Resumo: O presente artigo versa sobre a modalidade do teletrabalho, que teve uma robusta e recente regularização na Consolidação das Leis do Trabalho, através da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.647/17). Em decorrência da pandemia do COVID-19, o teletrabalho se tornou a solução, a fim de se evitar a propagação do vírus, e a tendência é que esta modalidade de trabalho remoto cresça cada vez mais no país, mesmo após a pandemia, o que torna importante uma análise detalhada. A pesquisa examina os artigos inseridos com a reforma trabalhista e relaciona os reflexos da pandemia com o teletrabalho. O estudo utiliza o método dedutivo, com base em pesquisa bibliográfica e análise de artigos científicos sobre o tema. Concluindo pela urgente e necessária atualização da regulamentação desta modalidade, considerando a falta de harmonia com as disposições e princípios constitucionais inerentes aos trabalhadores.
Palavras-chave: Teletrabalho. Reforma Trabalhista. Pandemia. COVID-19.
INTRODUÇÃO
Em dezembro de 2019, foi diagnosticado os primeiros casos de Covid-19 em Wuhan na China, devido ao seu alto nível de contágio, rapidamente se espalhou entre os continentes, o que levou a OMS (Organização Mundial Da Saúde) no início de 2020, a decretar estado de pandemia.
Dessa forma, com o intuito de minimizar a propagação do vírus, foi adotado o distanciamento social como medida de contenção, o qual colocou em lados opostos a recessão financeira global, e do outro lado, a mitigação do COVID-19.
O teletrabalho, apresentou-se como a solução para se enfrentar as questões da urgência sanitária e vem se demonstrando como grande tendência diante os avanços tecnológicos e os da comunicação, que encurta o distanciamento de modo virtual entre patrão e funcionário, proporcionando uma maior flexibilização dos horários e atividades desempenhadas.
Assim sendo, será tratado as disposições constantes sobre esta modalidade na CLT, anterior e após a Reforma Trabalhista, observando aspectos práticos da sua execução, considerando a pandemia do COVID-19, por fim, será realizado uma crítica acerca da supressão de direitos dos teletrabalhadores pela Reforma Trabalhista.
Será utilizado na elaboração do presente artigo o método hipotético-dedutivo, com base em artigos científicos que discorre sobre o tema e pesquisa teórica documental jurídica através de doutrinas e jurisprudências, bem como analisando e interpretando os artigos da Lei nº 13.647/17 (Reforma Trabalhista) que dispõe sobre a modalidade de teletrabalho.
Isto posto, em razão da ascensão desta modalidade e das futuras discussões que emergirão, pretende-se com o presente trabalho, contribuir com esclarecimentos acerca da especificidade do tema.
1. TELETRABALHO ANTERIOR A REFORMA TRABALHISTA
O teletrabalho no sistema jurídico nacional, antes da Reforma Trabalhista, possuía tímida normatização, não abordava a questão expressamente, utilizava-se da analogia para sua efetivação, conforme consta no art. 8º da Consolidação das Leis Trabalhista –CLT
A CLT trazia poucos dispositivos capazes de trazer segurança jurídica à referida relação, a exemplo do artigo 6º da CLT, alterada pela Lei nº 12.551, de 15 de dezembro de 2011, que não distingue o trabalho executado pelo empregado em seu domicílio ao executado na sede da empresa.
Deste modo, é reconhecida a relação empregatícia, independentemente de o empregado prestar serviços em seu domicílio ou à distância. Podemos perceber no parágrafo único que o legislador se preocupou em inserir um conceito de teletrabalho, como prestação de serviços fora da sede da empresa, sendo necessário a utilização de meios telemáticos em sua execução.
Entretanto, a aplicação deste artigo se tornou insuficiente nos litígios envolvendo trabalho a distância, o qual é gênero que comporta três espécies, o trabalho em domicílio, o teletrabalho, que pode ser desempenhado tanto na residência do empregado, quanto em telecentros ou qualquer outro lugar que forneça as condições necessárias para o trabalho e o trabalho externo.
Diante da lacuna legal, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em junho de 2016, elaborou a Resolução nº 227, definiu teletrabalho como sendo uma modalidade de trabalho realizada de forma remota, com a utilização de recursos tecnológicos. Em janeiro de 2017, o Conselho Nacional do Ministério Público do Trabalho (CNMP), manteve o conceito de teletrabalho na Resolução nº 157. E então, em julho de 2017, houve a tão esperada Reforma Trabalhista, que veio para tentar cobrir esta lacuna existente na legislação trabalhista.
2. TELETRABALHO APÓS A REFORMA TRABALHISTA
A prestação de serviços em regime de teletrabalho no país foi regulamentada de forma mais robusta por meio da Lei nº 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista.
Com a Lei nº 13.467/2017, surge um conceito legal de teletrabalho disciplinado no art. 75-B, o qual define a modalidade como “a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo”.
No parágrafo único, do mesmo artigo acima citado, menciona que o “comparecimento às dependências do empregador para realização de atividades específicas não descaracteriza o regime de teletrabalho”.
Portanto, conforme tratam os doutrinadores Miessa e Correia:
Será considerado teletrabalhador o empregado que presta a maior parte de seus serviços em sua residência ou em outro local diverso do estabelecimento de seu empregador e que possa se comunicar com seu empregador por meio de tecnologias de informação e de comunicação, como e-mails, WhatsApp, Facebook, SMS, telefone, entre outras. (MIESSA; CORREIA, 2018, p.236).
Neste contexto, permanece a subordinação jurídica, ou seja, não pode haver distinção do trabalho realizado fora ou dentro das dependências da empresa.
2.1. DO REGIME DE JORNADA
Quanto ao regime de jornada de trabalho, o artigo 62, III, da CLT trouxe novas disposições, o qual estabelece que não haverá mais controle de horário para os empregados em regime de teletrabalho, assim, o empregador fica desobrigado ao pagamento de horas extras, adicional noturno e concessão de intervalos ao empregado.
A nova legislação equiparou os trabalhadores no regime de teletrabalho aos trabalhadores que exercem suas atividades externas, o qual se excluí o direito as horas extras sob a justificativa de que seria impossível existir controle de jornada para estes trabalhadores.
É considerável que décadas atrás era algo inviável o controle de jornada do trabalhador à distância, pois não havia nenhuma forma de controle do tempo de trabalho, entretanto, atualmente com o avanço tecnológico, há diversas formas de controle da jornada dos teletrabalhadores, existem aplicativos que possibilita que o empregador possa acompanhar o trabalho a partir de qualquer lugar, enviar instruções e cobrar a execução do trabalho, como se o trabalhador estivesse no interior da empresa.
Desse modo, existem precedentes firmados por Tribunais Regionais do Trabalho e pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), existindo a possibilidade de controle patronal da jornada, é possível reconhecer horas extras, intervalos e adicional noturno, vejamos:
CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. HORAS EXTRAS DEVIDAS. O mero exercício de atividade externa não induz, por si só, o enquadramento da hipótese na regra do art. 62, I, da CLT. Aliás, o entendimento uniformizado por esta Corte é de que, além de ser admissível o controle indireto da jornada de trabalho, basta a mera possibilidade de que tal controle seja exercido, para que se exclua a hipótese do dispositivo legal em questão. Logo, não é a ausência de fiscalização direta que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, e sim a impossibilidade de controle, hipótese não configurada no caso em análise, tendo em vista que a leitura do acórdão recorrido revela que a jornada de trabalho autoral era passível de fiscalização indireta, por meio dos Relatórios Semanais de Promotores de Vendas. Assim, constatada a possibilidade de controle, são devidas as horas extras pleiteadas. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 8872120145120038, relator: Delaíde Miranda Arantes, data de julgamento: 26/6/19, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/6/19)
Portanto, este fato evidencia o grau de insegurança jurídica, devido à insuficiência normativa acerca da jornada de trabalho voltada especificamente para o teletrabalhador.
2.2. ALTERAÇÃO DO REGIME DE TRABALHO
Conforme disposto no artigo 75-C da CLT, a prestação de serviços na modalidade de teletrabalho, é imprescindível que seja de forma expressa, através de um contrato individual de trabalho, o qual deverá especificar as atividades que serão realizadas pelo empregado.
Desse modo, não há impedimentos quanto à alteração do regime de trabalho presencial para o teletrabalho, a exigência é que as partes devem estar de comum acordo, e deve ser realizado aditivo contratual, de forma escrita, para constar a nova condição de teletrabalhador e o detalhamento das atividades a serem desempenhadas.
Da mesma forma, o inverso também é possível, entretanto, a alteração do regime de teletrabalho para o presencial somente poderá ser efetivada se determinada pelo empregador e respeitado o prazo mínimo de 15 dias de transição, com o devido aditivo contratual.
2.3. DA AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS E INFRAESTRUTURA NECESSÁRIA PARA O LABOR
O caput do artigo 75-D da CLT, dispõe sobre as despesas com aquisição ou manutenção dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária ao trabalho:
75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.
Porém, não é claro a redação do artigo quanto a obrigação do empregador em arcar com essa despesa, nem mesmo de reaver os valores desembolsados pelo trabalhador.
Desse modo, a redação do artigo permite a interpretação que o empregado assuma responsabilidades e encargos próprios do empregador. Contudo, a interpretação do dispositivo deverá ser harmônica com o artigo 2º da CLT, que conforme o princípio da alteridade, os riscos pela execução da atividade empresarial pertencem ao empregador. Neste sentido compreende Delgado:
Não obstante certa imprecisão da Lei, nesse tópico, o fato é que a CLT segue a diretriz geral de que os custos e encargos relativos ao contrato empregatício e à prestação de serviços nele contratada cabem ao empregador, ao invés de ao empregado. Isso é o que deflui do próprio conceito de empregador explicitado pela ordem jurídica. De fato, o art. 2º, caput, da CLT, enfatiza ser empregador “a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviços” (grifos acrescidos). Nesse quadro, a regra do art. 75-D da CLT tem de ser interpretada em harmonia com a regra do art. 2º, caput, da mesma CLT, colocando sob ônus do empregador esses custos inerentes ao teletrabalho. (DELGADO,2017, p. 139).
Esta situação é reforçada se analisarmos o artigo 166 desta Consolidação, que determina o fornecimento de equipamento de proteção individual (EPI), o qual deve ser feito pelo empregador, gratuitamente ou seja sem onerar o empregado. Portanto, é incompatível com a normatização do direito trabalhista a interpretação de que o empregado arque com as despesas para a execução do labor.
2.4. MEIO AMBIENTE LABORAL
O meio ambiente laboral, segundo Melo (2013) “não se restringe somente ao local do trabalho do trabalhador, abrange também, os instrumentos de trabalho, o modo da execução das tarefas e a maneira como o trabalhador é tratado pelo empregador ou tomador de serviços e pelos próprios colegas de trabalho.’’
Desse modo, no teletrabalho se considera o meio ambiente de trabalho a residência do indivíduo, ou qualquer outro lugar diferente da empresa em que preste os serviços. Visando garantir a saúde e segurança do teletrabalhador, a reforma trabalhista inseriu o artigo 75-E, que deixa clara a responsabilidade do empregador de instruir os trabalhadores de forma escrita, através de um termo de responsabilidade assinado pelo empregado se comprometendo a cumprir as instruções informadas.
Neste sentido, possível é o entendimento de ser responsabilidade do empregado seguir as instruções fornecidas pelo empregador, por outro lado, é responsabilidade do patrão a fiscalização do local de trabalho do colaborador, analisar previamente se o ambiente oferece as condições mínimas para a execução das atividades laborais, cujo os riscos deverá ser suportados pelo empregador, uma vez que, o empregado se acidentar ou adoecer em decorrência do trabalho, tendo em vista que são direitos fundamentais do indivíduo, tutelados pela Constituição Federal no inciso XXII do artigo 7º, com o objetivo de garantir o bem-estar e segurança do empregado.
3. O TELETRABALHO E A PANDEMIA DO COVID-19
Em março de 2020 fomos todos surpreendidos por um inimigo invisível a olho nu, por meio da publicação do Decreto Legislativo nº 6, foi reconhecido e decretado estado de calamidade pública em todo o território nacional, decorrente do Corona vírus (COVID-19).
Com início supostamente em território Chinês no final de 2019, o vírus rapidamente se espalhou por todos os continentes, levando a OMS (Organização Mundial da Saúde) em pouco tempo reconhecer que se tratava de uma pandemia.
Com tristeza, deparamos com a impossibilidade de convivência social, em decorrência das medidas de contenção adotadas pelos estados e municípios, amparados pela Lei 13.979/20, diante das circunstâncias de emergência de saúde pública de importância internacional, de modo a promover o isolamento social e quarentena, no claro intuito de proteger a saúde de toda a coletividade.
Tais medidas causaram grandes impactos nas relações de trabalho, principalmente subordinado, com o fechamento temporário de inúmeras atividades, para mitigar os riscos de contaminação, as empresas que possuíam meios alternativos de forma de trabalho, optaram pelo tão conhecido teletrabalho/home office.
Com isso, houve uma crescente alteração de contrato de trabalho, que migraram do trabalho presencial para o trabalho remoto, o qual se comprova em pesquisa realizada pelo IBGE. No ano de 2018, o IBGE constatou um total de 3,8 milhões de pessoas trabalhando em domicílio de residência, em junho de 2020, foi realizada uma nova pesquisa que contabilizou cerca de 7,9 milhões de brasileiros trabalhando remotamente, ou seja, um crescimento de mais de 100% no número de teletrabalhadores, o que totaliza cerca de 12% da população brasileira empregada trabalhando em regime de teletrabalho.
Desse modo, a família se encontra toda em casa, os filhos com as aulas por videoconferência e os pais em “home office”, essa variante esta sobrecarregando estes pais que além de desenvolver seus trabalhos, precisam cuidar dos filhos e ajudar nas atividades escolares, e ainda, manter a organização da casa, e não é por menos, que tem gerado bastante estresse e cansaço.
Ao contrário do que muitos imaginavam que esta mudança se limitaria à transferência do ambiente de trabalho da empresa para a residência, algo simples e dinâmico, esta mudança repentina nos contratos de trabalhos vem acompanhada de vários problemas e transtornos, pela ausência de tempo para organização estrutural e pessoal.
Com a expansão do tempo e do espaço, o teletrabalhador tem a liberdade de trabalhar no horário que for mais conveniente e em qualquer lugar que dê acesso à internet, consequentemente os empregadores começaram a exigir mais dos seus empregados, que passaram a trabalhar mais, utilizando até mesmo do seu tempo livre para dar conta das tarefas exigidas.
A tensão para manter o nível de rendimento diante de exigências às quais os empregados não estavam habituados em sua rotina de trabalho presencial, vem somatizando alterações digestivas, alterações no ciclo do sono e ansiedade por essa má adaptação à nova situação de estresse, além de problemas nas costas e articulações, por conta do alto lapso sentado em frente ao computador.
É certo que a excepcionalidade do momento não permite uma análise do trabalho remoto em suas condições normais, mas serve de base para identificar brechas práticas na lei, que devem ser alteradas, em destaque a supressão do “direito à desconexão”, tema do próximo tópico, considerando o grande potencial do teletrabalho, que apesar de suas deficiências, por enquanto é a melhor opção e com grande tendência de continuar após a pandemia.
4. DIREITO À DESCONEXÃO
O direito à desconexão é um direito fundamental, que garante ao empregado de forma literal desconectar do trabalho, ou seja, consiste no direito de o empregado de não trabalhar fora do seu horário de expediente do trabalho, e usufruir o seu tempo livre para atividades pessoais, familiares ou outras de interesse e que não estejam relacionados ao trabalho. Nesse sentido, o Juiz Almiro Eduardo De Almeida, afirma em sua obra literária “Direito à Desconexão nas Relações Sociais de Trabalho”, que:
O direito à desconexão do trabalho consubstancia-se no direito de trabalhar e de, também, desconectar-se do trabalho ao encerrar sua jornada, fruindo verdadeiramente suas horas de lazer. Abarca o direito à limitação da jornada e ao efetivo gozo dos períodos de descanso, que lhe permitem, justamente, a vida fora do ambiente laboral. (ALMEIDA, 2016, p.10.)
A Constituição Federal em seus artigos 6º e 7º, também reforça esse direito, em garantir uma rotina adequada ao trabalhador, que não exceda aos limites do corpo humano, buscando evitar a exaustão física quanto psicológica, e consequentes problemas de saúde. Com os avanços tecnológicos na execução do trabalho, está cada vez mais difícil à desconexão dos teletrabalhadores, pois, mesmo após o encerramento do expediente laboral, ele permanece conectado ao trabalho através de instrumentos tecnológicos.
Neste sentido, conforme trata SAKO:
O impacto desse avanço tecnológico exige uma revisitação dos conceitos clássicos de direito laboral, que devem ser interpretados à luz dos direitos fundamentais e direitos humanos. Dessa forma, o ordenamento jurídico como um todo precisa incorporar as novas tecnologias para manter-se vivo e atual, cabendo em um primeiro momento a seus intérpretes redefinirem suas estruturas, atualizando e remodelando as normas para dar respostas as situações concretas. (SAKO,2014, p. 15).
Sendo assim, é necessário que haja uma atualização normativa no sentido de excluir o teletrabalhador do rol de empregados não abrangidos pelo regime de jornada, disposto no artigo 62 da CLT.
5. A SUPRESSÃO DOS DIREITOS DO TELETRABALHADOR
Pautado na Constituição Federal, o princípio da dignidade da pessoa humana garante os direitos fundamentais, sociais e básicos dos indivíduos. Neste sentido SARLET (2011) “entende que onde não houver respeito às condições mínimas do ser humano, observados os princípios sociais e fundamentais, previstos na Constituição da República, não haverá como sustentar a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objetivo de arbítrio e injustiça.”
Desse modo, no âmbito do direito trabalhista, o empregador que não respeita a integridade física, saúde e segurança do trabalhador, que não proporciona um meio ambiente laboral equilibrado e adequado com base nas determinações legais, dessa forma desrespeita a dignidade do seu trabalhador, ao negar as condições mínimas para realização do trabalho.
Portanto, ao observamos a normatização que regulamenta a modalidade de teletrabalho inserido pela Reforma Trabalhista, não há como negar que suprimiu direitos do teletrabalhador, ferindo o princípio da dignidade da pessoa, e também da igualdade, ao não perceber os mesmo direitos do trabalhador comum ao teletrabalhador, tendo em vista que os teletrabalhadores não fazem jus as horas extras e também não são tutelados quanto as normas reguladoras do meio ambiente laboral, sob a justificativa de impossibilidade de controle de jornada.
Ademais, não restam dúvidas que existem diversos instrumentos para regular a jornada de trabalho, os quais já são utilizados por inúmeras empresas, até mesmo por entes públicos, não justificando a supressão de direitos destes trabalhadores.
Este desamparo com os teletrabalhadores ficou ainda mais gritante com a pandemia do Covid-19, pois houve um grande volume de alteração do regime de trabalho presencial para o telepresencial, para preservar o emprego, diante das determinações da OMS (Organização Mundial Da Saúde) em manter o isolamento social, a fim de evitar a propagação do vírus.
Dessa forma, estes trabalhadores vêm sofrendo com a supressão do direito à desconexão, devido a demanda dos empregadores, ao tratar de questões pertinentes ao trabalho em qualquer horário do dia, muitas vezes em finais de semanas e feriados, exigindo disponibilidade total do empregado, evitando com que consiga se desconectar e ter seu descanso remunerado, o que tem levado os operários cada vez mais à exaustão física e psicológica. Sobre o tema, posiciona-se Cassar:
O trabalhador tem direito à desconexão, isto é, a se afastar totalmente do ambiente de trabalho, preservando seus momentos de relaxamento, de lazer, seu ambiente domiciliar, contra as novas técnicas invasivas que penetram na vida íntima do empregado. (CASSAR, 2014, p.660)
Isto posto, a impossibilidade de desconexão do emprego devido as jornadas imoderadas, bem como a falta de igualdade entre os trabalhadores comuns e os teletrabalhadores, demonstram claras violações aos princípios que regem todo o sistema normativo jurídico brasileiro, uma completa afronta à Constituição Federal.
Portanto, é de extrema necessidade uma alteração legislativa com a finalidade de harmonizar as mudanças decorrentes da Reforma Trabalhista aos princípios norteadores do direito do trabalho.