Os particulares que contratam com a Administração Pública não raro se acostumam, com a acumulação da experiência no fornecimento de bens, serviços ou obras para o Estado, com condutas que, embora notadamente ilícitas, solidificam-se com o tempo.
É o caso da corriqueira negativa do Estado em proceder ao reajustamento dos valores contratuais, mesmo após a passagem de 12 meses da apresentação da proposta vencedora no processo de licitação.
Valendo-se das exageradas prerrogativas do Poder Público, em especial a de pagar quando quiser – já que o regime dos precatórios submete os credores a uma via crucis para satisfação de seus créditos – é comum que tal negativa se ampare no entendimento de que o reajustamento nada tem de obrigatório; seria uma mera faculdade da Administração, apenas convertida em obrigação quando inserta no Edital e no Contrato Administrativo.
Pior ainda. Também não é raro que, mesmo estando previsto no Edital e no Contrato Administrativo, o reajustamento seja simplesmente esquecido, passando-se a defender, em seguida, que omissão do particular em solicitá-lo antes da data-base provocaria a decadência de seu direito.
Um e outro argumento são equívocos que mais denunciam a dificuldade de a Administração Pública lidar com os Contratos Administrativos sob o prisma da bilateralidade das obrigações do que, realmente, argumentos que pudessem se opor aos direitos de os contratados manterem íntegras as condições econômico-financeiras de sua proposta.
Em primeiro, é importante diferençarmos instrumentos distintos – revisão, realinhamento ou reequilíbrio do reajustamento. Importante é tal demarcação porque são institutos que, embora tenham em comum a finalidade de conservar o equilíbrio econômico-financeiro da proposta vencedora no certame licitatório, têm sua aplicação regidas por lógicas opostas.
O primeiro, o reajuste, representa uma cautela prévia para impedir o rompimento do referido equilíbrio, materializado na aplicação periódica e automática, sobre os preços contratados, de um índice de preços setorial ou geral (art. 55, inciso III, Lei de Licitações) que reflita as variações dos custos de produção; este o sentido da expressão "variação efetiva do custo de produção", inscrita no art. 40, inciso XI, da Lei Federal n. 8.666/93.
A Lei Federal n. 10.192/2001 também expressa, em seu art. 2º, o inequívoco objetivo da cláusula de reajuste, a saber, a absorção, pelo contrato, da variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados no contrato refletidos num índice que, espera-se, venha a impedir o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, não estando sua aplicabilidade submetida a nenhuma condição, exceto a periodicidade anual; é suficiente o alcance do período de um ano da data da proposta para sua direta e automática aplicação.
Amparando-se, diferentemente, no art. 65, inciso II, "d", a revisão (realinhamento ou reequilíbrio) pressupõe que o equilíbrio econômico-financeiro para cuja manutenção concorre o reajuste foi rompido por fato superveniente e imprevisível, ou previsível, mas de conseqüências incalculáveis. Melhor dizendo: as cautelas prévias estabelecidas pelas partes, inclusive o próprio reajustamento, não foram suficientes para assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, demandando um procedimento destinado a reordená-lo.
Neste segundo caso, evidentemente, é necessária a apresentação de todos os elementos comprobatórios necessários para comprovação de que houve um rompimento no equilíbrio contratual.
Desta forma, como se pode observar, descabe falar-se, ao se analisar a aplicação do reajustamento, que é periódico e automático, independente de requerimento ou termo aditivo, em extemporaneidade na solicitação do pagamento.
Afinal, a aplicação de reajuste não é devida em função de qualquer elemento comprobatório ou solicitação do contratado, mas pela simples ultrapassagem de um ano da data da apresentação da proposta.
Em outras palavras, sua aplicação é um poder-dever da Administração Pública emergente sempre que alcançadas as datas-base dos contratos administrativos.
Com efeito, não deve restar dúvida de que o reajustamento não é direito cuja eficácia fica submetida a previsão contratual ou pedido do particular contratado, vez que está inserto dentre as obrigações da Administração Pública, ao contratar, o poder-dever de manter as condições efetivas da proposta vencedora do certame licitatório respectivo.
Eis, em efeito, o teor do art. 37, XXI, da Constituição Federal, que expressamente manifesta a obrigatoriedade de presença de "cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta":
"Art. 37. (...)
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."
Na esfera infraconstitucional, várias são as disposições legais que obrigam ao Poder Público o reajustamento anual das propostas apresentadas nos certames licitatórios.
Primeiramente, a própria Lei de Licitações estabelece em seus artigos 40 e 55 como cláusulas obrigatórias aquelas que estabeleçam critérios de reajustamento. Obrigação, e não faculdade. Vide:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
(...)
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
Após longo período em que sua periodicidade anual foi regrada por sucessivas Medidas Provisórias disciplinadoras do Plano Real, o reajustamento – e sua obrigatoriedade - passou a ser tratado pela Lei Federal n. 10.192/2001 (nada mais do que resultado de conversão daquelas sucessivas MP’s), em cujo artigo 3º se encontra determinado que os contratos celebrados pelos entes da Administração Pública municipal, estadual e federal, serão reajustados na periodicidade anual. Para melhor apreensão da norma, nada melhor do que transcrevê-la:
Art. 3º. Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
Novamente, é de se observar que a Lei opta por determinar a aplicação do reajuste, e não facultá-la; a expressão "serão reajustados" não equivale a "poderão ser reajustados", pois tem sentido nitidamente impositivo, e não meramente permissivo.
Sobre o tema, professa Toshio Mukai:
"no art. 55 da Lei 8.666/93, relativo às clausulas necessárias do contrato, há o inciso III, que cuida de preços e condições de pagamento, periodicidade de reajuste etc. Não adianta deixar de colocar no contrato ou no edital, porque está na lei que é obrigatório o reajuste; se não houver qualquer das cláusulas do art. 55, esse contrato é nulo de pleno direito, porque elas são necessárias."("Contratos Administrativos Acréscimos e Supressões". MUKAI, Toshio. Boletim de Licitações e Contratos, Editora NDJ, São Paulo, 2005).(grifos nossos).
Na mesma linha, ensina Fernando Vernalha Guimarães afirma:
"Logo e por se tratar o reajuste de instrumento de recomposição da equação econômico-financeira (princípio que se impõe injuntivamente às partes), a ausência de sua previsão não importará o seu não cabimento."("A recomposição de preço nos Contratos Administrativos gerais por elevação imprevisível no custo de insumos". GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Revista Zênite de Licitações e Contratos, ano XIII, nº194, Editora Zênite, São Paulo, 2006).(grifos nossos).
Assim, como ensina Marçal Justen Filho, "o direito à manutenção do equlíbrio econômico-financeiro da contratação não deriva de cláusula contratual nem de previsão do ato convocatório. Tem raiz constitucional. Portanto, a ausência de previsão ou de autorização é irrelevante". Completa o professor paranaense:
"São inconstitucionais todos os dispositivos legais e regulamentares que pretendem condicionar a concessão de reajustes de preços, recomposição de preços, correção monetária a uma previsão no ato convocatório ou no contrato" (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos FILHO, Marçal Justem, 8ª ed, Dialética, São Paulo, 2000).
Em outra ocasião, o professor Marçal Justen foi ainda mais explícito sobre a ausência de discricionariedade da Administração em conceder ou não reajustes, dado o poder-dever de fazê-lo:
"Não têm validade dispositivos regulamentares que condicionam o reajuste à existência de autorização correspondente no edital. Decorre da própria garantia constitucional à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro nas contratações administrativas. A concessão do reajuste não é faculdade para a Administração. Nem haverá discricionariedade para a Administração inserir ou dispensar a cláusula no edital; nem haverá discricionariedade para a Administração conceder ou negar o reajuste, no curso da contratação." (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 4ª Edição. 1995: Ed. Aide).
Também o Tribunal de Contas da União tem firmado posicionamento acerca do dever de reajustar.
Confirmando a orientação segundo a qual o reajustamento não é uma faculdade, mas uma imposição legal, o TCU determinou ao extinto DNER, na decisão n. 68/1998 que "... adote providências com vistas ao exato cumprimento da lei (arts 40, XI, e 55, III, da Lei nº 8.666/93), com relação aos contratos: PG l57/96-00, firmado com a empresa M. MARTINS ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA., Pro/Dis-10-017/96, com a empresa BOLOGNESI ENGENHARIA LTDA., e Pro/Dis-10-018/96, com a CONSTRUTORA SULTEPA LTDA, referentes a obras e serviços de engenharia na BR-386/RS - trecho Tabaí/Canoas, devendo indicar expressamente, no texto desses contratos, caso esses instrumentos ainda estejam em vigor, os índices a serem utilizados para reajustamento contratual".
No Acórdão n. 398/99, o Plenário da Corte de Contas, assinalando ser "...imperioso que estejam estabelecidos os índices de reajuste no instrumento contratual, nos termos do art. 55, III, da Lei n° 8.666/93" determinou que o DNER "adote as providências necessárias ao exato cumprimento do art. 55, III da Lei nº 8.666/93, com relação ao Contrato n° 189/98, fixando expressamente o índice de reajuste contratual a ser adotado no referido instrumento".
Através da Decisão n. 580/2000, o Plenário examinou representação que contestava a aplicação de reajuste em contrato que, além de não o prever, prescrevia que os preços eram "fixos e irreajustáveis". A evidenciar a obrigatoriedade do reajustamento, opinou a Unidade Técnica, no que veio a ser confirmado pelo Plenário, que "considerando o transcurso de mais de oito meses entre a data de abertura das propostas e a de assinatura do contrato, ensejando que o prazo de 120 dias inicialmente previsto ultrapassasse o período de um ano, a contar da licitação, somos de opinião de que a providência adotada pela CAGEPA foi correta, com fulcro na legislação da época, podendo o mesmo entendimento ser aplicado ao 4º Termo Aditivo, referente ao Sistema de Abastecimento de Água de Congo – PB".
Na decisão n. 425/2002, o Plenário do TCU examinava representação formulada por licitante em certame promovido pelo extinto DNER, pugnando, entre outras questões, pela substituição da expressão contida no Edital segundo a qual o preço "poderá ser reajustado" para "será reajustado", sob o fundamento, exatamente, de que o reajustamento não é mera faculdade, mas obrigação do Poder Público, sempre que alcançada a periodicidade anual.
A Corte de Contas, através de sua Unidade Técnica, sabiamente reconheceu a procedência da substituição solicitada:
13.2 É requerida pela empresa a modificação da expressão "poderá ser reajustada" por "será reajustada", (item 27 do edital, folha 86) constando também a fórmula de reajuste correspondente.
(...)
13.4 Entendemos procedente a solicitação, visto que a Lei n.º 8.666/93, em seu artigo 55, determina, não faculta, o reajustamento dos preços contratuais, sua periodicidade e o estabelecimento da fórmula utilizada para tal correção. Ou seja, a Administração tem a obrigação e não a faculdade de adotar os procedimentos mencionados. Desse modo, deve ser determinada a correção do edital."
Desta forma, reconhecendo que a Administração tem a obrigação e não a faculdade de adotar os procedimentos necessários para o reajustamento, o Plenário do TCU assim cominou para o ente licitante:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
(...)
8.2. determinar ao DNER que, no contrato decorrente da Tomada de Preços n.º 034/2001, introduza, por meio de termo aditivo, as seguintes alterações, de modo a adequá-lo à legislação em vigor:
(...)
b) na cláusula referente a reajuste, substituir a expressão "poderá ser reajustada" por "será reajustada", em atendimento ao artigo 55, III, da Lei n.º 8.666/93;"
No Acórdão 164/2004, o Plenário reconheceu inexistir qualquer incompatibilidade entre os artigos 40, XI, e 55, III, da Lei de Licitações e a Lei Federal n. 10.192/2001, vez que esta somente alterou a periodicidade mínima dos reajustes, mas não sua obrigatoriedade, determinando, ao fim, que se fizesse constar dos Editais os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento:
"10.2Depreende a Serur que apenas a parte final do inciso III do art. 55 e do inciso XI do art. 40 da Lei n. 8.666/1993 seria incompatível com a Lei n. 10.192/2001, que proíbe reajuste ou correção monetária em prazo inferior a um ano. A interpretação decorre de que, pelo inciso III, art. 1º, e § 1º, art. 2º, da Lei n. 10.192/2001, não é admitida estipulação de correção monetária para período inferior a um ano nem em relação ao período entre o adimplemento das obrigações e o pagamento. Por outro lado, permanece em vigor o que estabelece a Lei n. 8.666/1993 quanto à obrigatoriedade de constar no Edital e no Contrato o índice a ser aplicado na correção monetária que, em decorrência da citada Lei, só pode ocorrer com periodicidade mínima anual. O TCU já se pronunciou sobre a necessidade de especificação de índice de reajustamento (Decisão n. 398/1999 - Plenário). A Lei n. 10.192/2001 não poderia mudar esse entendimento já que altera dispositivos da Lei n. 8.666/1993 somente no que concerne à periodicidade mínima dos reajustes.
(...)
8.2.2. Faça constar nos editais das licitações e em seus respectivos contratos, cláusulas que estabeleçam os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços e de critérios de atualização monetária, fazendo constar expressamente o índice de reajuste contratual a ser adotado no referido instrumento, conforme estabelece o inciso III do art. 55 da Lei n. 8.666/1993, observado o disposto no inciso III, parágrafo único, do art. 1º e § 1º, art. 2º da Lei n. 10.192/2001;"
No Acórdão 1251/2004, o Plenário apontou como ilícito de FURNAS a "... indeterminação da periodicidade e dos critérios de reajuste contratuais, em violação ao art. 55, inciso III, da Lei 8.666/93 (contrato 14.467)".
Semelhante determinação restou realizada no Acórdão 1773/2004, em que o Plenário decidiu que o Governo do Estado do Amazonas "... faça constar, nos contratos celebrados para a execução de obras com recursos federais, cláusula prevendo critérios de reajuste do valor contratado, a fim de amparar eventual e comprovada variação de seu custo, nos termos do art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/1993."
Exemplo desta orientação é, também, o Acórdão n. 648/2005 do TCU, em que esta Corte de Contas prescreve ao DNIT a determinação para que explicite em todos os editais e contratos o critério de reajustamento dos preços, nos termos do artigo 40, inciso XI, da Lei 8.666/93.
A dissertação até aqui encetada teve por fim apresentar o substrato constitucional e legal para concluirmos que as normas da Constituição Federal e das Leis mencionadas não facultam, antes, obrigam a que se proceda anualmente ao reajuste dos preços dos contratos administrativos. Não é outro o sentido da expressão "serão reajustados".
Deixa evidente esta obrigatoriedade a norma procedimental do §8º do art. 65, da Lei de Licitações segundo o qual o reajustamento se promove ex officio, dispensando-se, inclusive, a celebração de termo aditivo ao contrato:
Art. 65.
(...)
§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
Sendo um poder-dever não cumprido pela Administração no curso da contratação, note-se, persiste íntegro o direito de o contratado postular pelo seu pagamento enquanto não transcorrido o prazo prescricional, considerando-se este o do Código Civil ou o qüinqüenal do Decreto-Lei n. 20.190/32, dependendo da personalidade da entidade da Administração Direta ou Indireta que falhe em reajustar os contratos administrativos quando do alcance da data-base, isto é, 1 ano após a data de apresentação da proposta vencedora no processo de licitação.
Afinal, é pacífico que qualquer credor pode requerer extrajudicialmente ou em juízo pagamentos devidos em função de contrato se ainda exigíveis os créditos, desde que não tenha a outra parte adimplido para com suas prestações, como se extrai com clareza dos artigos 389 e seguintes do Código Civil, até porque, independentemente da expiração do prazo contratual, persiste existente a obrigação de pagar da entidade da Administração enquanto não adimplida por inteira sua prestação, o que inclui o reajustamento.
Desta forma, o lamentável costume de se entender por inexistente o poder-dever de reajustar, materializado nos argumentos de que não há índice previsto no Edital ou no Contrato e de que o Contratante não o solicitou, nada mais traduz do que o desejo de fazer perecer a imposição do art. 37, XXI, da Constituição Federal.
Tais assertivas, como dito, não se sustentam: a primeira, porque o reajustamento é clausula obrigatória. Uma vez ultrapassado o interregno de um ano, passa a ser devido queira ou não o Administrador, preveja ou não o Contrato; a ausência de índice, hoje, pode ser facilmente suprida pela existência de inúmeros índices, gerais e setoriais, aptos a refletir a variação dos custos de um dado Contrato.
De outro, é também insubsistente falar-se em decadência, porquanto nem a Lei nem a Constituição condicionam o poder-dever de reajustar a prévio pedido do particular interessado.
Passado o período de 1 ano da data da apresentação da proposta, o reajustamento integra a parcela principal da remuneração do particular; sequer há de se falar em acessório, mas num novo valor para o principal, que é o valor reajustado. Se não o paga em sua inteireza o devedor, pode demandá-lo, inclusive em Juízo, o credor, enquanto não prescrito seu prazo para tanto.
A observância desses parâmetros, portanto, nada mais representaria do que a submissão do Estado à Constituição e às Leis, princípio inerente ao Estado de Direito que, em práticas simples e comezinhas do cotidiano, costuma ser lamentavelmente olvidado por gestores públicos que, movidos pela boa intenção de economizar, produzem terríveis supressões de direitos individuais e, ao fim, o acréscimo do custo de contratar com o Poder Público.