As hipóteses legais estabelecidas pelo Código Penal brasileiro para prática de aborto, estão expressas nos incisos I e II do artigo 128 do referido Código, entretanto há também outra hipótese que passou a vigorar no Direito brasileiro através de julgamento do Supremo Tribunal Federal. O código Penal inicia o tema aborto legal no caput do artigo 128, expressando que não se pune o aborto praticado por médico, e em seguida lista as duas situações não punitivas.
Ora, no caput o Legislador já evidencia uma das condições para a legalidade do aborto, que é a prática ser realizada por Médico, criminalizando por lógica qualquer ato de aborto praticado de forma clandestina. No inciso primeiro, se tem a opção de aborto necessário, onde o Código Penal define como o aborto praticado por Médico “se não há outro meio de salvar a vida da gestante”. Nota-se que nessa opção há eminente perigo de vida para a gestante, sendo inclusive indispensável seu consentimento, referindo-se há uma opção legal com o intuito de salvar o bem jurídico maior, que é a vida da gestante.
Outra hipótese legal para o aborto, está no inciso segundo, onde ocorre o aborto no caso de gravidez resultante de estupro (Art. 128, II). Esse caso difere do anterior no que se refere ao consentimento da gestante, pois há necessidade de ser precedido de “consentimento da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal.” Sobre essa modalidade de aborto legal, Fernando Capaz evidencia que “o estado não pode obrigar a mulher a gerar um filho que é fruto de um coito vagínico violento, dados os danos maiores, em especial psicológicos, que isso lhe pode acarretar” CAPEZ (2004, p. 124). Nesse mesmo sentido, NORONHA (1998, .64) leciona que “mulher violentada, agravada na honra e envilecida por abjeta lubricidade, tem o direito de desfazer-se do fruto desse coito.”
É evidente que o Legislador buscou a proteção do estado psicológico da gestante, evocando o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, e seguindo esse mesmo princípio, em 2012 o STF julgou procedente a ADPF número 54, para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencefálico não se configura crime contra a vida, caracterizando o que a doutrina chama de “aborto eugênico”. Em seu voto, o relator do processo, Ministro Marco Aurélio Mello salientou que “atuar com sapiência e justiça, calcados na Constituição da República e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, obriga-nos a garantir, sim, o direito da mulher de manifestar-se livremente sem o temor de tornar-se ré em eventual ação por crime de aborto."
O provimento da ADPF 54 trouxe a possibilidade da interrupção terapêutica da gestação, realizando parto do feto anencefálico sem necessidade de autorização judicial. Assim, nota-se grande evolução na interpretação e aplicação do Direito brasileiro em relação ao aborto, trazendo ainda mais em debate temas como a autonomia da vontade, e abrindo a possibilidade de descriminalizar e ou regulamentar o aborto no Brasil.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1998. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm . Acessado em: 20 de abril de 2021.
DECRETO LEI Nº 2848 DE 1940. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acessado em: 20 de abril de 2021.
ADPF Nº 54 DF. Relator Ministro Marco Aurélio Mello. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334>
CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte especial. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2004;
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: dos crimes contra a pessoa, dos crimes contra o patrimônio. São Paulo: Saraiva, 1998.