até então ao Supremo Tribunal Federal para estabelecer "o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal", como disposto no art. 119, parágrafo 3º., letra "c" da Constituição Federal de 1969. [48]
Não há lugar, assim, a partir da vigência da Constituição Federal de 1988, para a criação de hipótese de competência funcional senão em virtude de lei, em seus sentidos formal e material – e, com isto, forçosamente está a se dizer que os Regimentos Internos dos Tribunais não poderão, por absoluta falta de autorização constitucional neste sentido, inovar o ordenamento jurídico, decretando a vinculação de determinado juiz, ou juízo, a uma causa, sem que a lei mesma assim tenha estabelecido. [49]
Quando se fala em identidade física do juiz, está a se falar de hipótese de competência que aderiu a uma determinada função – a função judicial. [50]
A atribuição de competência a juiz, por meio de fonte outra que não a lei stricto sensu, conduz, portanto, à violação de direito fundamental – o do juiz natural [51]– e a vício de incompetência funcional, valendo a pena recordar, aqui, a conhecida lição de CAIO TÁCITO, segundo a qual "...não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito. A competência é, sempre, um elemento vinculado, objetivamente fixado pelo legislador". [52]
Em matéria de competência judicial, inexiste, portanto, discricionariedade; ao contrário, há vinculação, a exigir do aplicador da lei a inafastável motivação quando da prática do ato instituidor de critério de fixação ou de modificação de competência, inclusive no que se refira ao "procedimento de designação dos integrantes" dos Colegiados dos Tribunais, "...de modo que se garanta a independência e a imparcialidade dos titulares da jurisdição". [53]
Motivação esta que faz-se mais que obrigatória, quando do ato administrativo instituidor ou modificador de critério de competência resultar inobservância de critério legal de fixação, como a distribuição. [54]
Haverá vício de incompetência funcional, assim, tanto quando norma administrativa – os Regimentos Internos, ou atos normativos de menor expressão hierárquica, como Provimentos, Portarias, Ofícios – Circulares, etc., todos baixados pelos tribunais – estabelecer hipótese de vinculação de juiz a determinada causa, quando como tal não prevista em lei stricto sensu, nem dela for razoavelmente decorrente, como, também, quando suprimir hipótese de vinculação, em que pese previsão em lei em sentido contrário. De um modo, ou de outro, haverá quebra de princípio da reserva de lei, a que está sujeita a matéria relativa à fixação de competência judicial. [55]
Sendo conseqüência dessa espécie de vício, a nulidade ou a inexistência jurídica mesma do ato praticado. [56]
Decorrendo do princípio do juiz natural, tem o princípio da identidade física do juiz a mesma natureza de garantia contra os órgãos do Estado – não apenas os do Poder Executivo, mas também do Legislativo e do próprio Poder Judiciário. [57]
Essas considerações têm especial relevância quando de convocação de juízes para os Tribunais.
Assim, face o disposto na LOMAN, art. 118, parágrafo 1º, inciso III, decidiu-se pela nulidade de convocação de juiz da capital para funcionar como desembargador substituto [58]; e tendo em vista o disposto na CF/88, art. 102, I, "n", pela impossibilidade de convocação de juízes de direito na hipótese de impedimento/suspeição de desembargadores [59].
Ainda, iniciado julgamento de causa em que relator juiz convocado, persiste ele vinculado, mesmo que cessado o período de convocação, se o julgamento não pôde terminar antes por motivo de pedido de vista de outro juiz [60]; a manutenção da vinculação também se verifica quando incluído o processo em pauta sob o nome de juiz convocado [61].
Inexistirá vinculação se o relator de acórdão embargado for afastado, por qualquer motivo, antes de interpostos os embargos de declaração, hipótese esta em que não será aplicável o disposto no art. 537 do CPC [62]; da mesma forma, inexistirá vinculação em caso de permuta entre juízes de uma mesma Turma [63].
O art. 552, parágrafo 3º do CPC prevê ser hipótese de vinculação de juiz o lançamento por este de "visto" nos autos, vínculo esse que se justifica por medida de economia processual [64] e não com base no princípio da oralidade – dificilmente imaginável no âmbito da competência recursal dos Tribunais, tendo em vista que as partes fazem-se ouvir por meio de seus advogados.
As situações em que restará vinculado o juiz ao recurso são semelhantes às admitidas pelo art. 132 do CPC [65], devendo observar-se, apenas, que a vinculação somente se dará em virtude do "específico recurso" no qual foi o "visto" lançado [66].
Em Direito Processual Penal, inexiste a figura da identidade física do juiz [67].
Admite-se, assim, "...em havendo necessidade, a tomada do interrogatório no juízo deprecado..." [68] e, até mesmo, com "...escolha do juiz para o cumprimento da Carta de Ordem" [69].
Sendo quase que evidente que ao juiz deprecado competirá, apenas e tão somente, praticar os atos para os quais foi deprecado, jamais imiscuir-se no julgamento do mérito da causa mesma. [70]
III. O Princípio da Identidade Física do Juiz e os Juizados Especiais Estaduais e Federais
O art. 28 da Lei nº 9.099/95 dispõe que "...na audiência de instrução e julgamento serão ouvidas as partes, colhida a prova e, em seguida, proferida a sentença".
Os princípios da oralidade e da imediatidade do juiz para com as partes e as provas produzidas em audiência encontram, aí, previsão expressa.
Com fundamento nesta previsão, já se teve a oportunidade de concluir pela existência, também no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, do princípio da identidade física do juiz. [71]
JEFFERSON CARÚS GUEDES aponta o disposto no art. 40 da Lei nº 9.099/95, como fundamento da existência do princípio da identidade física do juiz nos Juizados Especiais Estaduais. [72]
Mas creio que o referido artigo não se coaduna, exatamente, com o princípio da identidade física do juiz. Afinal, ao contrário do árbitro, cujo laudo não mais necessita de posterior homologação por juiz de carreira para existir, valer e ser eficaz como instrumento de composição de conflitos, equiparado a título executivo judicial, o "juiz leigo" de que trata o art. 40 da Lei nº 9099/95, embora profira "sua decisão", deverá submetê-la a posterior homologação pelo juiz togado, o qual poderá, até mesmo, proferir nova decisão, e sem que tenha ouvido as partes. Ora, como já visto, o princípio da identidade física do juiz exige, antes de tudo, que o magistrado que presidiu audiência de instrução e julgamento, tomou provas e ouviu os depoimentos, deva ele mesmo decidir a causa, regra geral. E não é o que se dá na situação prevista no artigo comentado.
Válida a conclusão de PAULO LÚCIO NOGUEIRA, portanto, no sentido de ser "despropositada" [73] aquela norma.
Em relação aos Juizados Especiais Estaduais Criminais, o art. 62 da Lei nº 9099/95 não elencou o princípio da identidade física do juiz, embora tenha adotado expressamente os "critérios" "da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade".
Embora o mais comum deva ser a coincidência entre a pessoa do juiz que presidiu a audiência e daquele que veio a proferir a sentença, creio que não haveria sentido em se ter como existente e de aplicação obrigatória, sob pena de nulidade, o princípio da identidade física do juiz quanto aos Juizados Especiais Estaduais Criminais, para ao mesmo tempo continuar a não reconhecer sua aplicabilidade, relativamente ao sistema previsto no CPP, especialmente se for lembrado que este é de aplicação subsidiária para aquele, sempre que omissa a legislação específica a respeito e não forem incompatíveis as normas e princípios deste como o sistema dos Juizados Especiais.
Mais adiante, se for lembrado que um dos principais óbices à adoção do princípio da identidade física do juiz, também na seara processual penal, é a insuficiente estruturação dos serviços judiciários, notadamente os estaduais, ilustrada pela endêmica carência de juízes, servidores e recursos financeiros e materiais.
Ora, tais dificuldades existem, e em grau muito mais elevado, nos Juizados Especiais.
A identidade física do juiz que existe no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais, a meu ver, dá-se apenas nos Juizados Cíveis, e nos mesmos termos estabelecidos para os juízes ordinários pelo art. 132 do CPC – e isto porque os juízes dos Juizados Especiais também são juízes de direito, de primeira instância. [74]
O mesmo é de se dizer quanto aos Juizados Especiais Federais, instituídos pela Lei nº 10.259/2001. [75]
Interessante estudo a respeito foi feito pela Corregedoria–Geral da Justiça Federal da 2ª Região, intitulado – "Parecer sobre a Necessidade de Regulamentação, no Âmbito Funcional, da Aplicação do Art. 132 do Código de Processo Civil, Acrescentando Dez Parágrafos Ao Art. 58 Na Consolidação de Normas da Corregedoria–Geral da Justiça Federal da 2ª Região" – da lavra dos Juízes Federais MARCO FALCÃO CRITSINELIS e JÚLIO EMÍLIO ABRANCHES MANSUR. [76]
O objetivo do estudo foi o de
"...regulamentar, como norma procedimental da Corregedoria do TRF da 2ª Região, no uso de suas atribuições legais em relação à primeira instância, a expressão ‘afastado por qualquer motivo’, prevista na norma processual, para abranger, no conceito, o término de designação temporária de juiz para atuação em determinada vara ou juizado especial".
Embora acredite que tal regulamentação fosse desnecessária, já que da interpretação do próprio art. 132 do CPC se chega àquela conclusão, como ilustrado pela jurisprudência infra selecionada, o melhor do trabalho são os dados estatísticos apresentados, inclusive no sentido da relatividade dos números existentes nos bancos de dados do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em razão da facultatividade de inclusão de informações referentes à quantidade de audiências de instruções realizadas por cada Juizado Especial. [77]
A confessada precariedade de dados estatísticos disponíveis não impediu, entretanto, que se lograsse obter estimativa acerca do que significaria a plena adoção do princípio da identidade física do juiz, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis Federais. [78]
O verdadeiro problema, creio, não é o reconhecimento da plena aplicação do princípio da identidade física do juiz nos Juizados Especiais Cíveis Federais; é, ainda e uma vez mais, a precariedade estrutural desses Juizados, e que mostra-se já de urgente solução, apesar de tão recente criação e instalação, haja vista a enormidade da demanda que tem tido seus serviços.