Presunção de laboralidade

5. Conclusão

          Merece aplausos a iniciativa legislativa de adoção da via presuntiva legal, sobretudo, como meio idôneo de qualificação laboral frente às dificuldades encontradas nos casos colocados à apreciação dos magistrados.

          Preocupa-me, no entanto, a regra da cumulatividade, pois a prevalência do entendimento de demonstração cumulativa de todos os elementos presuntivos, protege mais ao empregador do que ao próprio empregado, redundando no afastamento do princípio da máxima proteção do trabalhador.

          A experiência espanhola, por sua vez, tem revelado o importante papel do intérprete da norma e a subsunção ao fato concreto, pois como tivemos oportunidade de dizer e repetir, não faltarão oportunidades em que o aplicador do direito se deparará com casos, em que embora não satisfeitos todos os elementos presuntivos exigidos por lei, não poderá afastar a qualificação laboral exigida.

          Somente o tempo e a prática forense nos permitirão avaliar o mérito do artigo 12º, porém confiamos no resultado exitoso do emprego da presunção legal, sem, no entanto, relegar o emprego da presunção jurídica, mediante o emprego de outras técnicas de interpretação, a exemplo dos usos e costumes locais e das convenções coletivas de trabalho, na solução dos conflitos judiciais tocante à qualificação laborativa.

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Notas

1. António Lemos Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 11ª. Edição, Livraria Almedina Coimbra.
2. As Novas Ameaças ao Direito do Trabalho, palestra proferida no V Congresso Nacional de Direito do Trabalho, ocorrido em Lisboa, nos dia 13 e 14/2/2003.
3. Cf. Arnaldo Süssekind, ao citar José Pastore, "Encargos Sociais no Brasil e no Exterior", in "Instituições de Direito do Trabalho", Volume I, São Paulo, LTr, 2003, pág. 200.
4. Idem, pág. 201.
5. Ob. Cit. Pág. 24
6. Carlos Rosat Aced, "Relaciones Laborales 2003", Ed. Tirant Lo Blanch. Valência, 2003. pág. 44.
7. Idem.
8. Idem, ibidem.
9. Ob. Cit., págs. 146/147
10. Arnaldo Sussekind, ob.cit. pág. 144, em citação à obra "Derecho del Trabajo", de Kaskel e Herman Dersh, trad. Argentina, Buenos Aires, 5ª. Ed., 1961, pág. 427.
11. Código de Processo do Trabalho Anotado e Actualizado – DL 38/2003 Livraria Almedina, 2003.
12. Albino Mendes Baptista, Qualificação Contratual e Presunção de Laboralidade, in Revista do Ministério Público, Lisboa A-25, nº 97, pág. 91.
13. Ob. Cit. Pág. 92.
14. Ob. Cit. Pág. 142
15. Délio Maranhão, Arnaldo Sussekind, Segadas Viana e Lima Teixeira, Instituições de Direito do Trabalho. Volume I. 21ª. Edição. LTr, São Paulo, 2003. Pág. 242
16. José Andrade Mesquita e Marco Capitão Ferreira, Jurisprudência Laboral – Contrato Individual de Trabalho 2ª ed., A.A.F.D.L. 2003. pág. 74.
17. António Monteiro Fernandes, Reflexões acerca da boa fé na execução do contrato de trabalho, V Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias. Coord. Prof. Dr. António Morera, Livraria Almedina 2003. Pág. 110/111.
18. Idem. Nota nº 4 – "A jurisprudência evoluiu, a este respeito, de modo hesitante. Durante muito tempo, a chamada "subordinação econômica" foi tida como elemento essencial e característico do paradigma laboral, mas apenas pela circunstância de com ela se aludir à onerosidade do contrato de trabalho. Esta equivalência manifestamente imprópria, entre remuneração e subordinação econômica, foi mantida durante décadas, nomeadamente nas decisões do STJ. Só a partir de finais dos anos oitenta do século passado começou a ser reconhecida a dependência econômica como "elemento ambíguo" na diferenciação das relações de trabalho (ver, por exemplo, o Ac. STJ 26/9/90, in Ac. Dout. 348, p. 1622) e passou a declarar-se que a subordinação jurídica é o "único" elemento distintivo atendível. Nesse sentido, o Ac. STJ 7/10/98, in Col. Jur. STJ 1998, t.3, p. 251.
19. Ob.cit.,págs. 150/151, ao citar G. Schaub 38 ss.
20. Direito do Trabalho, 12ª ed., pág. 150.
21. Ob.cit. pág. 97.

Bibliografia

          ACED, Carlos Rosat. Relaciones Laborales 2003. Ed. Tirat Lo Blanch. Valência. 2003.

          BAPTISTA, Albino Mendes. Qualificação contratual e presunção de laboralidade, in Revista do Ministério Público. Lisboa A-25, n.97.

          BITTENCOURT, Pedro Ortins. As novas ameaças ao Direito do Trabalho, in V Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Coord. Prof. Dr. António Moreira. Livraria Almedina. 2003.

          FERNANDES, António Lemos Monteiro. Reflexões acerca da boa fé na execução do contrato de trabalho. in V Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Coord. Prof. Dr. António Moreira. Livraria Almedina. 2003.

          FERNANDES, António Lemos Monteiro. Direito do Trabalho, 11ª.ed. Livraria Almedina. Coimbra. 2003.

          MESQUITA, José Andrade e FERREIRA, Marco Capitão. Jurisprudência Laboral – Contrato Individual de Trabalho. 2ª. Ed. A.A.F.D.L. 2003.

          SUSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANA, Segadas e TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de Direito do Trabalho, Vol.I. 21ª.ed. Ed. LTr. São Paulo. 2003.

          TESTAL, Elena Garcia. El papel de la jurisprudência em la delimitacion del âmbito subjetivo del contrato de trabajo, in www.uv.es.