RESUMO: O artigo apresenta visão própria acerca da revisão do conteúdo dos contratos, a qual teria caráter subsidiário à resolução dos contratos. Para isso, apresentam-se as origens do instituto da onerosidade excessiva, de forma a passar pelo surgimento da cláusula rebus sic stantibus e pela teoria da imprevisão e ir até a onerosidade excessiva e a resolução e a revisão dos contratos. E, por fim, conclui-se: a regra geral deve ser a revisão dos contratos, principalmente quando se tratar de onerosidade excessiva.
PALAVRAS-CHAVE: teoria da imprevisão; onerosidade excessiva; revisão dos contratos.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. A origem da cláusula rebus sic stantibus; 3. A teoria da imprevisão; 4. Reflexões sobre a onerosidade excessiva; 5. Resolução e revisão dos contratos; 6. Considerações finais; 7. Referências consultadas.
Os contratos, negócios jurídicos que são, apresentam um caminho, que vai de sua celebração (formação), passando pela produção de efeitos, até a extinção. Esta pode se dar, entre outros motivos, por execução da obrigação estipulada ou por inexecução da obrigação estipulada, devido a uma causa contemporânea ou a uma causa superveniente à formação do contrato [01].
O que nos interessa neste trabalho é a extinção do contrato por evento posterior à sua formação, podendo tal extinção ser promovida, dentre outras causas: (a) pela resolução por inexecução voluntária do contrato; (b) pela resolução por inexecução contratual involuntária; (c) pela resolução por onerosidade excessiva; (d) pela resilição bilateral ou distrato; (e) pela resilição unilateral; (f) pela prescrição; (g) pela decadência; (h) pela rescisão; (i) pela morte de um dos contratantes (se o contrato for personalíssimo); (j) pela falência [02]. Interessa-nos, no presente artigo, a resolução por onerosidade excessiva (c).
A resolução por onerosidade excessiva, que não tinha correspondência expressa no Código Civil de 1916, foi tratada pela doutrina nacional [03], e, atualmente, o Código Civil apresenta, em alguns poucos artigos, o instituto da onerosidade excessiva.
Com o objetivo de tratar a respeito da novidade trazida pelo legislador, ao considerar a possibilidade, excepcional, de revisão do conteúdo dos contratos, quando houver superveniência de onerosidade excessiva, apresentamos uma pesquisa, doutrinária, que tem por problemática: ante a superveniência de onerosidade excessiva, qual a melhor solução: resolver ou revisar o contrato?
Portanto, nosso artigo, além de procurar responder à questão proposta, terá por escopo, a fim de delinear a questão: (a) apresentar a flexibilização da regra pacta sunt servanda a partir do surgimento da cláusula rebus sic stantibus; (b) conceituar, além de explicar sucintamente, a teoria da imprevisão; (c) explicar o que vem a ser o instituto da onerosidade excessiva; (d) apresentar as doutrinas do revisionismo e do anti-revisionismo dos contratos; (e) apresentar como se dão a resolução e a revisão dos contratos, no Direito brasileiro.
Iniciemos tratando a respeito das origens do instituto da onerosidade excessiva.
2. O origem da cláusula rebus sic stantibus
A força obrigatória dos contratos, denominada, também, pacta sunt servanda [04], decorre do princípio da autonomia das partes [05], pelo qual as pessoas possuem liberdades contratuais. Se um contrato não tivesse força obrigatória entre as partes, a segurança jurídica dos negócios jurídicos encontrar-se-ia ameaçada, podendo, assim, qualquer um dos contratantes, a seu bel-prazer, desvincular-se do pacto estabelecido [06]. Portanto, o princípio da obrigatoriedade dos contratos baseia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes.
No Direito Romano a Lei das XII Tábuas enunciava que: aquilo que a língua exprimisse se tornava um direito [07]. Ou seja: os sujeitos possuem liberdades contratuais, podendo escolher quando, com quem e de que forma contratar, além de estipularem, quando possível [08], as cláusulas contratuais. Concluído o contrato e observados os requisitos de validade, ficam as partes vinculadas ao cumprimento da obrigação estabelecida, de forma que qualquer modificação na convenção celebrada terá de ser feita com a anuência de ambas as partes contratantes.
O rigor do Direito Romano antigo começou a cair em desuso a partir da edição da Lei Poetelia de 326 a.C., de modo que se juntaram à concepção do contrato os juízos de boa fé e a equidade [09]. Assim, podemos notar a limitação da autonomia da vontade das partes pela função social dos contratos já no ano de 326 a.C.
Na Idade Média, os juristas, retomando a evolução no direito contratual experimentada pelos romanos antigos, observaram que, nos contratos de execução diferida [10], poderia haver diferenças entre o ambiente no momento da execução e no da celebração, sustentando, pois, que o contrato deveria ser cumprido segundo o pressuposto de que as condições externas dever-se-iam conservar imutáveis, de modo que, se houvesse alterações, a execução deveria ser igualmente modificada. Sustentação esta estabelecida no brocardo latino: contractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur, conhecido como cláusula rebus sic stantibus: que é a presunção de que, desde que as coisas se conservem tais quais estavam no momento da celebração do contrato comutativo-sucessivo, este será cumprido [11].
A cláusula rebus sic stantibus, surgida na Idade Média, caiu, entretanto, no esquecimento durante os séculos XVIII e XIX, quando o liberalismo encontrava-se em seu ápice, voltando a imperar o já vetusto princípio do Direito Romano da força obrigatória dos contratos.
Todavia, não demorou muito para que a cláusula, rebus sic stantibus, ressurgisse no cenário jurídico dos países. Com o fim da Primeira Grande Guerra (1914-1918) e com a expansão dos movimentos sociais surgidos na Europa no final do século XIX, configuraram-se mudanças geopolíticas no planeta, causando alterações na economia mundial, principalmente sobre os contratos de trato sucessivo [12]. Nestes contratos, a prestação sofria a incidência dos índices de atualização monetária, de modo a acarretar o surgimento de benefícios exagerados a um contratante, em prejuízo do outro, o qual passava a lidar com uma onerosidade excessiva, indo, muitas vezes, à falência.
Iniciou-se um movimento jurídico – e mesmo social –, para dar à máxima romana pacta sunt servanda um significado menos rígido [13]. Assim, a doutrina jurídica foi buscar no Direito Canônico a cláusula rebus sic stantibus, para, em seguida, adotar a construção teórica denominada teoria da imprevisão. A máxima pacta sunt servanda foi relativizada, mas não abandonada, graças à sua função de segurança, de modo que é admitida, excepcionalmente, a possibilidade de intervenção judicial no conteúdo de certos contratos. Ou seja: são admitidas exceções ao princípio da intangibilidade, o qual se refere ao poder que o juiz normalmente não possui de modificar os contratos. De tal modo, o antagonismo que é possível se verificar entre a regra dos pacta sunt servanda e a cláusula rebus sic stantibus é a de que aquela é uma expressão marcante do liberalismo econômico-burguês; e esta, a procura de uma justiça contratual que mantenha o equilíbrio contratual existente no momento da celebração do contrato.
O inconfundível tratadista Pontes de Miranda [14] identifica, no artigo 1.226, inciso I, do Código Civil Brasileiro de 1916, a presença da cláusula rebus sic stantibus: é justa causa para dar ao locador por findo o contrato, ter este de exercer funções públicas, ou de desempenhar obrigações legais, incompatíveis estas ou aquelas com a continuação do serviço [15].
Clovis Bevilaqua [16], exemplificando a previsão legal do artigo 401 [17], do Código Civil de 1916, anota que, caso o alimentante sofra expressiva perda econômica, impossibilitando-o de manter a pensão fixada, deve ser dela dispensado; mas que, se o seu patrimônio apenas diminuiu, a pensão deve ser tão-só reduzida. De tal modo, tem o alimentante, perante o juízo, o direito de requerer que seja dispensado da obrigação de prestar alimentos ou de requerer que haja uma redução dessa obrigação, a fim de evitar a onerosidade excessiva [18].
O artigo 1.250, do Código Civil de 1916, apresenta a seguinte redação: "se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional ou o que se determine pelo uso outorgado". Ora, está clara a admissão da imprevisão pela Codificação Civil de 1916, permitindo, além do mais, a revisão judicial dos contratos. Deve-se notar, no entanto, que tal previsão legal constitui-se como uma exceção, não como uma regra geral.
O Ministro José Luciano de Castilho Pereira [19], citando parte de um julgado de Nelson Hungria, identifica a adoção, pela jurisprudência nacional, da cláusula rebus sic stantibus, uma vez que a introdução da referida cláusula sob a denominação de teoria da imprevisão adveio da criação jurisprudencial, haja vista que o respaldo legal era modesto:
É certo que quem assume uma obrigação a ser cumprida em tempo futuro sujeita-se à alta dos valores, que podem variar em seu proveito ou prejuízo; mas, no caso de uma profunda e inopinada mutação, subversiva do equilíbrio econômico das partes, a razão jurídica não pode ater-se ao rigor literal do contrato, e o juiz deve pronunciar a rescisão deste. A aplicação da cláusula rebus sic stantibus tem sido mesmo admitida como um corolário da teoria do erro contratual.
Considera-se como já viciada, ao tempo em o vínculo se contrair, a representação mental que só em evento posterior vem a demonstrar-se falsa. Se o evento, não previsto e imprevisível, modificativo da situação de fato na qual ocorreu a convergência de vontades no contrato, é de molde a quebrar inteiramente a equivalência entre as prestações recíprocas, não padece de dúvida que se a parte prejudicada tivesse o dom da pré-ciência, não se teria obrigado, ou ter-se-ia obrigado sob condições diferentes.
A adoção da teoria da imprevisão e o abrandamento do princípio da obrigatoriedade não quer dizer que este vá desaparecer, uma vez que é um princípio imprescindível para que haja segurança nas relações jurídicas estabelecidas. O que não é tolerável é a obrigatoriedade do contrato quando uma das partes obtém benefício exagerado enquanto a outra arca com uma excessiva onerosidade.
Aliás, a teoria da imprevisão, a qual impõe restrições à regra dos pacta sunt servanda, permite ao juiz, além da efetuação da dissolução do contrato – ação que é de sua diligência normal –, a possibilidade, excepcional, de realizar uma revisão sobre o mesmo.
A força que vincula as partes ao cumprimento do contrato poderá sofrer ingerência judicial se, e somente se, sobrevierem circunstâncias excepcionais ou extraordinárias, "que impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento da prestação, requerendo a alteração do conteúdo da avença, a fim de que se restaure o equilíbrio entre os contraentes [20]".
O professor Orlando Gomes [21] observa que a idéia de imprevisão requer que a "alteração das circunstâncias seja de tal ordem que a excessiva onerosidade da prestação não possa ser prevista". Isso decorre da aplicação do princípio da razoabilidade: se a alteração das circunstâncias podia ser razoavelmente prevista, não há que se falar nem em revisão nem em resolução do contrato.
Todavia, de acordo com o mesmo princípio da razoabilidade, apesar de existir previsão contratual, se as circunstâncias previstas estiverem aquém da nova situação instaurada, é imprescindível, principalmente em respeito ao princípio do equilíbrio contratual, a aplicação da teoria da imprevisão, uma vez que, apesar da previsão de evento futuro, o contrato se constituiu como oneroso além das expectativas das partes; logo, excessivamente oneroso, de forma a gerar sacrifício econômico desarrazoado e exagerado para uma das partes.
Ressalte-se, pois, que a revitalização, no século XX, da cláusula rebus sic stantibus trouxe uma ampliação na possibilidade de aplicação deste instituto, uma vez que este se estendeu às situações de caso fortuito e de força maior [22]. Este maior campo de abrangência desta cláusula fez com que a expressão fosse substituída por uma nova expressão: teoria da imprevisão, a qual, a nossos olhos, representa melhor a nova fundamentação dada à cláusula pela doutrina. Portanto, temos que a cláusula é a aplicação da teoria, de modo que não cabe fazer distinção entre uma e outra [23].
Podemos firmar que o fundamento específico da teoria da imprevisão é o justo limite consciente que mantém a noção econômica de segurança, a fim de impedir a iniqüidade a que poderia permitir a aplicação do princípio da irretratabilidade das convenções [24]. Assim, procura-se uma mesma finalidade: atenuar a responsabilidade do devedor, devido a uma superveniência de circunstância imprevisível que altere a base econômica objetiva do contrato, gerando, para uma das partes, uma onerosidade excessiva, e, para a outra, um benefício exagerado.
Temos, assim, três elementos para que se verifique a aplicabilidade da teoria da imprevisão: a superveniência de circunstância imprevisível e imprevista (pelas partes); a onerosidade excessiva que provoque alteração da base econômica sobre a qual foi celebrado o contrato; o nexo causal entre o evento superveniente e a onerosidade excessiva.
A superveniência de circunstância terá de ser imprevisível e imprevista pelos contratantes, de modo que seja possível que as partes estipulem cláusula contratual que preveja a ocorrência de um fato futuro que enseje onerosidade para uma das partes, ocorrendo, no entanto, circunstância futura criadora de onerosidade excessiva, isto é, além do que as partes previram.
Há de se considerar que, se não houver cláusula contratual que preveja a superveniência de um fato futuro que gere uma onerosidade obrigacional, deverá ser levada em conta a capacidade de previsão de um homem médio, isto é, deve-se considerar o que era previsível de se acontecer, de modo que, em casos como este, não há que se falar em aplicação da teoria da imprevisão.
A ocorrência da circunstância superveniente imprevisível gera uma alteração na base econômica contratual, o que significa que pelo menos uma das partes contratantes terá de arcar com uma onerosidade que pese excessivamente sobre o seu patrimônio. Assim, a onerosidade excessiva pode-se dar para apenas uma das partes [25], provocando o enriquecimento sem causa da outra. Portanto, a alteração na base econômica refere-se à situação anterior, em que foi celebrado o contrato.
É bem verdade que não é o contrato a fonte do enriquecimento sem causa, mas a circunstância futura imprevista e imprevisível. De todo modo, a teoria da imprevisão destinar-se-ia a impedir que uma das partes, invocando os princípios da obrigatoriedade e da irretratabilidade dos contratos, justificasse o seu enriquecimento à custa da onerosidade excessiva suportada pela outra parte, o que, jurídica e moralmente é inadmissível, de modo que seria verificado ou um enriquecimento ilícito ou um abuso de direito.
Em suma, a teoria da imprevisão permite uma revisão das cláusulas contratuais, quando deflagrada superveniência imprevisível e imprevista (pelo homem médio) que altere a situação anterior, existente entre as partes contratantes, provocando, para uma delas onerosidade excessiva [26]. Cabe, assim, estabelecer distinções entre a teoria da imprevisão e os institutos da força maior e do caso fortuito.
Cumpre-nos, antes, fazer uma distinção entre o que seja caso fortuito e o que seja força maior [27]: força maior é todo o ato humano irresistível que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, proporciona, para o contratado, uma impossibilidade para efetuar a execução do contrato; caso fortuito é todo o fato natural que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado uma impossibilidade de executar o contrato. Deve-se salientar que, no caso fortuito, é possível a resistência por parte do contratado, mas, como o fato é surpreendente, acaba-se por não se dispor de meios para o evitar.
Portanto, não há que se confundir o caso fortuito com a força maior, uma vez que aquele decorre de fenômeno natural e esta de ato humano, apesar de ambos apresentarem os mesmos efeitos jurídicos [28], distintos, entretanto, dos efeitos provocados por acontecimentos que estão sob a égide da teoria da imprevisão. Nesta, ocorre um desequilíbrio econômico entre as partes contratantes. No caso fortuito e na força maior os efeitos não são de desequilíbrio econômico-contratual, e sim referentes ao objeto que é prestado, isto é, à coisa devida, a qual pode se perder (impossibilidade total) ou deteriorar (impossibilidade parcial) [29].
Se o caso fortuito ou a força maior trouxerem a deterioração da coisa devida, o devedor será eximido apenas da parte que se deteriorou, não sendo integralmente liberado da obrigação por motivo de força maior ou de caso fortuito. Se a coisa devida se perder, a obrigação se extingue por completo, e o devedor será totalmente eximido. Em ambos os casos não há razão para indenizar. Nota-se que não há a possibilidade de haver revisão judicial do contrato, pois a condição sine qua non para ocorrer revisão contratual por via judicial é haver desequilíbrio econômico-contratual, fato que não ocorre no caso fortuito e na força maior.
Deve-se, por fim, observar a redação do artigo 393 do novo Código Civil: "o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles se responsabilizado". Assim, se houver impossibilidade de o devedor cumprir a obrigação sem culpa sua, ele será exonerado e não caberá ao credor requerer qualquer indenização. No entanto, como prevê o mesmo dispositivo, é lícito às partes convencionar, por cláusula expressa, que será devida indenização, mesmo que ocorra caso fortuito ou força maior. Além disso, se o devedor estiver em mora (artigo 395, Código Civil), será responsável pela indenização, mesmo que a impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, a não ser que prove que o dano ocorreria mesmo se não tivesse incorrido em mora, ou que demonstre que não teve culpa [30].