A função executiva é veiculada por meio de atos jurídicos denominados de atos administrativos.
O ato administrativo pode ser entendido como espécie de ato jurídico.
O ato jurídico é todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, declarar, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.
Para que o ato administrativo se destaque do gênero ato jurídico e passe a se qualificar, então, como administrativo, basta que se acrescente a Administração Pública como a expedidora do ato, com a amplitude que se deu acima, a finalidade pública e o regime jurídico-administrativo.
Assim, para Hely Lopes Meirelles: “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.
Esse conceito deixa de fora as seguintes categorias de atos:
a. os contratos administrativos, porque são atos bilaterais;
b. os atos de direito privado praticados pela Administração Pública, como a locação de um imóvel;
c. as atividades materiais, também chamadas de fatos administrativos, como a construção de uma ponte, o ministério de uma aula em escola pública, são atos que pertencem ao domínio da técnica e só reflexamente interessam ao direito;
d. atos políticos ou de governo, como a sanção e o veto à lei.
O ato administrativo é espécie de ato jurídico. O ato administrativo se destaca do gênero ato jurídico porque é informado por características próprias, formadoras de um regime jurídico administrativo.
Os atributos ou características dos atos administrativos são: a presunção de legitimidade e veracidade, a imperatividade, a autoexecutoriedade e a tipicidade.
Embora se costume dizer presunção de legitimidade ou de veracidade, como se as expressões fossem sinônimas, melhor mencionar presunção de legitimidade e veracidade, apartando-as.
Pela presunção de legitimidade, reputam-se praticados os atos administrativos de acordo com a lei.
Pela presunção de veracidade, os fatos alegados pela Administração são reputados verdadeiros. Assim é que as certidões, atestados e declarações por ela fornecidas são dotadas de fé pública. Ambas as presunções são “juris tantum”, ou seja, admitem prova em contrário.
O efeito prático das presunções reside no fato de inverter o ônus de agir; cabe ao interessado, que se julga prejudicado com o ato administrativo praticado, ingressar no Poder Judiciário e pleitear a anulação do ato, apresentando os fatos em que fundamenta sua pretensão.
O ônus da prova também se inverte. Cabe, a princípio, ao interessado, provar os fatos que alega, militando em favor da Administração Pública a presunção de legitimidade e veracidade. Todavia, isso não exime a Administração de provar o que alega, sendo admissível que documentos em poder da Administração sejam requisitados pelo magistrado para a formação de seu convencimento.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a presunção de veracidade é que inverte o ônus da prova, “uma vez que, quando se trata de confronto entre o ato e a lei, não há matéria de fato a ser produzida”.
Pelo atributo da imperatividade, os atos administrativos criam obrigações para os administrados, independentemente de sua concordância. É o que Renato Alessi, renomado jurista italiano, chama de “poder extroverso”, visto que os atos administrativos interferem na esfera jurídica dos administrados, tão somente pela vontade da Administração Pública.
A imperatividade existe apenas nos atos administrativos que impõe obrigações para os administrados. Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que “quando se trata de ato que confere direitos solicitados pelo administrado (como na licença, autorização, permissão, admissão), ou de ato apenas enunciativo (certidão, atestado, parecer), esse atributo inexiste”.
A autoexecutoriedade permite à Administração Pública por em execução suas decisões, usando de meios coercitivos próprios, sem que para tanto precise buscar no Poder Judiciário autorização de qualquer espécie.
Há quem divida o atributo em dois: exigibilidade e executoriedade.
Pelo primeiro, a Administração Pública pode exigir do particular a observância da obrigação imposta, sem necessidade de obtenção de autorização pelo Judiciário, podendo, ainda, utilizar meios indiretos de coação. Exemplo: a imposição de multa a motorista que dirigiu com excesso de velocidade, impedindo também o licenciamento do veículo utilizado enquanto não paga a multa. Esta sanção não é, no entanto, dotada do atributo da executoriedade, já que a cobrança da penalidade depende de propositura de execução.
Pelo segundo, a Administração Pública pode executar diretamente as decisões tomadas, utilizando de força pública, se necessário. Exemplo: apreensão de mercadorias deterioradas ou com prazo de validade vencido; interdição de fábrica que cause excesso de poluição; dissolução de reunião perturbadora da ordem; etc.
A executoriedade só é possível:
a. quando expressamente prevista em lei;
b. quando se tratar de medida urgente que, se não adotada, o interesse público será irremediavelmente comprometido.
Pela tipicidade, o ato administrativo deve se amoldar ao disciplinado em lei para atingir a finalidade especialmente pretendida pela Administração Pública.
Exemplificando, o ato administrativo que reprime uma infração cometida pelo servidor é a punição, que pode ser a repreensão, a suspensão, ou, até mesmo, a demissão. A remoção do servidor não se destina a puni-lo, mas sim a atender à necessidade do serviço, de sorte que, eventual remoção com o fim de punição, a par de configurar desvio de finalidade, não atende ao atributo da tipicidade.
PERFEIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA
Segundo Odete Medauar “considera-se perfeito o ato administrativo que resultou do cumprimento de todas as fases relativas a sua formação, podendo, então, ingressar no mundo jurídico”.
Válido é o ato administrativo ajustado às exigências normativas.
Eficaz é o ato pronto a produzir seus efeitos. O ato não é considerado eficaz se:
-subordinado a evento futuro e incerto, como a ocorrência de condição suspensiva;
-subordinado a evento futuro e certo, como o termo inicial;
-subordinado à prática de ato controlador a cargo de outra autoridade.
ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
São cinco os elementos ou requisitos dos atos administrativos: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.
SUJEITO
É o competente para a prática do ato, conforme dispõe a lei.
Em direito civil, toda pessoa é capaz para adquirir direitos e obrigações, seja por si, ou por terceiros. Em direito administrativo, não basta ao agente público que tenha capacidade, nos termos da lei civil, é necessário que tenha ainda competência para a prática deste ato administrativo.
A competência é atribuída às pessoas políticas pela Constituição Federal e às demais pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que compõem a Administração Pública, por lei.
A competência decorre da lei, conforme dispõem os artigos 61, parágrafo 1º, II, da Constituição Federal e 25, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
A Emenda Constitucional nº 32/2001, alterou o disposto no artigo 84, VI, da Constituição, atribuindo ao Presidente da República competência para “dispor mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”.
Assim, na esfera federal, a competência poderá ser definida por decreto.
OBJETO
Também chamado de conteúdo do ato administrativo, identifica-se com o efeito jurídico imediato por ele (ato) produzido. O ato administrativo pode visar ao nascimento, à alteração ou à extinção de um direito.
O objeto deve ser lícito (conforme à lei), possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), certo (definido) e moral (de acordo com os princípios de boa-fé, ética e honestidade).
FORMA
A forma pode ser entendida num sentido amplo ou restrito. Estritamente, a forma é a exteriorização do ato, ao passo em que, no sentido amplo, integram o conceito de forma todas as formalidades eventualmente dispostas em lei para a prática do ato.
Normalmente, os atos administrativos são praticados na forma escrita, mas são possíveis atos administrativos verbais como as ordens dos superiores aos subalternos, e até mesmo atos administrativos convencionais, como os sinais de trânsito, apitos e gestos dos guardas de trânsito, placas. Se a lei estabelecer determinada forma para a prática do ato e, não obstante, não for observada, o ato será nulo. Às vezes a lei estabelece, por exemplo, que o ato praticado seja revestido da forma de decreto, resolução etc.
A Administração Pública também poderá manifestar sua vontade através do silêncio, desde que haja previsão legal de que o silêncio da Administração Pública após certo prazo gere algum efeito.
A Lei do Processo Administrativo na esfera federal (Lei n. 9.784/99) estabelece, em seu artigo 22, que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. Pode-se dizer, então, que esta lei institui o informalismo do ato administrativo, como regra.
A motivação do ato administrativo, isto é, a exposição dos fatos e do direito que embasam a expedição do ato, faz parte do conceito de forma. A falta da exposição dos fatos e do direito que justificam a prática do ato administrativo causa nulidade do ato por inobservância da forma.
MOTIVO
É o pressuposto de fato e de direito que embasa o ato administrativo.
A Administração Pública, ao praticar o ato administrativo, deverá indicar qual o conjunto de circunstâncias que a levaram a expedir o ato administrativo. É o pressuposto de fato.
O pressuposto de direito é o dispositivo legal que fundamenta a prática do ato.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, motivo difere de motivação. Motivação é a exposição dos motivos. A motivação, como já foi dito, integra a forma do ato administrativo.
Discute-se se a motivação é obrigatória nos atos vinculados ou nos atos discricionários.
A respeito, existem três correntes de pensamento:
1ª. Entende que a motivação é necessária apenas nos atos vinculados;
2ª. Entende que a motivação é necessária somente nos atos discricionários;
3ª. Entende que a motivação, via de regra, deve ser observada tanto nos atos vinculados, como nos discricionários.
A última corrente é a mais aceitável. A motivação deve existir tanto nos atos vinculados, quanto nos atos discricionários. É claro que a motivação nos atos vinculados é bem sucinta, basta mencionar a situação ocorrida e o dispositivo legal que autorizam a expedição do ato administrativo. Já nos atos discricionários, a motivação deve incluir as razões que levaram a Administração Pública a optar por uma das soluções previstas em lei para o caso concreto, a fim de que seja possível verificar a obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ligada à motivação, existe a Teoria dos Motivos Determinantes. Segundo esta teoria, a Administração Pública fica vinculada ao motivo citado para embasar a prática do ato, de tal modo que, demonstrada a inexistência ou falsidade do motivo, o ato é inválido e poderá ser anulado.
Ainda que a lei não descreva o motivo para a prática do ato, se a Administração Pública indicar o motivo em que se fundou para expedir o ato administrativo, ele deverá ser existente e verdadeiro, sob pena de anulação do ato. Ex: de inexistência de motivo na exoneração “ad nutum” de ocupante de cargo em comissão, não é necessário dispor sobre o motivo, mas se a Administração Pública, por exemplo, disser que praticou o ato visando reduzir gastos e, em seguida, nomear outra pessoa para o cargo, o ato será nulo.
FINALIDADE
É o resultado pretendido pela Administração. Pode ser tomada num sentido amplo e restrito. Pelo primeiro, diz-se que o ato administrativo deve sempre atender a um fim de interesse público, vedando-se à Administração Pública que pratique um ato tão somente para atender a um dado interesse particular. Ex: a desapropriação não pode, por exemplo, ser praticada para perseguir um inimigo político. Pelo segundo, o ato administrativo praticado deve corresponder ao específico interesse público disposto em lei. Ex: a lei prevê a remoção de servidor para atender a necessidade do serviço público, jamais para punir o servidor, eis que existem sanções específicas para o servidor faltoso. Se a Administração Pública remove um servidor para puni-lo, estará se desviando do fim de interesse público disposto em lei para a espécie.
Haverá desvio de finalidade ou de poder sempre que o ato administrativo se apartar da finalidade, tomada esta num sentido amplo ou restrito. Vale dizer, tanto faz que o administrador tenha praticado o ato com o fim de atender apenas a um dado interesse particular, ou que ele assim tenha agido para atender a um fim de interesse público, mas não aquele estabelecido por lei para a hipótese.
Referências bibliográficas
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