Todo brasileiro, mesmo o alvo, de cabelo louro, traz na alma, quando não na alma e no corpo – há gente de jenipapo ou mancha mongólica pelo Brasil – a sombra, ou pelo menos a pinta, do indígena ou do negro (...) Da escrava ou sinhama que nos embalou. Que nos deu de mamar. Que nos deu de comer (...) Da negra velha que nos contou as primeiras histórias de bicho e de mal-assombrado. Da mulata que nos tirou o primeiro bicho-de-pé de uma coceira tão boa. Da que nos iniciou no amor físico e nos transmitiu, ao ranger da cama-de-vento, a primeira sensação completa de homem [01].
O legislador constituinte de 1988 procedeu a positivação de vários direitos fundamentais [02], com o intuito de dotá-los de maior efetividade. Pode-se citar, como exemplos, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho enquanto princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (CF, 1°, III); o objetivo de promover o bem de todos, independentemente de origem, raça, cor, idade e toda e qualquer forma de discriminação (CF, 3°, IV); a liberdade e a igualdade entre todos, inclusive entre homens e mulheres (CF, 5°, caput e I); proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (CF, 7º, XXX); justiça social assegurada pela redução das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego (CF, 170, VII e VIII).
Da análise de tais dispositivos, é fácil perceber a importância que o princípio da igualdade representa para o modelo brasileiro de Estado Democrático de Direito. Não só o brasileiro, certamente, já que tal princípio é objeto de análise desde os pensadores gregos [03], passando pelos ideais da Revolução Francesa e pelos regimes jurídicos contemporâneos. Outrossim, juntamente com os princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade, o princípio da igualdade forma o tripé básico das liberdades fundamentais [04].
Opta-se aqui por uma análise histórica dos direitos fundamentais que busca identifica-los a partir de uma classificação dividida em gerações. Os de primeira geração seriam os direitos fundamentais ligados a liberdade, cuja característica principal consiste na limitação da atuação estatal em face dos indivíduos. Já na segunda geração, o princípio da igualdade atua como símbolo para justificar a atuação do Estado voltada aos menos favorecidos. Finalmente, apresenta-se a terceira geração de direitos fundamentais ligados a um ideal de fraternidade que fundamenta uma atuação em prol da coletividade universal.
O presente trabalho tem por escopo principal tratar do princípio da não-discriminação no âmbito das relações de trabalho. Por razões metodológicas, antes de analisar a tutela do trabalhador especificamente, faz-se necessário uma breve análise de tal princípio sob o prisma da Teoria dos Direitos Fundamentais.
O princípio da não-discriminação tem relação umbilical com o princípio da igualdade, este representante de etapa do desenvolvimento histórico dos direitos fundamentais como visto. Pode-se dizer, inclusive, que o princípio da não-discriminação é fruto de processo evolutivo constatado sobre princípio da igualdade, ao passo que a mera igualdade perante a lei, própria do Estado Liberal, não se mostrou suficiente para tutelar os indivíduos.
Reconhece-se, portanto, a heterogeneidade presente na sociedade, razão pela qual o ordenamento jurídico não pode adotar um método de tutela uniforme, devendo-se proceder a análise dos desiguais de forma desigual, dando espaço à vedação das discriminações injustificadas, além de legitimar as discriminações que sejam necessárias para efetivar a igualdade entre todos.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem dispõe que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos (art. 1°); sendo iguais perante a lei, tendo direito à igual proteção legal contra qualquer discriminação que viole dispositivos da Declaração, bem como qualquer incitamento a esta prática (art. 7°).
O combate à discriminação é próprio do Direito característico das modernas democracias ocidentais. A sociedade democrática distingue-se por sua larga sensibilidade a processos de inclusão social, ao passo que a discriminação atua como contraponto da inclusão social, surgindo como o mecanismo clássico de estigmatização de diferenças e perenização de exclusões de pessoas e grupos sociais [05].
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade. Ao mesmo tempo, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (CF, art. 5º, caput e inciso I).
Na passagem do Estado Liberal ao Social, o princípio da igualdade teve alterada sua concepção, pois passou a depender da atuação estatal em prol de sua efetivação. Já não bastava que a lei utilizasse um critério uniforme de tratamento para os cidadãos, haja vista estes vivenciarem situações distintas, surgindo espaço para uma intervenção governamental capaz de modificar a realidade, propiciando, ao fim, um meio que os desiguais pudessem atuar em pé de igualdade.
Historicamente, verifica-se que o princípio da igualdade é figura central no modelo de Estado Social. A igualdade deixou de ser aquela do liberalismo para se converter na igualdade material dessa nova forma de Estado, cuja força na doutrina constitucional vigente acabou por vincular o legislador, cabendo ao Estado social, através de medidas positivas, prever meios necessários para concretizar comandos normativos de isonomia [06].
A Constituição não atua apenas como limite, mas também como fundamento da ordem jurídica, razão pela qual o processo de sua concretização depende da capacidade de participação e controle dos cidadãos perante as instituições políticas. Certamente, não basta a igualdade formalmente reconhecida, sendo necessário o desenvolvimento da igualdade substancial que atuará em prol da observância do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito e valor que atrai a realização dos direitos fundamentais do homem em todas as suas dimensões [07].
O princípio da igualdade, como característica própria dos direitos fundamentais, padece de certa vagueza em seu conceito, dando margem a vários caminhos tomados por doutrinadores na busca de uma definição precisa. Não obstante, a jurisprudência e parte doutrina são parâmetros para uma análise inicial.
Começando pelo Supremo Tribunal Federal, manifestação do Ministro Celso de Mello representa a interpretação da Corte a respeito:
O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica — suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio — cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público — deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei — que opera numa fase de generalidade puramente abstrata — constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejam tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. (MI 58, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/04/91)
A igualdade é agredida quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arrendamento do gravame imposto [08]. O princípio da igualdade, pois, teria duplo escopo: proporcionar garantia individual contra perseguições e tolher favoritismos [09].
O princípio da igualdade apresenta-se sobre quatro formas: a igualdade perante a lei (princípio da isonomia); na lei (princípio da não-discriminação - vedação de discriminações injustificadas – vai além da igualdade perante a lei), de direito (contraposição entre igualdade formal e substancial) e jurídica (condição de titular de direitos assegurada aos indivíduos) [10].
O princípio da igualdade implica, da mesma forma, em limitação ao legislador, ao intérprete/autoridade pública e ao particular. Ao primeiro, porque na edição de diploma legais a observância de tal princípio é condição de constitucionalidade da lei. Já ao intérprete ou à autoridade pública competente, referido princípio implica na impossibilidade de aplicação de leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias. Finalmente, o particular não poderá adotar condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal [11].
Se por um lado a igualdade é tutelada, por outro a singularidade do indivíduo não pode ser desconsiderada. Daí o espaço para a tutela das minorias que, por sua condição, nem sempre se enquadram no conjunto protetivo previsto no ordenamento jurídico. Logo, a efetivação do princípio da igualdade, conforme o caso, pode requerer a implementação de medidas necessárias para suprir um determinado quadro de desigualdade pré-existente ou, simplesmente, preservar o direito a diferença.
A igualdade jurídica é destinada ao tratamento das desigualdades com igual valor, não para produzir homogeneidade de fato, mas igualdade de direitos em meio a identidades, valores e interesses plurais. A igualdade jurídica de tratamento deve tomar as diferenças de fato para realizar a igualdade em direitos. Mas, se todas as pessoas são únicas, como tratar igualdade – com igual valor, os radicalmente diferentes [12].
Na busca, em princípio incompatível, da preservação do direito à diferença e da eliminação de desigualdades injustificadas, surge espaço para a aplicação do princípio da não-discriminação enquanto complemento ao princípio da igualdade.
PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO
O combate à discriminação decorre do princípio constitucional da isonomia. A não-discriminação é expressiva manifestação do princípio da igualdade, cujo reconhecimento, como valor constitucional, inspira o ordenamento jurídico brasileiro no seu conjunto. [13] Em conseqüência, o princípio em questão funciona como diretriz geral que veda tratamento diferenciado à pessoa em virtude de fatos injustamente desqualificantes. [14]
O princípio da não-discriminação, como visto, está ligado ao princípio da igualdade em sua vertente igualdade em direitos, ou igualdade na lei, pressupondo a vedação de discriminações injustificadas. Referido princípio ultrapassa a idéia de igualdade perante a lei, pois traz a idéia de usufruto dos direitos fundamentais por todos os indivíduos [15]. Da mesma forma, os tratamentos normativos diferenciados somente serão compatíveis com a Constituição quando verificada a existência de uma finalidade proporcional ao fim visado [16].
Pode-se pensar, então, na idéia de discriminação enquanto evolução do princípio da igualdade, ao passo que sua efetivação passa a depender, em determinados casos, da adoção de medidas discriminatórias destinadas a igualar situações desiguais. O problema apresenta-se pela necessidade em definir para quais desigualdades se permite ou se impõe um tratamento diferenciado e para quais igualdades é permitido ou se impõe um tratamento uniforme, levando-se em conta o grande número de características que podem ser consideradas como razões suficientes para um tratamento diferenciado ou igual, ainda que nenhuma delas seja necessária [17]. Tal processo, por certo, não é tarefa fácil, sendo necessário o estabelecimento de critérios no ordenamento jurídico suficientes para justificar a distinção em virtude da circunstância apresentada.
A propósito, faz-se necessário uma breve análise da idéia de discriminação e como ela se aplica nas relações sociais. Discriminação pode ser entendida como o tratamento pior ou injusto dado a alguém por causa de características pessoais. Sua materialização está ligada aos conceitos de intolerância e preconceito. Etimologicamente, o termo vem do latim, discrimináre, que significa separar, distinguir. [18] Discriminação, pois, é a conduta pela qual se nega à pessoa, em face de critério injustamente desqualificado, tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta por ela vivenciada. [19]
A discriminação pode ocorrer de forma direta, indireta ou oculta. Na forma direta, a discriminação é explícita, pois plenamente verificada a partir da análise do conteúdo do ato discriminatória. A discriminação indireta, por sua vez, é criação do direito norte-americano, baseada na teoria do impacto desproporcional (disparate impact doctrine). Esta modalidade se dá através de medidas legislativas, administrativas ou empresariais, cujo contendo, pressupondo uma situação preexistente de desigualdade, acentua ou mantém tal quadro de injustiça, ao passo que o efeito discriminatório da aplicação da medida prejudica de maneira desproporcional determinados grupos ou pessoas. Finalmente, a discriminação oculta, oriunda do direito francês, caracteriza-se pela intencionalidade (não encontrada na discriminação indireta). A discriminação oculta, outrossim, é disfarçada pelo emprego de instrumentos aparentemente neutros, ocultando real intenção efetivamente discriminatória [20].
Pode-se falar também em discriminação positiva e negativa. A primeira, é representada por políticas públicas destinadas a eliminar situações de desigualdade maior. É o caso, por exemplo, do sistema de quotas estabelecido em algumas universidades, fundado na utilização de um critério de diferenciação voltado a eliminar a situação histórica de desigualdade existente. A discriminação positiva representa mecanismo próprio da tutela do princípio da igualdade.
Já a discriminação negativa refere-se à noção comum de discriminação, representada pela adoção de critérios desiguais em relação a sujeitos, supostamente, titulares dos mesmos direitos e obrigações. Nesse compasso, renova-se a importância da tutela jurídica sobre a diferença. A singularidade não pode resultar em distinções injustificadas.
A discriminação negativa pode decorrer de racismo, preconceito ou concepções estereotipadas. Por racismo pode-se entender o conjunto de teorias e crenças que estabelecem uma hierarquia entre as raças e etnias. No âmbito político, tais teorias se fundamentam sobre o direito de uma raça (considerada pura e superior) dominar outras [21].
Ressalta-se que aspectos regionais podem resultar em prática discriminatória, ainda que, tecnicamente, não se enquadrem no conceito de racismo. Exemplo claro é o dos trabalhadores oriundos do Norte e do Nordeste do Brasil em busca de melhores chances nas regiões Sul e Sudeste, cuja condição regional muitas vezes é utilizada de forma discriminatória.
O estereótipo representa um conjunto de idéias alimentadas pela falta de conhecimento real sobre o assunto em questão. Ou seja, atua como convicção preconcebida sobre alguém ou algo, resultante de expectativa, hábitos de julgamento ou generalizações equivocadas em muitos aspectos [22]. Podem se apresentar na forma de generalizações equivocadas sobre negros, nordestinos, mulheres loiras etc.
Finalmente, o preconceito, ligado à idéia de intolerância, consiste em qualquer opinião ou sentimento, quer favorável quer desfavorável, concebido sem exame crítico. Trata-se de opinião ou sentimento desfavorável formado a priori, sem maior conhecimento, ponderação ou razão, apresentando-se como atitude, sentimento ou parecer insensato, de natureza hostil, assumido em conseqüência da generalização apressada de uma experiência pessoal ou imposta pelo meio [23].
A história da humanidade é pródiga em exemplos de práticas discriminatórias decorrentes de concepções racistas, estereotipadas e preconceituosas, tais como o massacre do povo judeu pelo exército nazista, fundado na idéia da superioridade da raça humana; o não reconhecimento de direitos civis aos negros norte-americanos; a intolerância ainda existente contra casais homossexuais, dentre outros.
Da mesma forma, no âmbito das relações de trabalho, a discriminação ocorre, dentre outros, na conduta de empregadores ao utilizarem critérios de preferência fundados na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, desde a contratação até o término do contrato de trabalho.
No ato da admissão, a discriminação normalmente ocorre de forma dissimulada mediante a exclusão de determinados grupos de pessoas, a preferência por outros ou distinção entre grupos, levando-se em conta sexo, raça, cor, idade, etc. Já durante o contrato, a discriminação pode ocorrer sob a forma de salários mais elevados e maiores chances de promoção motivadas por sexo, raça, cor, idade, etc. Finalmente, na extinção do contrato, a discriminação se dá pela preferência de determinados grupos para fins de demissão.
A verificação da discriminação, contudo, requer a análise do caso concreto, não sendo possível a instituição de uma regra absoluta. Segundo WANDELLI [24]:
O princípio da igualdade, em sua faceta princípio de não discriminação, não é uma regra de exceção, não afeta em abstrato o âmbito semântico da regra permissiva, porque é somente na interpretação completa da situação concreta que se pode concluir pelo caráter infundado de um tratamento diferenciado.