SUMÁRIO: 1. A invenção da propriedade intelectual – 2. A questão da escassez – 3. O novo paradigma da tutela jurídica do trabalho intelectual – 4. O velho paradigma da tutela penal da propriedade intelectual – 5. À guisa de conclusão – 6. Bibliografia.
Palavras-chaves: Propriedade intelectual. Direitos autorais. Violação de direito de autor. Inconstitucionalidade. Copyleft. Software livre. Bem jurídico penal. Criminalização de ilícito civil.
"If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself ; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it. Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine ; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me."
Thomas Jefferson [01]
1.A invenção da propriedade intelectual
Historicamente, a preocupação com a tutela dos direitos de autores de obras intelectuais é bastante recente. Na Antiguidade e na maior parte da Idade Média as dificuldades inerentes aos processo de reprodução dos originais, por si só, já exerciam um poderoso controle da divulgação de idéias, pois o número de cópias de cada obra era naturalmente limitado pelo trabalho manual dos copistas.
Com a invenção da imprensa, os soberanos sentiam-se ameaçados com a iminente democratização da informação e criaram um ardiloso instrumento de censura, consistente em conceder aos donos dos meios de produção dos livros o monopólio da comercialização dos títulos que editassem, a fim de que estes, em contrapartida, velassem para que o conteúdo não fosse desfavorável à ordem vigente.
"Em 1557, dezoito anos depois que Wiliam Caxton lá [na Inglaterra] introduziu a máquina de escrever (pritting press), Felipe e Maria Tudor concederam à associação de donos de papelaria e livreiros o monopólio real para garantir-lhes a comercialização de escritos. A corporação, então, tornou-se uma valiosa aliada do governo em sua campanha para controlar a produção impressa. Eram comerciantes que, em troca da proteção governamental ao seu domínio de mercado, manipulavam os escritos do indivíduo ao conteúdo, exercendo a censura sobre aqueles que lhe fossem desfavoráveis na oposição à realeza.
A esse privilégio no controle dos escritos chamou-se copyright, que nasceu, pois, de um direito assegurado aos livreiros, e não como um direito do autor dos escritos. Durou mais ou menos duzentos anos, e é a semente das leis (Statutes) relativas a esse direito herdadas pela Inglaterra, e, mais tarde, pelos Estados Unidos da América do Norte." [02]
Esta perversa simbiose entre o poder dominante e os donos de meios de produção de livros não visava tutelar qualquer direito de autor, mas tão-somente garantir o monopólio de reprodução das obras, daí porque foram chamados de copyright (direito de cópia).
"Foi a Revolução Francesa, paralelamente à Revolução Industrial, com seu ideário de igualdade, liberdade e fraternidade, que fez a história do outro direito, da outra faceta do direito autoral, o seu conteúdo moral, de respeito às idéias de cada um na sua integridade e significado político, ideológico ou meramente ficcional. Pierre Recht noticia que na França, desde o século XVI, os autores iniciavam a consciência de que teriam um direito sobe as suas criações. Mas, do mesmo modo que na Inglaterra, a edição de livros era também uma concessão real. A primeira obra editada foi de 1686, e os escritores começaram a reivindicar seus direitos na venda, na reprodução da obra, como um corolário de seu direito autoral de propriedade.
Foi a jurisprudência francesa, então, que começou a disciplinar as relações entre escritores e editores, e os laços perpétuos que os uniam, obrigando, em histórica decisão que das futuras transações desses direitos participassem os herdeiros de grandes escritores como La Fontaine e Fénelon.
Em 30/8/1777 novas regras foram estabelecidas na França entre autores, editores e livreiros. Embora mantidos os privilégios na comercialização, reconheceram ao autor o direito de editar e vender as suas obras. Ainda segundo Recht, obra citada, p. 32, as normas produziram uma diferença capital na natureza jurídica das duas categorias de privilégios: a dos autores, uma "propriedade de direito", e a do editor, uma "liberalidade"." [03]
A invenção da "propriedade intelectual" remonta, pois, às origens do sistema capitalista, quando por pressão dos autores de obras intelectuais, toma-se por propriedade um ente incorpóreo que em rigor é "trabalho intelectual".
A propriedade é, e sempre foi, um instituto jurídico caracterizado fundamentalmente pelo direito de usar, gozar e dispor com exclusividade da coisa. [04]
"No direito de propriedade, encontram-se integrados os direitos de ser usada a coisa, conforme os desejos da pessoa a quem pertence (jus utendi ou direito de uso); o de fruir e gozar a coisa (jus fruendi), tirando dela todas as utilidades (proveitos, benefícios e frutos), que dela possam ser produzidas, e o de dispor dela, transformando-a, consumindo-a, alienando-a (jus abutendi), segundo as necessidades ou a vontade demonstrada." [05]
Um proprietário de um apartamento, por exemplo, tem interesse no uso exclusivo do imóvel, pois é evidente que não se sentiria confortável com a presença de pessoas estranhas em sua sala, cozinha ou banheiro. Já o autor de um livro ou o compositor de uma música tem justamente o interesse oposto, pois ninguém produz uma obra artística para o seu deleite egoístico. Quanto mais pessoas lerem e ouvirem uma criação, tanto maior prazer trará a seu autor que terá seu talento reconhecido.
Um proprietário de uma fazenda tem interesse em fruir com exclusividade dos frutos de sua terra e é natural que não deseje dividir sua colheita com ninguém. O escritor de uma obra de caráter técnico-científico, por outro lado, tem interesse em ser citado em obras de outros autores e longe de desejar impedir que outros fruam de suas idéias, sente-se honrado com a menção que fazem a seu trabalho.
Por fim, somente ao proprietário cabe o direito de alienar (doar, permutar ou vender) a coisa, pelo óbvio motivo de que ao fazê-lo perderá os direitos de dela usar e fruir. O autor, porém, nada perde com a cópia da sua obra. Pelo contrário, quanto mais pessoas lerem seus textos, ouvirem sua música e apreciarem a sua arte, tanto mais reputação ganhará na sociedade.
A obra intelectual, como seu próprio nome indica (lat. opèra,ae ´´trabalho manual´´), não é, pois, uma espécie de propriedade, mas simplesmente "trabalho intelectual". A invenção da "propriedade intelectual" nas origens do sistema capitalista teve a função ideológica de encobrir esta sua natureza de "trabalho".
Enquanto o trabalho manual modifica a matéria prima, produzindo perceptíveis variações nos objetos trabalhados e, com isso, aumenta seu "valor de uso" naturalmente vinculado ao objeto corpóreo, o trabalho intelectual não tem necessariamente seu "valor de uso" vinculado a qualquer objeto, pois as idéias são, por natureza, entes incorpóreos.
Assim, ainda que o "trabalho intelectual" tenha um imenso "valor de uso" em qualquer sociedade, seu "valor de troca" estará sempre condicionado a uma "venda casada" de produtos (o pergaminho, o papel) e serviços (a cópia manual, a cópia impressa). Uma idéia, quando reproduzida oralmente, por maior "valor de uso" que tenha, não possui qualquer "valor de troca" pelo simples fato de poder ser reproduzida infinitamente sem estar limitada pelo problema fundamental da economia: a escassez.
2.A questão da escassez
Não há bem mais precioso para os seres humanos do que o ar que respiramos. Não obstante seu imenso "valor de uso", o ar não tem hoje qualquer "valor de troca", pelo fato de existir na natureza em abundância. Há séculos a água potável também não possuía "valor de troca" na maioria das sociedades, mas ao tornar-se escassa na sociedade atual, adquiriu "valor de troca" e passou a ser vendida.
Vê-se, pois, que o "valor de troca" de determinado bem está diretamente relacionado à sua disponibilidade na sociedade. Some-se a esta constatação o fato de que a maioria absoluta dos bens e serviços que consumimos são socialmente escassos:
1."Nossos desejos materiais são virtualmente insaciáveis e ilimitados.
2.Os recursos econômicos são limitados ou escassos. Devido a estes dois fatos da vida, não podemos ter tudo que desejamos. Portanto, enfrentamos a necessidade de fazer escolhas." [06]
Assim, é natural que se opte por comprar um apartamento ou uma casa; por um carro ou uma motocicleta; por uma viagem nas férias de janeiro ou de julho. Tais escolhas são necessárias em virtude de nossos limites produtivos.
Por muito tempo, o problema da escassez limitou a quantidade de cópias e definiu o "valor de troca" de obras intelectuais. No período anterior à invenção da imprensa, a aquisição de uma obra intelectual implicava em uma necessária aquisição conjunta de bens e serviços, consistente em um meio material (um pergaminho, por exemplo) sob o qual realizou-se um serviço (a cópia manual da obra intelectual).
Com a invenção da imprensa, manteve-se a necessária aquisição conjunta de bens e serviços, pois o "valor de troca" da obra continuava vinculado à sua consubstanciação em meio físico. A drástica redução dos custos do serviço de cópia, possibilitada pela reprodução em série, obrigou os autores a alienarem seu "trabalho intelectual" aos detentores dos meios de produção que, em contrapartida, exigiram-lhes a concessão do monopólio da distribuição das obras.
A natureza do trabalho intelectual, que poderia ser replicadoad infinitum, acabou por ser tomada como "propriedade intelectual", mesmo contra toda as evidências de que, uma vez alienada, a propriedade não pode mais ser utilizada por quem um dia a possuiu. Firmou-se então a ideologia da "propriedade intelectual", ocultando a venda do trabalho intelectual dos autores aos detentores dos meios de produção.
No século XX, com a invenção dos sistemas informáticos e o advento da Internet, as funções de divulgação e distribuição das obras intelectuais, que tradicionalmente eram realizadas pelas editoras, gravadoras e produtoras, puderam ser realizadas diretamente pelo próprio autor através de páginas pessoais. Assim, qualquer pessoa conectada à Internet pode ter acesso a livros, músicas, filmes e programas de computador produzidos em qualquer lugar do mundo e, em questão de horas, ou mesmo minutos, pode copiá-los a um custo ínfimo para seu computador.
O suporte material da obra, que até então era predominantemente o papel, foi substituído por dispositivos de armazenamento magnéticos (disquetes, discos rígidos, etc) e ópticos (CDs, DVDs, etc) de baixíssimo custo e com grande capacidade, possibilitando a qualquer pessoa ter gigantescas bibliotecas pessoais em formato digital. O serviço necessário à reprodução da obra foi minimizado a ponto de ser realizado pessoalmente pelo próprio interessado em questão de minutos. O custo de reprodução de volumosas coleções de livros tornou-se praticamente insignificante.
Este novo sistema de distribuição do trabalho intelectual reduziu o custo dos bens e serviços necessários à aquisição de uma obra a praticamente zero e suprimiu o problema da escassez. Como conseqüência direta disso, o "valor de troca" do trabalho intelectual, que sempre esteve vinculado à escassez inerente à venda conjunta de bens e serviços, não pôde mais ser mantido. O sistema capitalista se deparou com uma realidade que a ideologia da "propriedade intelectual" até então muito bem ocultara: no "livre mercado" o "valor de troca" do trabalho intelectual é zero, pois pode ser reproduzido ad infinitum e não está limitado pela escassez.
Esta constatação, longe de colocar em risco a remuneração do trabalho intelectual dos autores, demonstra tão-somente que, no sistema capitalista, é imprescindível a consubstanciação da obra intelectual em meio físico para que esta adquira "valor de troca". Não obstante a ausência de escassez em meio digital, a "venda casada" da obra intelectual com produtos (papel) e serviço (impressão) continua ocorrendo.
A digitalização das obras intelectuais não aboliu a impressão de livros. As leis, que sempre foram de domínio público, estão fartamente disponíveis na íntegra na Internet, mas as editoras jurídicas continuam produzindo e vendendo códigos impressos. Inúmeras traduções da Bíblia podem ser encontradas na Internet com facilidade, mas a obra sagrada continua sendo o livro mais vendido no mundo. A genial literatura de Machado de Assis, em domínio público pelo passar do tempo, também pode ser encontrada na Internet, mas várias editoras continuam imprimindo seus trabalhos, inclusive em edições luxuosas.
Se é assim com as obras de domínio público, do mesmo modo será com as obras tuteladas pelo "direito autoral". Apesar da divulgação destes trabalhos em meio digital e da sua conseqüente ausência de escassez, ainda assim haverá interessados em adquiri-las em edições palpáveis. Desse modo, manter-se-á o velho esquema de alienação pelos autores do "trabalho intelectual" aos proprietários dos meios de produção, garantindo àqueles a remuneração por seu trabalho e a estes o lucro por seu investimento.
Lado outro, na sociedade capitalista digital, o trabalho intelectual mesmo in natura possui considerável "valor de troca" enquanto permanecer inédito. O pioneirismo na exploração de uma idéia garante ao capitalista um período de vantagem em relação à sua concorrência. Assim, a compra do "trabalho intelectual" inédito pelos detentores do meio de produção garante os lucros derivados do pioneirismo de sua exploração.
Este fenômeno é particularmente visível em toda sorte de invenções da indústria tecnológica que, após serem comercializadas, são logo copiadas pela concorrência. Não são as patentes que garantem os lucros das empresas, mas principalmente o segredo industrial e o pioneirismo.
3.O novo paradigma da tutela jurídica do trabalho intelectual
O novo paradigma de remuneração do trabalho intelectual começou a ser disciplinado em 1984, quando surgiu nos Estados Unidos da América um movimento liderado pelo programador Richard Stallman, com o objetivo de desenvolver um sistema operacional de livre distribuição. Esta iniciativa resultou na criação da Free Software Foundation – FSF (Fundação para o Software Livre) e, para fundamentar juridicamente o projeto, foi redigida a GNU General Public License - GPL (Licença Pública Geral do GNU) que rompia com a antiga tutela do direito de cópia (copyright):
""Software livre" se refere à liberdade dos usuários executarem, copiarem, distribuírem, estudarem, modificarem e aperfeiçoarem o software. Mais precisamente, ele se refere a quatro tipos de liberdade, para os usuários do software:
- A liberdade de executar o programa, para qualquer propósito (liberdade no. 0)
- A liberdade de estudar como o programa funciona, e adaptá-lo para as suas necessidades (liberdade no. 1). Acesso ao código-fonte é um pré-requisito para esta liberdade.
- A liberdade de redistribuir cópias de modo que você possa ajudar ao seu próximo (liberdade no. 2).
- A liberdade de aperfeiçoar o programa, e liberar os seus aperfeiçoamentos, de modo que toda a comunidade se beneficie (liberdade no. 3). Acesso ao código-fonte é um pré-requisito para esta liberdade." [07]
Garantia-se a livre distribuição e modificação das obras e, em contrapartida, as novas distribuições ficavam vinculadas à mesma licença. Assim, um programador poderia até modificar um software livre, mas necessariamente o novo programa resultante destas modificações deveria ser distribuído nos termos da GPL.
Pela primeira vez, consagrava-se juridicamente a realidade econômica de que, no sistema capitalista, o trabalho intelectual in natura não possui "valor de troca" em virtude da ausência de escassez.
A estas licenças que garantiam o direito de distribuir e modificar livremente as obras intelectuais convencionou-se chamar de Copyleft, em uma nítida alusão de repúdio às licenças tradicionais de Copyright que garantiam o monopólio do direito de reprodução das obras intelectuais. Não tardou para que o novo conceito de livre distribuição e alteração do software passasse a ser aplicado a outras formas de criação intelectual e foi criada a GNU Free Documentation License (GFDL – Licença de Documentação Livre do GNU), aplicável a textos, imagens, músicas, filmes e outros documentos.
Paradoxalmente, o Copyleft não veda a comercialização da obra. Desde que permitam a livre distribuição e modificação da obra produzida, as empresas podem explorá-la comercialmente. Assim, uma editora pode editar e vender livremente uma obra distribuída na Internet sob Copyleft, de modo semelhante às obras em domínio público, mas jamais poderá impedir que alguém copie o livro impresso, por qualquer meio, ou que outra editora o publique, pois a licença original não permite ações monopolistas.
A partir do Copyleft, surgiram outras licenças com tratamentos diversos dos direitos morais do autor, em especial no que diz respeito à atribuição obrigatória do nome do autor, à vedação a alterações da obra e à vedação de distribuição com fins comerciais. Estas novas licenças consagram um modelo de distribuição do trabalho intelectual que permite a livre cópia da obra em formato digital (onde não há escassez) e ao mesmo tempo garante ao autor o direito de ser remunerado quando seu trabalho intelectual for consubstanciado em meio físico para fins de comércio. Trata-se da superação da velha ideologia da "propriedade intelectual" em prol de um novo paradigma de tutela do "trabalho intelectual".
O novo paradigma, porém, não agradou aos detentores dos direitos de produção, que mantiveram a defesa inarredável da ideologia da "propriedade intelectual", capaz de sustentar o monopólio de distribuição das obras. Este monopólio é o instrumento que garante a escassez da "obra intelectual" e, conseqüentemente, cria artificialmente um "valor de troca", pois um trabalho que poderia ser reproduzido ad infinitum em um livre mercado comandado pela escassez, in natura teria "valor de troca" zero.
"Dessa forma, um dos elementos definidores dessa nova Era será a luta entre a esfera cultural e a esfera comercial; a cultural primando pela liberdade de acesso, e a comercial buscando o controle sobre o acesso e o conteúdo dessa produção cultural, com intuito comercial. Evidentemente, estamos passando por um período de transição, de longo prazo, de um sistema baseado na produção industrial para uma produção cultural, em que o importante não é a propriedade do bem, mas o acesso a ele. A realização da utopia marxiana?
Neste contexto há abundância de bens culturais e intelectuais e diante disto a velha economia agoniza, baseada que é na defesa irracional da indústria cultural, em detrimento da cultura e dos verdadeiros produtores da cultura, os autores intelectuais." [08]
Na tentativa de sustentar a ideologia da "propriedade intelectual" a "indústria cultural" cria estatísticas mirabolantes para afirmar a tese de que a pirataria acarreta prejuízo de bilhões de reais por ano. O sofisma funda-se no argumento cretino de que todo aquele que pirateia uma obra intelectual, caso fosse impedido de fazê-lo, necessariamente compraria o produto.
"De acordo com a ABES [Associação Brasileira de Empresas de Software], uma pesquisa da Price Water Coopers revela que, se o índice de pirataria de software brasileiro, atualmente em 56% , fosse reduzido para o equivalente dos países desenvolvidos, em torno de 25%, o setor deixaria de perder R$ 1,7 bilhão em faturamento e quase 25 mil novos empregos seriam gerados, com aproximadamente R$1,2 bilhão arrecadados em impostos diretos e indiretos. Mas alto lá.
A indústria não perde 1,7 bilhão por ano. Este valor corresponde à sua expectativa de lucro caso quem pirateia acima da média não tivesse alternativa, nem para escolher software livre nem para instalar software pirata. A conta honesta seria outra. Desses 56% , quantos instalariam software livre ou deixariam de comprar o computador se não pudessem piratear? Descontados estes, o que a indústria perde é apenas o valor das licenças restantes. Valor que não obriga a corresponder às expectativas de lucro das empresas, mas ao que o poder aquisitivo dos agentes econômicos consegue absorver, como bem mostra a atual crise da telefonia privatizada." [09]
Sob o pretexto de se tutelar os "direitos de autor", o combate à pirataria é tão-somente um instrumento de reafirmação da velha ideologia da "propriedade intelectual", única capaz de legitimar o monopólio do direito de cópia dos detentores dos meios de produção.
O monopólio do direito de cópia (copyright), longe de tutelar os direitos do autor, é contrário a seu interesse de maior divulgação possível da obra. O que garante aos autores a remuneração por seu trabalho não é o monopólio do direito de cópia, mas a alienação deste trabalho aos detentores dos meios de produção que irão consubstanciá-lo em meio físico e vendê-lo no livre mercado. Pouco importa ao autor a ausência de escassez da obra em meio digital, ou mesmo se uma única ou uma dezena de empresas irá produzir seu trabalho em meio tangível, pois sua remuneração depende tão-somente da venda da obra materializada.
A livre divulgação da obra em meio digital é extremamente interessante ao autor, pois lhe permite uma visibilidade muito maior, dando-lhe prestígio e valorizando-o como profissional no mercado. É este prestígio social que lhe garantirá a oferta de novos trabalhos na forma de palestras, shows, trabalhos por encomenda e outras atividades que indiretamente também remunerarão seu trabalho intelectual.
O Copyleft é a superação jurídica da velha ideologia da "propriedade intelectual" e a consagração de um novo paradigma de tutela do "trabalho intelectual" que privilegia o autor em detrimento do interesse das empresas no monopólio do direito de cópia (copyright).