Resumo: No desafiador cenário causado pelo Coronavírus, para além de dor, distanciamento social e superação, nas relações de trabalho a modalidade remota foi a principal medida adotada para mitigar os efeitos da crise nos postos de trabalho. Ao que parece, o teletrabalho veio para ficar e, mesmo em regime precário, apresenta diversas vantagens e desvantagens ao trabalhador, empregador e sociedade como um todo. Importantes desafios precisam ser enfrentados, e um deles é o direito à desconexão, entendido como direito a tempo disponível para lazer e descanso. Neste aspecto, a exclusão do teletrabalhador do controle de jornada (inc. III do art.62 CLT) destoa da realidade fática, haja vista que todo aparato tecnológico permite de uma maneira ou de outra a limitação e controle de jornada. Jornadas de trabalho extenuantes, somadas ao medo do desemprego, podem ser catalisadoras de doenças decorrentes do esgotamento mental em quem mal consegue separar minimamente trabalho e família. O modelo remoto de trabalho, potencializado pela pandemia, anuncia a necessidade de abordagens diferenciadas de tutela jurídica, afastando-se a ideia de que o teletrabalho descaracteriza trabalho subordinado.
INTRODUÇÃO
A Organização Mundial da Saúde (OMS) declarou, no dia 11 de março de 2020, a pandemia global do coronavírus. Dentre as recomendações de prevenção, a limpeza e higienização do local de trabalho, a promoção regular de limpeza das mãos, o isolamento e a quarentena. Orientações para evitar a contaminação pela Covid-19 (OMS,2020).
Uma das medidas alternativas para evitar aglomerações e contato humano no ambiente de trabalho, foi dada pelo art. 3º, I da MP 927, publicada em 22 de março de 2020, qual seja, o teletrabalho, definido como prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação. O surgimento de um novo contexto em escala mundial, causado pela pandemia decorrente do coronavírus, anunciava a necessidade de abordagens diferenciadas de tutela jurídica das relações de trabalho (SOBRATT,2020).
O novo panorama impulsionou as demandas pela prestação de serviços por empregados em regime de teletrabalho, o que aflorou reflexões acerca da necessidade de equilíbrio entre o cumprimento das obrigações impostas pelo empregador, de um lado, e direitos fundamentais constitucionalmente garantidos aos trabalhadores, de outro lado.
Para o presente estudo, ambiente do trabalho em sentido amplo e sistêmico é constituído por todos os elementos que compõem as condições materiais e imateriais, físicas e psíquicas de trabalho de uma pessoa, relacionada à sua sadia qualidade de vida.
A Constituição Federal da República do Brasil inovou em matéria ambiental ao dispor expressamente no inc. VIII do art. 200 que: “ ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições (...) colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. O direito ambiental está em claro processo de amadurecimento não adstrito ao viés fauna e flora, como da época da promulgação da Carta Magna.
Registre-se que o legislador constituinte, no caput do art. 225 da Constituição da República Federativa do Brasil, ao usar a expressão “sadia qualidade de vida” optou por estabelecer dois sujeitos de tutela ambiental, um imediato, que é a qualidade do meio ambiente, e outro mediato, que é a saúde, o bem-estar e a segurança da população, sintetizados na expressão qualidade de vida.
Assim sendo, se o meio ambiente que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 quer ver preservado é aquele ecologicamente equilibrado, bem como de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, então o homem, a natureza que o cerca, a localidade em que vive, o local onde trabalha não podem ser considerados como compartimentos fechados.
Considerando que o meio ambiente de trabalho é indissociavelmente ligado ao meio ambiente geral, forçosa é a conclusão no sentido de ser impossível ter qualidade de vida sem ter qualidade de trabalho. Tampouco se pode atingir meio ambiente equilibrado e sustentável ignorando o aspecto do meio ambiente do trabalho.
Ante a falta de tutela legal adequada, e com a adaptação na forma de exercício do poder diretivo do empregador sobre teletrabalho subordinado (art. 62, inciso III, CLT) há o temeroso risco de que não se respeitem determinados direitos da personalidade e os direitos relativos à saúde e segurança no trabalho.
A sociedade brasileira de teletrabalho e teleatividade (SOBRAAT, 2020) define a referida forma de atividade laboral como sendo todo e qualquer trabalho a distância, ou seja, fora do local tradicional onde é executado, com a utilização de computadores, telefonia fixa e celular e toda a tecnologia que permita trabalhar em qualquer lugar e receber e transmitir informações, arquivos de texto, imagem ou som relacionados à atividade laboral.
A Organização Internacional do Trabalho (OIT,2020), por sua vez, apresenta o teletrabalho como forma de trabalho realizada em lugar distante do escritório e/ou centro de produção que permita a separação física e que se utilize de uma nova tecnologia que facilite a comunicação.
O que nos últimos anos era uma tendência no Brasil e no mundo, se tornou comum, em razão da Covid-19. Houve aumento expressivo da quantidade de empresas que realocaram seus empregados para o labor na forma remota, ainda que precariamente, ante a necessidade de se manterem no mercado e a falta de tempo hábil para treinamentos e orientações. Nesse sentido, a problemática do presente estudo cinge-se na seguinte questão: a realização de teletrabalho de forma desregulada pode gerar sobrecarga de jornada, violando, assim, direitos fundamentais?
As reflexões que aqui se pretende desenvolver giram em torno da análise, sob a ótica dos direitos constitucionais, do trabalho atípico e descentralizado que ganhou destaque com a pandemia, caracterizado pela flexibilização de horários e local de trabalho: o teletrabalho.
1. REFLEXOS DOS AVANÇOS TECNOLÓGICOS NO ÂMBITO LABORAL
O processo de desenvolvimento da robótica e da inteligência artificial fornecem à sociedade meios mais confortáveis de viver. Ademais, elimina, em certos aspectos, a penosidade do trabalho, mas nem sempre dentro de padrões responsáveis. A evolução tecnológica além de possibilitar o excesso de conectividade no meio ambiente do trabalho, também tem gerado outros reflexos no cotidiano laboral que, e não raramente, afetam o direito à saída qualidade de vida do trabalhador (AGUIAR, 2018).
O poder diretivo com frequência ultrapassa as fronteiras da privacidade e intimidade do empregado, ferindo preceitos constitucionais. Assim, faz-se necessário o estabelecimento de limites na utilização das plataformas digitais para o monitoramento pelo empregador.
Segundo Costa (2014) :
Não obstante a ascensão tecnológica tenha ofertado aos homens diversas facilidades e conveniências, é patente que a vida privada e a intimidade restaram profundamente prejudicadas em uma sociedade dominada por mecanismos de vigilância, como aparelhos audiovisuais e telemáticos. Nas relações laborais a situação é ainda mais grave, posto que os empregadores e tomadores de serviço têm utilizado os avanços tecnológicos para monitorar e fiscalizar a produção e as atividades de seus funcionários, até mesmo fora do ambiente e do expediente laborais.
Nesse cenário, emerge a figura do teletrabalho, forma moderna de trabalho, com desenvolvimento das atividades à distância em lugar distinto da sede da empresa, com utilização prevalente das tecnologias de informática e telecomunicações, ou seja, o trabalhador desempenha atividades externalizada e descentralizada, fora das dependências da empresa, mas online, em contato permanente.
O poder diretivo na atividade do teletrabalho vem potencializado pelo suporte informático utilizado, originando novas formas de controle da atividade laboral. Vários instrumentos de controle são utilizados tais como: computador em rede, telecâmeras, rede eletrônica, etc (CASSAR, 2012).
É evidente, portanto, a necessidade de mudança no modo de valorar o tempo à distância, poder de direção e subordinação, haja vista que com as novas tecnologias da telemática, as ordens partem através do computador. Basta o estabelecimento de uma conexão “on-line” para que exista contato contínuo entre empresa e trabalhador, e que sejam ditadas, por meio do poder hierárquico, as diretrizes que devem ser cumpridas, em qualquer horário do dia, em tempo real (FELICIANO, TREVISO e FONTES, 2017).
O teletrabalho altera o modo de exercício do poder diretivo, mudando o modo de subordinação jurídica e as formas pelas quais o teletrabalhador se submete à direção e ao controle do empresário. O que ocorre no teletrabalho é uma variação do grau de subordinação jurídica, haja vista que esta é exercida com a utilização de suporte informático (BARROS, 2012).
Quando o teletrabalhador está conectado à empresa de forma online é possível controlar a execução, a quantidade e a qualidade das tarefas executadas, de forma instantânea, a qualquer momento, como se o trabalhador estivesse dentro do estabelecimento. Se o trabalhador está em conexão direta e permanente com a empresa, cumprindo um determinado número de horas, em constante diálogo interativo, de modo a permitir ao empregador transmitir instruções digitais e exercer a supervisão do trabalho realizado, pode-se constatar a existência de subordinação (BITENCOURT, 2014).
O controle da prestação de serviços pode ocorrer de forma desconectada ou off-line. Nesta hipótese, a fiscalização não se dá em tempo real, mas por meio do trabalho firmado, na medida em que o sistema de computação permite o controle e registro de tempo efetivamente gasto em sua execução.
Assim sendo, o novel inciso III do art. 62 da CLT, inserido pela Lei 13.467/17 está em descompasso com a realidade fática das relações de emprego, haja vista que a ideia de impossibilidade de controle de jornada de trabalhador externo remoto não subsiste diante da realidade dos atuais avanços tecnológicos.
Observa Thibaut Aranda (2001) em sua obra “El Trabajo” que o moderno teletrabalhador aparenta uma imagem de trabalhador livre de diretrizes e controle sobre a prestação, aparentemente de autônomo usuário de uma tecnologia da qual é o único gestor competente. Entretanto, esta visão, em muitos casos, não reflete a realidade, uma vez que o computador em rede, é ao mesmo tempo, instrumento de trabalho e meio de controle da atividade profissional, o que permite a intensificação do poder diretivo sobre as tarefas e a conduta do trabalhador (BARROS, 2012).
Os efeitos do teletrabalho na vida dos trabalhadores, nas empresas e na sociedade em geral são expressivos, de maneira positiva e negativa.
Para o teletrabalhador uma das grandes vantagens está na economia de deslocamento, evitando longos trajetos cotidianos para o trabalho, e o fato de poder executar suas atividades sem ser interrompido, reduzindo estresse e gastos, e no horário programado, ante a flexibilização de horário decorrente da própria natureza deste novo formato de trabalho.
Como desvantagem ao trabalhador, podemos citar o risco do isolamento social. A ausência de estreitamento nas relações de trabalho pode impedir, muitas vezes, a ascensão profissional e novas promoções. Tal desvantagem pode ser minimizada com a adoção do teletrabalho parcial, pois o comparecimento nas dependências da empresa reduz a sensação de isolamento social, e ainda permite a atuação ativa na empresa, contribuindo com o relacionamento com o superior hierárquico.
E, ainda, esta modalidade de trabalho exige autodisciplina, pois com os possíveis horários indefinidos decorrentes da flexibilidade de jornada, trabalhadores correm o risco de se tornarem workaholics, bem como desenvolverem problemas ergonômicos, agilizando o processo de desencadeamento de lesões por esforço repetitivo, e não menos importante, o estímulo à gula, consumo de bebidas e drogas (MELO, 2001).
No que se refere às empresas, as principais vantagens são a redução do custo com estrutura física, eficiência organizacional e maior produtividade. Enquanto que os principais riscos decorrem do fato de que o desenvolvimento do trabalho depende fortemente da tecnologia, existindo perigo quanto a segurança de dados.
Para a sociedade e o governo, o teletrabalho pode gerar empregos, diminuição de congestionamentos nas cidades, redução de poluição, de consumo de combustíveis e dos níveis de contaminação do meio ambiente, gerando melhoria da qualidade do ar.
Igualmente pode ser apontada como uma vantagem para a sociedade o combate à exclusão social das pessoas com deficiência, com a possibilidade de maior integração delas no mercado de trabalho. O teletrabalho, nesse sentido, seria uma forma de ingressar no mercado laboral, afastando diversas barreiras encontradas na locomoção diária, diante da precariedade de transportes públicos adaptados no Brasil.
Não obstante estas vantagens, para o Estado, o possível aumento de doenças, decorrentes das precárias condições ergonômicas representa desvantagem para a comunidade em geral. Riscos ergonômicos podem gerar distúrbios de naturezas diversas e provocar danos à saúde do trabalhador, tais como: cansaço físico, dores musculares, hipertensão arterial, lesão por esforço repetitivo, entre outros.
O desafio das precárias condições ergonômicas pode ser ainda mais agravado se pensarmos na dificuldade de fiscalização relativa à saúde e segurança quando o local de trabalho é o próprio domicílio do trabalhador. Isso porque, além da necessidade de autorização prévia para adentrar no local, necessário sopesar a quantidade de demanda atual de teletrabalhadores e de fiscais disponíveis para avaliar o ambiente, sendo o mais provável que o processo fiscalizatório permaneça restrito ao ambiente empresarial, onde em uma única visita é possível fiscalizar inúmeros trabalhadores (FRANCO FILHO, 1997).
O teletrabalho, pois, é uma forma de trabalho flexível decorrente das evoluções tecnológicas dos últimos tempos que, potencializado pela pandemia, impõe adaptações às empresas, trabalhadores e a sociedade.
Entendem MUNIZ e ROCHA (2013, p.111):
É perfeitamente viável aplicar ao teletrabalhador as normas sobre jornada de trabalho, quando estiver em conexão permanente com a empresa que lhe controla a atividade e o tempo de trabalho. Afinal, essa é a regra, ao passo que o inciso I do art. 62 da CLT é a exceção. Não há incompatibilidade entre o teletrabalho e a jornada extraordinária.
Nesse mesmo sentido, observa CASSAR (2012, p.712):
Há forte presunção de que teletrabalhador não é fiscalizado e, por isso, está incluído na exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Se, todavia, o empregado de fato for monitorado por webcâmera, intranet, intercomunicador, telefone, número mínimo de tarefas diárias etc., terá direito ao Capítulo “Da Duração do Trabalho”, pois seu trabalho é controlado. Aliás, o parágrafo único do art. 6º da CLT é claro no sentido de que “Os meios telemáticos e informatizados de comando, o controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
Diferente da disposição legal do inc. III, do art. 62 da CLT, a condição de teletrabalhador não afasta, por si só, a possibilidade de fiscalização de jornada de trabalho por parte do empregador. Tampouco o uso de instrumentos de informática, vinculados à uma rotina laboral à distância, implica, necessariamente, em trabalho realizado (MELO,2018).
Martins (2012, p.101) evidencia que “o fato de o trabalhador prestar serviços na sua residência não quer dizer que trabalha o tempo todo”, destacando que “a circunstância de o computador estar aberto e conectado também pode não dizer que ao trabalhar está prestando serviços para a empresa”. Importante ressaltar que o mero log in ou log out de um trabalhador, no sistema informatizado designado para o exercício da atividade laborativa, não implica, necessariamente, em efetivo labor despendido.
Destaque-se que a jurisprudência do Tribunal Regional da Terceira Região, quanto à impossibilidade de controle de jornada, mesmo no caso da hipótese de trabalho externo (inc.I, do art. 62 da CLT), tem entendido tratar-se de presunção relativa. Vejamos:
TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE. INAPLICABILIDADE DO ART. 62, I, DA CLT. A circunstância de o empregado trabalhar externamente, por si só, não atrai os efeitos previstos no art. 62, I, da CLT. Evidenciada a possibilidade de controle da jornada por parte do empregador, fica afastada a hipótese exceptiva prevista no artigo 62, I, da CLT, pelo que são devidas as horas extras vindicadas.
(Processo: RO 0010953-88.2017.5.03.011- data de julgamento 17.07.2020, rel. Min. José Marlon de Freitas. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Pág 585)
MOTORISTA EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 62, I, CLT. O fato de o empregado executar atividade externa não implica, necessariamente, o reconhecimento de que não esteve sujeito ao regime de duração do trabalho, porquanto a norma excludente prevista no artigo 62, I, da CLT incide somente em caso de trabalho incompatível com o controle da jornada. Assim, o motorista submetido a controle indireto de jornada mediante prazos e horários estabelecidos para cumprimento de rotas/trajetos, sistema de rastreamento, ligações e registro de diários de bordo tem direito às horas extras quando evidenciada a sobrejornada.
(Processo: ROT 0011405-84.2017.5.03.0048- data de julgamento 20.07.2020, rel. Min. Sabrina de Faria Fróes Leão. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Pág 585.
No mesmo sentido, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:
TRABALHADOR EXTERNO. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. Ao indicar os trabalhadores que exercem atividade externa como não sujeitos à regência das regras sobre jornada de trabalho, a CLT cria apenas uma presunção juris tantum de que tais empregados não estão submetidos, no cotidiano laboral, à fiscalização e ao controle de horário, não se sujeitando, pois à regência das regras sobre jornada de trabalho. Tal presunção pode ser elidida mediante prova em contrário, que demonstre um mínimo de fiscalização e controle por parte do empregador sobre a prestação concreta dos serviços ou sobre o período de disponibilidade perante a empresa. No caso vertente, restou evidenciado, de acordo com o acórdão regional, que existia atividade externa, mas compatível com o controle de horário, visto que a Reclamada detinha condições de acompanhar e registrar a jornada de trabalho, mediante a exigência de preenchimento de relatórios de visitas –pelos vendedores, nos quais constava o horário das visitas e o período gasto com deslocamento e alimentação, os quais eram elaborados na empresa após as 17 horas. Tais circunstâncias evidenciam que vigorava uma condição de controle, suficiente para excluí-lo da exceção do art. 62, I, da CLT.
(Processo: RR 1839100-75.2005.5.09.0028- data de julgamento: 30.3.2011, rel. Ministro Maurício Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 8.4.2011).
Dessa forma, denota-se que é possível o controle de jornada de trabalho do teletrabalhador, estando o direito deste à percepção de adicional de horas extras, condicionado à prova de que seu horário era efetivamente fiscalizado/controlado pelo empregador, com realização de atividades específicas (MELO,2018).