Art. 28 da Lei nº 11.343/06.

A guisa de breve introdução

            Com a publicação da Lei n.º 11.343/06 surgiram muitas discussões, mas a principal delas, de longe, é a que diz respeito ao tratamento dispensado ao usuário de drogas. Indaga-se: houve descriminalização, despenalização da posse para consumo próprio, ou a conduta continua sendo crime?

            Para Luiz Flávio Gomes ^[01] houve a descriminalização da posse de droga para consumo pessoal, mas a conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06 continua sendo ilícita - uma infração, mas sem natureza penal. Isso significa que "houve tão-somente a descriminalização, não concomitantemente a legalização".

            O embasamento teórico-jurídico do jurista passa pelo artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Dec.-Lei 3.914/41), que considera crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; e contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente".

            Para ele, "se legalmente (no Brasil) ‘crime’ é a infração penal punida com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser ‘crime’ porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos - art. 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão." E prossegue: "aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa)."

            É nesse exato ponto que sustentamos o equívoco da conclusão, porque parte de premissas insuficientes.

            O direito penal deve ser entendido como um sistema em absoluta comunhão com a Constituição da República e com todo o resto do ordenamento jurídico. Possíveis conflitos são resolvidos pelos princípios que o intérprete pode (e deve) lançar mão (especialidade, consunção etc.) e eliminados pelo legislador.

1.Construindo o fundamento:

            I-O art. 28 da Lei 11.343/06 e a Lei de Introdução do Código Penal (LICP)

            A Lei de Introdução do Código Penal (LICP) - Decreto-Lei n.º 3.914, publicada em 9 de dezembro de 1941, passou a vigorar em 1º de janeiro do ano seguinte. Deve-se recordar o cenário político à época da elaboração do texto legal - um período autoritário da nossa história - O Estado Novo, que durou de 1937 a 1945.

            Por certo que a LICP estabeleceu importante diferenciação entre crime e contravenção pelo critério das penas, cominando sanções diferentes para cada infração penal, em razão da gravidade. Costuma-se afirmar, e com acerto, que o Brasil adotou o conceito bipartido de infração penal. Não é, entretanto, só esse o critério diferenciador das duas espécies de infração penal.

            No confronto da novel legislação de drogas (ou antidrogas) com a LICP poder-se-ia concluir que o descrito no artigo 28 não é crime, pois não prevê pena de reclusão, nem de detenção.

            Entretanto, o § 6º do artigo 28 prevê aplicação de multa como garantia do cumprimento das medidas educativas. Assim, poder-se-ia pensar que o artigo 28 é uma contravenção penal, já que a multa é cominada isoladamente, hipótese caracterizadora do crime-anão. Veja-se, contudo, que embora o previsto no artigo 1º da LICP, a Lei 9.434/97 (remoção de órgãos) apresenta um "crime" com a pena de multa cominada isoladamente (art. 20) ^[02], quebrando o regramento da LICP, salvo se se entenda que aquele figura típica é uma contravenção penal.

            De qualquer sorte, entendemos que o artigo 28 da Lei 11.343/06 não é uma contravenção penal e, mesmo que não comine pena de reclusão ou detenção, ainda assim continua sendo crime, como pretendemos sustentar adiante.

            II-O art. 28 da Lei 11.343/06, a Lei de Introdução do Código Penal e o Código Penal.

            O Código Penal, na parte geral, reformada em 1984, estabelecera penas diferentes das previstas pela LICP. O artigo 32 ^[03] divide as penas em três grupos: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa.

            O art. 43 do mesmo diploma legal ^[04] regula as penas restritivas de direitos, dentre as quais está a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (inc. IV).

            Dentre as medidas educativas apresentadas no artigo 28 da Lei 11.343/06 está uma pena restritiva de direitos – a prestação de serviços à comunidade (inc. II). Assim, a novel legislação de drogas está em consonância com o Código Penal. A novidade é que o legislador antecipou-se na possível solução que o juiz daria ao caso concreto, cominando a prestação de serviço à comunidade como pena principal, o que seria autorizado, em caráter de substituição, nas hipóteses do artigo 44 do Código Penal ^[05].

            III-O art. 28 da Lei 11.343/06, a Lei de Introdução do Código Penal, o Código Penal e a Constituição da República Federativa do Brasil.

            A Lei de Introdução do Código Penal não foge à regra da necessária confrontação e preferencial conformação com os princípios constitucionais.

            O art. 5º, inc. XLVI, da CRFB ^[06], que trata do princípio da individualização da pena apresenta as sanções a que se submeterão os infratores da lei penal: privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos.

            Como se afirmou no tópico anterior, o artigo 28 da Lei 11.343/06, apresenta, dentre as penas, a prestação de serviços à comunidade (inc. II). Dessa forma, a novel legislação de drogas adota uma das penas previstas na Constituição da República, mantendo o caráter de crime na posse de drogas para consumo próprio (e figura equiparada do § 1º).

            Oportuno salientar que no referido art. 5°, XLVI, a CRFB adotou a expressão "adotará entre outras as seguintes penas". Dessa forma, verifica-se que a CRFB forneceu um rol exemplificativo das penas deixando ao legislador infraconstitucional a possibilidade de adotar outras que ali não previstas, ou seja, autorizou-o a criar novas formas de pena, respeitando os limites impostos no inciso XLVII, do art. 5º (morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis).

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            E foi exatamente em razão desse permissivo que se orientou a Lei 11.343/06, adotou uma das penas previstas na CRFB e "criou" mais duas que, por suas características e finalidade (prevenção, com cunho nitidamente educacional), chamou de "medidas educativas".

2.Enfrentando o tema

            Só pela análise dos textos legais retromencionados, já se poderia concluir que a Lei 11.343/06 não descriminalizou a conduta de posse de drogas para consumo pessoal, pois que o artigo 28 comina uma pena restritiva de direitos – prestação de serviços à comunidade (inc II) -, bem como a multa (§ 6º, II), ainda que com aplicação em momentos diferentes, como se verá adiante.

            Como já se afirmou, o direito penal deve ser entendido como um sistema e não em fragmentos. Para se afirmar da não-descriminalização, deve-se recordar, ainda, do conceito que se tem de crime.

            Entendendo-se o crime como fato típico, antijurídico e culpável, não há como admitir da tese da descriminalização da posse de drogas para consumo próprio. Pergunta-se: a posse de drogas para consumo próprio continua sendo um fato típico? Antijurídico? Culpável? As respostas são, inevitavelmente, positivas.

            Luiz Flávio Gomes leciona que "a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma infração ‘sui generis’, que constitui um fato ilícito, porém, não penal". Assiste razão ao doutrinador: o fato continua ilícito, mas também típico e culpável. Logo, crime. (grifei)

            Ainda que se tenha o crime como fato típico e antijurídico, encontrando-se na culpabilidade o pressuposto da pena, obrigatoriamente há de se reconhecer do caráter penal do artigo 28 da Lei 11.343/06.

            Investiga-se que tenha sido exatamente na "culpabilidade" do usuário que o legislador tenha buscado a aplicação das medidas educativas, diante do juízo de menor reprovação penal na conduta daquele que possui drogas para consumo próprio, do que na conduta daquele que fomenta o crime e dissemina a violência com o tráfico.

            E também para aqueles que entendem o crime como fato típico, antijurídico, culpável e punível, ainda assim será reconhecido a estrutura perfeita de crime no artigo 28 que, em seu preceito primário descreve a conduta do usuário e, no secundário, a reprimenda penal (PSC – inc. II).

            Vê-se no caput do artigo 28 que o legislador tratou dos incisos I, II e III como penas, como se constata com a expressão "será submetido às seguintes penas".

            Contudo, como visto anteriormente, apenas o inciso II é que apresenta, efetivamente, uma pena – prestação de serviço à comunidade, espécie do gênero "penas restritiva de direitos". Em épocas de justiça consensual, onde se busca ao máximo a evitabilidade da prisão, o legislador preferiu adotar essa postura com intenção de abrandar o tratamento dado aos usuários, conferindo às sanções a roupagem de medidas educativas (art. 28, § 6º), com a nítida intenção de despenalizar a conduta.

            De recordar que a individualização da pena deve se operar nos três planos: na fase legislativa, na elaboração da lei, na judicial, com a aplicação da pena, e na execução penal. Do princípio da igualdade, corolário da dignidade da pessoa humana, decorre necessário tratamento diferenciado para pessoas em situações diferentes diante da mesma Lei penal. Nesse diapasão se houve o legislador – preferiu dar tratamento distinto ao usuário, aplicando-lhe sanção mais branda do que a do traficante que, aliás, terá uma resposta penal mais severa a partir da vigência da nova Lei.

            Tão importante quanto conhecer o texto legal, é reconhecer e identificar a política criminal motivadora da produção legislativa. No artigo 4º, incisos VII, IX e X da novel legislação antidrogas, ficaram estabelecidos os objetivos da Lei: prevenção e repressão ^[07]. Por isso, o tratamento diferenciado para o usuário.

            Sempre se disse que a melhor forma de prevenção é pela educação. Forçoso reconhecer que, nesse contexto, coerente, portanto, a natureza das sanções para o usuário, que foram consideradas pelo legislador, como já se disse, como medidas educativas. É o direito penal fazendo o ciclo completo: da prevenção à repressão, já que o papel preventivo do Estado-social de há muito não é cumprido, o que afasta, ainda mais, o almejado direito penal de ultima ratio, cada vez mais utópico.

            Verifica-se pelo artigo 48, § 2º que o usuário não poderá ser preso em flagrante e deverá ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. Quando não houver juiz de plantão, o usuário, tratado como autor do fato pela Lei 11.343/06, será atendido pela Autoridade Policial que lavrará o TC e colherá o compromisso de comparecimento ao JEC.

            Se não fosse crime a conduta descrita no artigo 28, não faria o menor sentido de o usuário ser atendido por um Delegado de Polícia. Se o legislador não tivesse mantido o caráter de crime na posse para consumo próprio, o usuário deveria ser atendido por uma autoridade sanitária na ausência de um juiz de plantão.

            Tanto foi mantida a natureza criminosa dessa conduta que o legislador chamou o usuário de "autor do fato", denominação adequada para os que cometem infração de menor potencial ofensivo (arts. 61 c/c 69, § único da Lei 9.099/95).

            Verifica-se, também, pelo artigo 48, que o usuário será processado e julgado na forma dos artigos 60 e seguintes da Lei 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais. Também não haveria sentido em falar em processo e julgamento se o artigo 28 tivesse perdido o caráter de crime.

            No artigo 27, há autorização para que as penas possam ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor. Eis outro argumento para a manutenção do caráter criminoso da conduta do usuário – se tivesse havido a descriminalização, o usuário deveria ser assistido por um psicólogo, psiquiatra, assistente social, ou qualquer outro profissional da saúde.

            Diante da inocuidade das medidas educativas, para a garantia de seu cumprimento, o legislador cominou mais duas "sanções": admoestação verbal, tão inútil quanto à advertência sobre os efeitos da droga, e multa, de caráter pecuniário, mas sem perder o cunho de sanção penal, já que os critérios para sua aplicação demonstram isso (art. 59, CP c/c 29, Lei 11.343/06). Com a nova redação do artigo 51 do Código Penal, a multa não poderá ser convertida em pena privativa de liberdade e, mesmo que pudesse, no caso específico da novel legislação antidrogas, tal não poderia ocorrer, pois afrontaria a ratio legis.

3.Natureza jurídica do artigo 28 - medida despenalizadora mista

            Tendo-se chegado à conclusão de que não houve a descriminalização da conduta de posse de drogas para consumo próprio (e figuras equiparadas do § 1º), mister buscar a exata compreensão da natureza jurídica do dispositivo em comento.

            Costuma-se afirmar que a Lei que instituiu os Juizados Especiais Criminais, 9.099/95 – inaugurou a justiça consensual com a adoção de medidas despenalizadoras, descritas nos artigos 74, composição civil dos danos, 76, transação penal, 88, exigência de representação para a ação penal dos crimes de lesão corporal dolosa leve e culposas, e 89, suspensão condicional do processo.

            Entendemos que essas medidas despenalizadoras, embora com o mesmo objetivo, evitar a prisão, não guardam absoluta simetria, eis que apresentam conseqüências diversas para o autor do fato, conforme se verá adiante. Assim, cremos que as medidas despenalizadoras se classificam em próprias ou típicas, condicionadas, e impróprias ou atípicas.

            As primeiras – próprias ou típicas – são, a nosso juízo, a composição civil dos danos e a suspensão condicional do processo.

            A composição civil dos danos, prevista no artigo 74 da Lei 9.099/95, acarreta para a vítima, no caso de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, e diante do acordo homologado, a renúncia ao direito de queixa ou representação, afastando o autor do fato do processo e conseqüente responsabilização penal.

            A Lei 9.099/95 foi o instrumento utilizado pelo legislador brasileiro para introduzir no universo jurídico a suspensão condicional do processo (art. 89), que se aplica a qualquer infração penal, independentemente de conformar-se ou não ao conceito de infração de menor potencial ofensivo (art. 61), bastando que no limite da pena mínima e presentes as demais condições. Concedida a suspensão condicional do processo, o agente estará, também, livre do processo criminal, mediante o cumprimento de condições, afastada a possibilidade de reprimenda penal.

            Em razão de que nessas duas hipóteses não é aplicada qualquer pena ao "acusado" é que se classificam as medidas despenalizadoras como próprias ou típicas, ou seja, pois cumpriram com sua missão, afastar a aplicação de uma pena - despenalizar.

            A medida despenalizadora condicionada é a do artigo 88 da Lei 9.099/95, que condiciona a ação penal relativa aos crimes de lesão dolosa leve e culposas à representação da vítima. Afirma-se que essa medida despenalizadora é condicionada, pois só cumprirá com o seu papel – afastar a aplicação da pena – se a vítima não representar contra o autor do fato, situação em que não haverá ação penal.

            A transação penal, prevista no artigo 76, instituto de maior visibilidade da Lei 9.099/95, apresenta-se como uma medida despenalizadora imprópria ou atípica, pois, embora cumpra com sua função de evitar a prisão, pode acarretar ao autor do fato a imposição de uma pena restritiva de direitos, como é o caso da prestação de serviços à comunidade (art. 43, IV, CP), por exemplo.

            Nesse contexto, a Lei 11.343/06 apresenta o artigo 28 como uma medida despenalizadora mista, pois as hipóteses dos incisos I e III (advertência sobre os efeitos das drogas e comparecimento a programa ou curso educativo) configuram medidas despenalizadoras próprias ou típicas, pois afastam, por completo, a aplicação de uma pena – aplica-se uma medida educativa, e a hipótese do inciso II configura medida despenalizadora imprópria ou atípica, pois apesar de evitar a prisão, não afasta a aplicação de uma pena prevista na Constituição da República (art. 5º, XLVI, "d") e no Código Penal (art. 32, II, c/c art. 43, IV, CP) - prestação de serviços à comunidade.

Considerações finais

            Embora parcela significativa e respeitável da doutrina, capitaneada por Luiz Flávio Gomes, tenha entendido ter havido a descriminalização da posse de drogas para consumo próprio (e figuras equiparadas do § 1º), acreditamos que o legislador manteve a estrutura de crime na conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06.

            O argumento pela descriminalização é frágil, pois se funda no artigo 1º da Lei de Introdução do Código Penal que apresenta a diferença entre crimes e contravenções, tendo, como único critério diferenciador, as penas.

            A LICP não é a única norma legal a prever as penas a serem adotadas no Brasil. O próprio Código Penal, que teve sua parte geral reformada em 1984, apresenta outras penas, além da reclusão, detenção, prisão simples e multa disciplinadas originalmente na LICP. Além das penas privativas de liberdade, há as restritivas de direito, dentre as quais a prestação de serviços à comunidade, exatamente a mesma cominada para os usuários (art. 28, II, e § 6º, II, da Lei 11.343/06).

            Ainda que tal argumento não se mostre suficiente, o operador do direito deve se ancorar na Constituição da República (art. 5º, inc. XLVI), que também prevê a prestação social alternativa, ao lado das penas de privação ou restrição da liberdade, da perda de bens, da multa e da suspensão ou interdição de direitos.

            Não bastasse uma das penas previstas para a porte de drogas para consumo próprio – prestação de serviços à comunidade – conformar-se com previsão constitucional e do Código Penal, de recordar que a Constituição da República autoriza o legislador infraconstitucional à criação de outras penas, na medida em que adota, no art. 5º, inc. XLVI, a expressão "adotará entre outras as seguintes penas".

            A conduta de "posse" de drogas para consumo próprio continua sendo um fato típico, antijurídico, culpável e punível.

            Constatou-se que o legislador deu a essa conduta uma reprovação menor, impondo medidas mais brandas, que foram chamadas na Lei de "medidas educativas". São os objetivos da Lei 11.343/06 que se mostram bem distintos: o da prevenção e o da repressão.

            As evidências de que o legislador continuou tratando da posse de drogas para consumo próprio como crime passam, também, pelo procedimento e processualística a serem adotados à espécie. O usuário não poderá ser preso em hipótese alguma e deverá, preferencialmente, ser encaminhado imediatamente ao Juizado Especial Criminal para, lá, ser submetido às medidas educativas, que poderão ser aplicadas isoladas ou cumulativamente.

            Na falta de um juiz de plantão, o usuário será levado à presença de um Delegado de Polícia que lavrará termo circunstanciado e requisitará as perícias que se fizerem necessárias. Não fosse considerado crime, o usuário seria encaminhado à presença de uma autoridade sanitária, pois que a polícia não se ocupa de outro "produto" que não de infrações penais.

            A natureza jurídica do artigo 28 é de medida despenalizadora mista, eis que o legislador optou por adotar medidas educativas – duas delas afastam por completo a aplicação de pena (advertência sobre os efeitos das drogas e comparecimento a programa ou curso educativo), por isso chamadas de medidas despenalizadoras próprias ou típicas. A terceira é uma medida despenalizadora imprópria ou atípica, pois embora objetive evitar a prisão, impinge ao usuário uma pena restritiva de direitos - a prestação de serviços à comunidade.

Notas

            Pena - multa, de 100 a 200 dias-multa.

            03 Art. 32 - As penas são:

            I - privativas de liberdade;

            II - restritivas de direitos;

            III - de multa.

            04 Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

            I - prestação pecuniária;

            II - perda de bens e valores;

            III - (VETADO)

            IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

            V - interdição temporária de direitos;

            VI - limitação de fim de semana.

            I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

            II - o réu não for reincidente em crime doloso;

            III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

            a) privação ou restrição da liberdade;

            b) perda de bens;

            c) multa;

            d) prestação social alternativa;

            e) suspensão ou interdição de direitos;

            Inc. IX - a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas;

            Inc. X - a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social; (grifei)