1 – INTRODUÇÃO
Na língua portuguesa, é muito comum ocorrer que palavras semelhantes na pronúncia ou até coincidentes nesse aspecto, apenas diferindo na escrita, apresentem significados e contextos de uso absolutamente divergentes.
No primeiro caso, refere-se aos chamados "parônimos", ou seja, "palavras parecidas na grafia ou na pronúncia, mas com significados diferentes". No segundo, tratam-se dos "homônimos": "palavras que têm a mesma pronúncia, mas significados diferentes" [1].
Imagine-se a confusão que o uso equivocado dessas palavras pode ensejar e as conseqüências desagradáveis ocasionadas por essa falha de comunicação. Se um chefe de seção determinasse a "retificação" de um memorando ao invés de sua "ratificação". Ou se uma ordem judicial determinasse que um prefeito fosse "caçado" ao invés de "cassado".
Nota-se que a natural confusão entre coisas semelhantes porém diversas pode ocasionar terríveis transtornos.
Hoje duas teorias ocupam com especial destaque as investigações dos estudiosos do Direito: a Teoria da Imputação Objetiva na seara penal e a Teoria da Responsabilidade Objetiva no campo não - penal (v.g. civil, administrativo, trabalhista e ambiental).
Em ambas teorias o conceito de risco assume capital importância e parte de fontes coincidentes. Entretanto, a convergência não se mantém indefinidamente. Há pontos de absoluta divergência, especialmente quanto ao âmbito de aplicação das teorias e aos efeitos gerados pelo reconhecimento do risco.
Urge, portanto, apontar essas similaridades e divergências de forma a deixar bastante claros os campos de aplicação e efeitos práticos de cada uma das teorias, evitando interpretações que vejam identificação onde somente existem semelhanças.
2 – A REALIDADE DE UMA SOCIEDADE DE RISCOS
É voz corrente o reconhecimento de que se vive atualmente em uma conformação sócio – econômica na qual está ínsito um certo risco necessário ao desenvolvimento de algumas atividades consideradas imprescindíveis ao funcionamento de uma série de aparatos, hábitos, estruturas etc, sem os quais a vida e a convivência humana adquiririam uma outra fisionomia. Em especial, seria necessário abrir mão de muitos confortos e "vantagens" propiciados principalmente pela tecnologia se houvesse a pretensão de uma redução drástica dos riscos. Em suma, uma sociedade com poucos riscos também precisaria ser uma sociedade que retornaria a estágios bem mais primitivos e menos sofisticados do que aquele ao qual se está habituado.
Na contingência de proceder a uma opção entre a manutenção e continuidade dessa conformação social e a eventual possibilidade de uma considerável redução de riscos, tem-se escolhido freqüentemente o enfrentamento dos riscos numa espécie de cálculo utilitarista de custos e benefícios.
É interessante notar que essa escolha não é fruto de uma deliberação individual e nem integra alguma conspiração de grupos, mas insere-se em todo um contexto muito mais profundo e amplo que permeia toda a atividade humana (modos de produção, consumo, modelos científico – tecnológicos, relações humanas, visão da natureza etc.).
Não se pretende nesse espaço limitado discutir o fato de que toda essa tendência estaria a indicar um grave equívoco, especialmente sob o ponto de vista ecológico. Afinal, a idealização do chamado "desenvolvimento" como meta inalienável parece olvidar o sentido mais profundo dessa palavra (des + envolver), ou seja, "quebrar o envolvimento", seja dos seres humanos entre si, seja destes com a natureza [2].
Aqui ater-se-á à constatação de que se vive em uma sociedade na qual atividades potencialmente arriscadas como, por exemplo, o tráfego viário de automotores, atividades industriais, exploração de energia nuclear, determinadas pesquisas científicas, têm sido aceitas e até incentivadas.
Ulrich Beck fala de uma "nova modernidade" impregnada por riscos a ela inerentes:
"En la modernidad avanzada, la producción social de ´´riqueza´´ va acompañada sistemáticamente por la producción social de ´´riesgos´´. Por tanto, los problemas y conflictos de reparto de la sociedad de la carencia son sustituidos por los problemas y conflictos que surgen de la producción, definición y reparto de los riesgos producidos de manera científico – técnica" [3].
Fato é que torna-se imprescindível a essa "sociedade de riscos" enfrentar os conflitos ensejados por suas características peculiares. A seara jurídica é uma das mais relevantes e exigidas nesse inelutável enfrentamento, pois que chamada a dirimir grande parcela das controvérsias e choques de interesses individuais e coletivos derivados do novo modelo social.
Quando anteriormente se mencionou que as teorias da imputação e da responsabilidade objetivas derivavam seus conceitos de risco de uma fonte comum, fazia-se referência exatamente a esse atualíssimo contexto social a exigir a inserção do risco como elemento de elevada importância na interpretação e avaliação das condutas humanas e atividades individuais e coletivas, especialmente nas oportunidades em que venham a causar danos a terceiros determinados ou à coletividade e seus interesses tutelados juridicamente.
3 – ALGUMAS DISTINÇÕES NECESSÁRIAS
A primeira e crucial distinção a ser exposta entre as teorias em estudo, é a que se refere aos seus campos de aplicação.
Enquanto a Teoria da Imputação Objetiva nasce no seio do Direito Penal, mais precisamente dentre as chamadas "Teorias do Delito", ou como preferem Prado e Carvalho, em meio aos "Sistemas Conceituais de Delito" [4]; a Teoria da Responsabilidade Objetiva tem seu âmbito de vigência restrito a determinados contextos dos campos não – penais (civil, administrativo, trabalhista e ambiental).
Saliente-se que a Responsabilidade Objetiva foi repudiada de forma absoluta pelo Direito Penal moderno, sendo vedada de maneira rígida sua aplicação no âmbito criminal. Na verdade esse repúdio à Responsabilidade Objetiva pode ser encarado como integrante de um autêntico núcleo duro do Direito Penal moderno.
Não é sem razão que o Código Penal prevê as modalidades dolosa e culposa para as práticas dos crimes, destacando inclusive como regra para a existência do crime a conduta dolosa e excepcionalmente a culposa (art. 18, I e II e Parágrafo Único, CP). Não há espaço para a responsabilização objetiva, nem mesmo no que tange aos resultados que agravam a pena, para os quais é exigido no mínimo o requisito de uma conduta culposa (art. 19, CP) [5].
Já Nelson Hungria e Heleno Fragoso apontavam em sua obra essa tendência:
"Tal foi o movimento doutrinário em oposição à sobrevivência do ´´versare in re illicita´´ (...), que os Código Penais mais recentes acharam de bom aviso uma norma expressa no sentido da irrestrita abolição da responsabilidade objetiva" [6].
Diverso não é o parecer da doutrina atual sobre o tema, mencionando-se por todos Dotti, que põe em relevo o princípio "nulla poena sine culpa" como um verdadeiro primado que erige a "exigência da responsabilidade penal em função da culpa" como uma das bases para um fortalecimento "da liberdade e da dignidade do homem" [7].
No cenário internacional não poderia ser omitido o entendimento de Ferrajoli, o qual insere a culpabilidade [8] como uma das condições materiais requeridas por seu modelo "garantista". No "Sistema Garantista" preconizado por Ferrajoli vige o axioma "nulla actio sine culpa", do qual derivam as teses: "nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla iniuria sine culpa". "Por exigir dita condição, que corresponde ao chamado ´´elemento subjetivo´´ ou ´´psicológico´´ do delito, nenhum fato ou comportamento humano é valorado como ação se não é fruto de uma decisão; conseqüentemente, não pode ser castigado, nem sequer proibido, se não é intencional, isto é, realizado com consciência e vontade por uma pessoa capaz de compreender e de querer" [9].
Portanto, uma primeira e importante constatação é a de que os âmbitos de incidência das teorias em estudo são diversos. Essa divergência de aplicabilidade leva também a uma diferença marcante dos efeitos daquele risco, cujo conceito deriva de uma fonte sociológica, cultural e econômica comum, constituindo-se em elemento essencial de ambas teorias. Se por um lado as duas construções teóricas erigem seu conceito de risco, tendo por base a constatação de sua existência no seio da sociedade que o produz e admite a convivência com ele; os efeitos desse elemento para o fim de dirimir conflitos na seara penal e civil (esta última em sentido amplo [10]) não podem ser os mesmos.
Em matéria penal a Imputação Objetiva trouxe em seu bojo o conceito de "risco permitido". Ele serve para indicar que há determinadas condutas arriscadas cujo empreendimento é permitido e até muitas vezes incentivado pela sociedade, assumindo-se eventuais danos como funcionalmente toleráveis.
Jakobs esclarece o conceito sobredito:
"Posto que uma sociedade sem riscos não é possível e que ninguém se propõe seriamente a renunciar à sociedade, uma garantia normativa que implique a total ausência de riscos não é factível; pelo contrário, o risco inerente à configuração social deve ser irremediavelmente tolerado como ´´risco permitido´´" [11].
Essa tolerância para com as condutas arriscadas não poderia levar, no campo penal, à responsabilização, mas, na verdade, conduz ao extremo oposto, qual seja, à permissividade, à exclusão da responsabilização criminal. Se uma pessoa age de acordo com um risco socialmente aceito, mesmo na eventualidade de ocasionar danos a terceiros, não poderá arcar com a imputação de uma infração penal, ainda que sua atuação encontre assento formal em algum tipo penal legalmente estabelecido [12].
Dessa forma a Imputação Objetiva com seu conceito de risco permitido torna-se um novo elemento normativo constante e implícito do tipo, conduzindo, na sua falta, à atipicidade da conduta [13].
Os critérios fornecidos pela Imputação Objetiva, ao contrário daqueles vigentes para a Responsabilidade Objetiva, são "negativos de atribuição, pois servem mais para indicar que a conduta não é típica, restringindo a incidência da proibição ou determinação típica sobre o sujeito, conforme os fins de proteção da norma e o alcance do tipo de injusto" [14].
Nesse mesmo diapasão manifesta-se Antonio Luís Chaves de Camargo para quem "a imputação objetiva (...) tem como função a limitação da responsabilidade penal" [15].
Verifica-se que ao passo que a Responsabilidade Objetiva cria uma ampliação do âmbito de responsabilização do agente, a Imputação Objetiva atua em sentido oposto, restringindo, limitando o alcance das normas repressivas.
Além disso, outro ponto destacável é que, não obstante a sugestiva nomenclatura, a Imputação Objetiva nada tem a ver com uma suposta exclusão dos elementos subjetivos do tipo (dolo e culpa) como imprescindíveis à configuração de uma conduta criminosa. A Imputação Objetiva nada retira dos elementos conformadores da tipicidade já delineados pelo Finalismo. Nem mesmo pretende dispensar o necessário exame da relação de causalidade como entendem vozes minoritárias [16]. Na verdade, apenas agrega elementos normativos constantes ao tipo penal, mantendo os demais requisitos tradicionais intocados.
O tipo penal sob a égide da Teoria da Imputação Objetiva continua subdividido em "tipo objetivo e tipo subjetivo", onde o primeiro se constitui de "ação + causalidade + resultado + criação de um risco juridicamente desaprovado + realização do risco" + análise do alcance do tipo (Roxin); e o segundo (tipo subjetivo) é formado pelo dolo ou pela culpa [17].
Outro não é o entendimento de Prado e Carvalho ao asseverarem que "a introdução dos critérios de imputação do resultado mencionados no âmbito do tipo não permite reformular, de modo global, a categoria da tipicidade. Ainda permanece a distinção entre o injusto doloso e o culposo..." [18].
Desse modo, com ou sem a adoção da Teoria da Imputação Objetiva, a responsabilidade criminal só é viável se informada a conduta por dolo ou culpa, o que equivale a dizer que a Imputação Objetiva em nada altera o dogma garantista da "Responsabilidade Penal Subjetiva".
Por seu turno, a Teoria da Responsabilidade Objetiva, que tem sua aplicação restrita aos ramos não – penais do Direito, afasta a exigência de dolo ou culpa por parte do agente como requisito para atribuir-lhe responsabilidade.
Mas, mesmo fora do campo penal a regra é a Responsabilidade Subjetiva. No entanto, excepcionalmente, acata-se a Teoria da Responsabilidade Objetiva para a solução de determinados conflitos dotados de certas peculiaridades.
No Código Civil Brasileiro de 1916 era prevista a regra da Responsabilidade Subjetiva no artigo 159 [19], de maneira que somente de forma excepcional e mediante expressa disposição legal, poder-se-ia falar em Responsabilidade Objetiva.
Sílvio Rodrigues, tecendo comentários acerca do instituto naquela legislação, esclarece que "a regra básica da responsabilidade civil, consagrada no nosso Código Civil" implicava a aferição de culpa para que a obrigação de reparar um dano pudesse surgir [20]. Mais adiante o mesmo autor elencava legislações que excepcionavam a regra, como por exemplo: [21]
a) A responsabilidade das estradas de ferro por danos causados aos proprietários marginais (Lei 2681/12 – art. 26).
b) A responsabilidade objetiva do patrão por danos experimentados por seu operário e derivados de lesões corporais de que lhe resultasse morte ou ferimento (Lei de Acidentes do Trabalho de 1934 – Decreto n. 24.687/34). Até mesmo com a alteração promovida pelo Decreto – Lei n. 7.036/44, a responsabilidade objetiva do empregador foi mantida, chegando-se a amplia-la para abarcar até casos em que houvesse culpa do próprio empregado lesionado.
c) A responsabilidade objetiva do proprietário de aeronaves por danos causados às pessoas em terra, por coisas que delas caíssem, assim como por danos provenientes de manobras das aeronaves em terra. Essa regra foi prevista no Código Brasileiro do Ar, promulgado pelo Decreto n. 483/38 e mantida no novo Código Brasileiro do Ar (Decreto – Lei n. 32/66, alterado pelo Decreto – Lei 234/67).
Ao tratar do tema da Responsabilidade Civil Objetiva, Paulo de Bessa Antunes, menciona também dois casos excepcionais de sua previsão no corpo do próprio Código Civil de 1916: o primeiro previsto no art. 1208, estabelecendo a responsabilidade do "locatário pelo incêndio do prédio, se não provar caso fortuito ou força maior, vício de construção ou propagação de fogo originado em outro prédio". Outro caso previsto era o do art. 1529 de seguinte teor: "Aquele que habitar uma casa, ou parte dela, responde pelo dano proveniente das coisas que dela caírem ou forem lançadas em lugar indevido" [22].
Mas a Responsabilidade Objetiva era tão excepcional que nem mesmo para as pessoas jurídicas de direito público era prevista pelo Código Civil de 1916. Em seu artigo 15, mencionado diploma legal fazia depender a responsabilização da prática de ato contrário ao direito ou falta para com dever prescrito em lei por parte dos representantes das pessoas jurídicas [23].
Não obstante, mesmo naquela época já se considerava que a adoção da Teoria Subjetivista no art. 15, CC (1916) havia sido processada de "forma equivocada". Assim sendo, "a imprecisão do legislador (...) propiciou larga divergência na interpretação e aplicação do citado artigo, variando a opinião dos juristas e o entendimento da jurisprudência, entre os que viam nele a exigência da demonstração da culpa civil da Administração e os que já vislumbravam admitida a moderna teoria do risco, possibilitando a responsabilidade civil sem culpa, em determinados casos de atuação lesiva do Estado [24]"
Meirelles, porém, não hesita em afirmar que o art. 15, CC (1916) "nunca admitiu a responsabilidade sem culpa, exigindo sempre e em todos os casos, a demonstração desse elemento subjetivo, para a responsabilização do Estado". Tal quadro, adotando a Teoria Subjetivista para a Responsabilidade Civil do Estado, embora insatisfatório, permaneceu intocado até o advento da Constituição Federal de 1946, que, pela primeira vez, abrigou em seu artigo 194 a "Teoria Objetiva do Risco Administrativo", ensejando a derrogação do art. 15, CC (1916) [25].
A atual Constituição Federal, promulgada em 1988, manteve as linhas gerais das Constituições anteriores, adotando a "Responsabilidade Objetiva da Administração", sob a modalidade do "Risco Administrativo" (art. 37, § 6o, CF). A administração, no desenvolver de suas atividades, está obrigada a indenizar os particulares afetados ou prejudicados por danos derivados dessa sua atuação, independentemente de culpa.Caber-lhe-á, porém, o direito de regresso contra o agente público causador do dano em caso de conduta dolosa ou culposa deste [26].
Como não poderia ser diferente, o novo Código Civil (Lei 10.406/02) em seu artigo 43 seguiu as diretrizes constitucionais, estabelecendo a Responsabilidade Civil Objetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público interno, de acordo com a Teoria do Risco Administrativo, assim dispondo:
"As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo."
Na esfera trabalhista, mais especificamente no ramo da infortunística, a responsabilidade civil por acidente do trabalho sofreu alterações conceituais ao longo do tempo.
Inicialmente a obrigação de indenizar por acidente do trabalho derivava exclusivamente da culpa do empregador, adotando-se a Teoria da Responsabilidade Subjetiva. Em uma fase posterior surge a chamada "Teoria do Risco Profissional", mediante a qual "a causa dos acidentes é o risco inerente ao exercício de uma profissão". O trabalho industrial, mecanizado, em ambientes insalubres traz consigo "riscos naturais" que não podem ser arcados pelo trabalhador. Dessa forma, a indenização por acidentes é ligada diretamente a esses riscos, sem necessidade de perquirição de eventual culpa do empregador. "Com a Teoria do Risco Profissional o Princípio da Responsabilidade Subjetiva foi substituído pelo Princípio da Responsabilidade Objetiva". Numa terceira fase (atual) desenvolveu-se a "Teoria do Risco Social", de modo que "a indenização de acidente é paga porque o infortúnio é um risco que deve ser suportado pela sociedade e não apenas pelo empregador". Agora o acidente do trabalho é integrado no sistema de previdência social [27]. Dispõe a atual Constituição Federal neste sentido, em seu artigo 7o., XXVIII, ao tratar dos Direitos dos Trabalhadores dentre os Direitos Sociais:
"São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa".
Verifica-se, portanto, que a responsabilidade securitária deriva do "Risco Social do Trabalho" independentemente de culpa. Mas, a responsabilidade do patrão permanece subjetiva. Inclusive Carlos Roberto Gonçalves disserta sobre o tema, aduzindo que "o avanço" nessa área "não foi completo" devido à adoção meramente parcial da responsabilidade objetiva, pois que o pagamento de indenização pelo empregador está condicionado à comprovação de dolo ou culpa deste, sendo somente a indenização securitária ou acidentária atrelada à Responsabilidade Objetiva. O autor sob comento indica que "os novos rumos da responsabilidade civil, no entanto, caminham no sentido de considerar objetiva a responsabilidade das empresas pelos danos causados aos empregados, com base na teoria do risco – criado, cabendo a estes somente a prova do dano e do nexo causal [28]."
Outro ramo do Direito que comporta a Responsabilidade Objetiva de reparar os danos causados é o Direito Ambiental.
O Código de Mineração (Decreto – Lei n. 227, de 28.02.1967), já previa em seu artigo 47, VIII, uma hipótese de Responsabilidade Objetiva derivada da exploração mineral. A Lei 6938/81, prevê em seu artigo 14, § 1o., a Responsabilidade Ambiental Objetiva pela reparação e indenização de danos ocasionados ao meio ambiente por atividade poluidora. Na mesma toada já vigora a Lei 5.357/67, estabelecendo responsabilização independente de culpa por poluição do mar quando do lançamento de óleo. Outro exemplo é a normativa que rege as atividades de exploração de energia nuclear (Lei 6453/77). Neste caso a própria Constituição Federal é expressa, estabelecendo em seu artigo 21, XXIII, "c" que "a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa" [29].
Vladimir Passos de Freitas lembra que a Constituição Federal, em seu artigo 225, § 3o., não foi tão explícita quanto à modalidade de responsabilidade adotada quanto ao dano ambiental e o dever de reparação e indenização, como era a Lei Ordinária anteriormente vigente sobre o tema (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente – Lei 6938/81 – art. 14, § 1o.). Não obstante, teria, sem dúvida, mantido a Responsabilidade Objetiva, "uma vez que houve recepção" da sobredita lei ordinária, a qual "não possui nenhuma incompatibilidade com a Lei Fundamental" [30].
Nessa área vigora o "Princípio do Risco Ambiental", sendo fato que aquelas pessoas (físicas ou jurídicas) que se dedicam a atividades potencialmente perigosas quanto a eventuais lesões ao meio ambiente devem saber e assumir desde logo os riscos dessa atuação, não sendo aceita a isenção devido à ausência de dolo ou culpa. Chega-se nesse campo a instituir um verdadeiro "custo ambiental", com taxação de certas atividades numa atuação preventiva que procura angariar recursos para eventuais reparações de danos ambientais que ainda sequer se operaram. Vige aí o chamado "Princípio do Poluidor Pagador" [31].
É importante, porém, ter em mente que tudo que foi dito acima acerca da Responsabilidade Objetiva quanto ao dano ambiental diz respeito à indenização e reparo no âmbito civil. Em matéria ambiental há também responsabilização penal pela prática de certas condutas, na forma da Lei 9605/98 (artigos 29 a 69), sendo fato que nessa área jamais se prescinde do elemento subjetivo para gerar responsabilização [32]. Nem mesmo quanto à inovação promovida pelo artigo 3o. da Lei Ambiental, em consonância com o artigo 225, § 3o., CF, da Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, pode-se falar propriamente em Responsabilidade Penal Objetiva. Para a responsabilização penal da pessoa jurídica por crime ambiental a prova do fato, da autoria e da relação causal por si sós não levam à apenação, havendo sempre a necessidade de perquirição de uma reprovabilidade da conduta, da vontade coletiva dirigida a um fim anti – social [33]. A lei brasileira é bastante clara ao estabelecer que a pessoa jurídica somente será responsabilizada "nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade" (art. 3o. da Lei 9605/98). Exige-se uma manifestação de vontade própria das pessoas morais, a qual pode ensejar um juízo de reprovabilidade que supera a mera ligação causal entre fato e autoria, de modo a afastar qualquer possibilidade de responsabilidade objetiva criminal [34]. A deficiência no estabelecimento de uma vontade própria da pessoa moral pode ser suprida pela chamada "Teoria da Responsabilidade por ricochete, reflexo ou rebote" que utiliza as vontades dos sujeitos individuais para caracterizar aquela do ente coletivo [35].
Afastada a Responsabilidade Objetiva Penal das Pessoas Jurídicas por crime ambiental, nada obsta sua adequação à Teoria da Imputação Objetiva. Na Comunidade Européia a capacidade de culpa das Pessoas Jurídicas tem sido fundamentada na chamada "Teoria do Risco da Empresa" ou "Responsabilidade Própria da Empresa". Basicamente reconhece-se que à vantagem econômica auferida pela atividade industrial ou comercial permitida no seio social agrega-se uma responsabilidade ética perante a sociedade. Esse "risco da empresa" pode ser perfeitamente adequado à Teoria da Imputação Objetiva, sob o aspecto do chamado "risco permitido", de modo que a adequação social da atividade empresarial ou comercial pode também ser posta em xeque pelo Direito Penal sempre que extrapole os limites do "risco permitido" interessante à coexistência social [36].
Por derradeiro mister se faz o estudo da matéria da Responsabilidade Objetiva no Código Civil de 2002 (Lei 10.406/02), atualmente em vigor.
Se o antigo Código Civil de 1916 privilegiava a doutrina subjetivista, somente admitindo exceções nominadas ou expressas àquela regra; o novo Código (2002), embora também assuma como regra a Responsabilidade Subjetiva, abre espaço para a aplicação consideravelmente elástica da Responsabilidade Objetiva sempre que, a critério do julgador, configurar-se uma situação que envolva danos ocasionados a terceiros por agentes que desenvolvem atividades naturalmente perigosas ou arriscadas.
Ao tratar dos Atos Ilícitos, o Código Civil de 2002 dá ênfase à Teoria Subjetivista ao dispor:
"Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
Mas, mais adiante, ao abordar a questão da Responsabilidade Civil e da Obrigação de Indenizar, libera o Juiz para avaliar a possibilidade de adoção da Responsabilidade Objetiva nos casos de danos derivados de atividades naturalmente arriscadas e potencialmente lesivas aos direitos alheios. Assim é a dicção do artigo 927, Parágrafo Único, CC :
"Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo Único – Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
Trata-se de uma aplicação limitada, regrada ou regulada da Responsabilidade Objetiva, a qual embora submetida a casos especiais, propicia uma larga margem de discricionariedade ao Juiz para decidir em que circunstâncias será justa sua utilização em detrimento da regra da Responsabilidade Subjetiva.
Para Gonçalves a novidade integrante do Parágrafo Único do artigo 927, CC, é muito relevante e se constituirá em um avanço no tratamento do tema da Responsabilidade Civil. Assim, "a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma genérica como consta do texto, possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável" [37].
A nova regra vem impregnada pela chamada "Teoria do Risco", para a qual "toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A Responsabilidade Civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como ´´risco – proveito´´, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável (´´ubi emolumentum, ibi onus´´); ora mais genericamente como ´´risco – criado´´, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suporta-lo [38]."
Após essa breve exposição pode-se concluir que, não obstante a Imputação Objetiva e a Responsabilidade Objetiva colham seus conceitos de risco do mesmo arcabouço social, econômico e cultural, os efeitos desse risco tolerado pela sociedade são diferentes. Se a Imputação Objetiva utiliza-se do conceito de "risco permitido" para basicamente excluir a tipicidade e, conseqüentemente, afastar a responsabilização penal. Por seu turno, a Responsabilidade Objetiva seleciona os riscos sociais (risco administrativo, risco ambiental, risco profissional, risco – proveito, risco – criado etc.) para atribuir ao ator que exerce atividades arriscadas a responsabilidade civil de reparação e indenização. Portanto, enquanto o "risco permitido" da Imputação Objetiva é elemento de exclusão da responsabilização, o conceito de risco no campo não – penal gera, ao contrário, um fundamento para a responsabilização civil do agente.
Ademais, na Imputação Objetiva a responsabilização penal permanece dependente dos elementos subjetivos (dolo ou culpa), sem os quais não pode subsistir. Na Responsabilidade Objetiva mais uma vez o efeito é diverso, qual seja, a configuração do risco conduz à dispensa de qualquer liame subjetivo para a concreção da responsabilidade civil.
Essas diferentes conseqüências do conceito de risco nos campos penal e civil derivam das diversas naturezas das responsabilidades penal e civil. Como esclarece Carlos Roberto Gonçalves, a responsabilidade penal é pessoal e intransferível, respondendo o acusado com a privação da sua liberdade. Assim sendo, impõe-se uma série de garantias contra o arbítrio do Estado, ao qual atribui-se a missão da repressão criminal e do ônus da prova. No âmbito civil a situação é diferente. A regra de que a prova incumbe ao autor sofre hodiernamente muitas limitações, não sendo dotada de tanto rigor como no Processo Penal. Na responsabilidade civil, nem sempre é o réu aquele hipossuficiente, como no caso do Direito Penal em que se chocam os interesses do indivíduo ante os do Estado ("ius libertatis" X "ius puniendi"). Não é raro que a vítima de um dano se veja na contingência de enfrentar um réu que é uma entidade poderosa "como as empresas multinacionais e o próprio Estado. Por isso, mecanismos de ordem legal e jurisprudencial têm sido desenvolvidos para cercá-la de todas as garantias e possibilitar-lhe a obtenção do ressarcimento do dano" [39].