I - DA INCOMPETÊNCIA DO BANCO CENTRAL DO
BRASIL
PARA DISCIPLINAR OS DEPÓSITOS JUDICIAIS
Compete privativamente ao Banco Central do Brasil exercer a fiscalização das instituições financeiras. As normas originárias de convênios administrativos celebrados entre os Bancos e os Tribunais, regulamentando os depósitos judiciais trazem alterações na Lei que regra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 4.505/65).
A fiscalização das contas bancárias judiciais fogem à fiscalização do Banco Central do Brasil pois os Bancos que aceitam os depósitos judiciais estão vinculados às normas administrativas do Poder Judiciário, que disciplinam essas contas. O depósito judicial existe como meio para a efetivação da tutela jurisdicional, a fim de que o processo realize a função social de proporcionar, tanto quanto possível, tudo o que a parte espera conseguir pela realização do direito.
Quando as partes comparecem a Juízo e promovem depósitos nos processos para solver uma obrigação, o fazem à ordem do Juízo do feito. Estes, são feitos mediante regras estabelecidas nos Convênios que são feitos entre o Tribunal e os bancos autorizados, ou através de lei que discipline o depósito judicial. O depositário não tem posse, que é relação apreciável do Direito privado, mas sim poder público sobre a coisa derivado do seu dever de detê-la.
Não existindo relação jurídica entre o depositário e as partes, as questões emergentes, envolvendo o depósito judicial, são de competência decisória do Juiz que o determinou, ou do Juiz que o recebe por imposição do Sistema Jurídico e Normativo. Como há um rendimento que o banco autorizado tem que atender e que está fixado na norma regulamentadora editada pelos Convênios celebrados pelos Tribunais Ordinários, são estas regras regimentais que subsistem e não a Lei do Sistema Financeiro Nacional, como ainda, também, às normas federais onde as consignações em pagamento e, em geral, as importâncias em dinheiro cujo levantamento ou levantamento depender de autorização judicial serão obrigatoriamente recolhidas ao Banco do Brasil, ou às Caixas Econômicas Federais e Estaduais e Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico, a critério do juízo competente.
Nos Estados, os Tribunais estabelecem as regras da atualização da expressão monetária e os rendimentos dos depósitos judiciais por Convênios celebrados entre os Areópagos e os Bancos (em regras os Brancos Oficiais). No Estado de São Paulo, o Conselho Superior da Magistratura e a Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, de um lado, e as entidades financeiras (Banco do Estado de São Paulo e a Nossa Caixa Nosso Banco Sociedade Anônima), do outro, têm conveniado os depósitos judiciais. Há, portanto, uma revogação de duas normas que: 1) organiza o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 4.505/65). 2) Disciplina os depósitos judiciais (Decreto-Lei nº 3.057).
O depositário tem obrigação de devolver a coisa, porém com todos os frutos e acrescidos, conforme reza o art. 1.266 do Código Civil.
Embora o depósito não constitua mútuo feneretício envolvendo empréstimo de dinheiro, presume que, enquanto o valor estava ali depositado, foi utilizado pelo mesmo Banco, tendo a sua natureza fungível. O depósito nesse caso, tem seu limite com a figura daquele mútuo. Só não seriam devidos os acréscimos se houvesse convenção entre o Banco e o Poder Judiciário a respeito, ou então assim dispusesse o Provimento do Conselho Superior da Magistratura negando tais frutos, ou os limitando no tempo, em favor do interessado.
Assim, ainda que o depósito não constitua aplicação financeira, praticamente tem efeitos do mútuo feneretício, e seria injusto que o titular do valor não recebesse os frutos.
Pouco importa que o art. 9º, da Lei n. 4.595, de 31.12.64 tenha disposto que as instituições autorizadas a receber depósitos de poupança livre deverão creditar os vencimentos às contas de pessoas físicas no 1º (primeiro) dia útil após período de 1 (um) mês corrido de permanência do depósito. É que o depósito judicial não constitui poupança, porém outra figura de natureza pública.
Os Bancos que aceitam os depósitos judiciais estão vinculados às normas administrativas do Poder Judiciário, que disciplinam essas contas Como depositários, não podem alterar a correção devida, adotando índices inferiores previstos em planos econômicos do governo federal - Ordem de remuneração da conta pela correção integral, sob pena de prisão Ausência de ilegalidade ou de ofensa a direito líquido e certo - segurança denegada (Rel. Juiz Aloísio de Toledo César, 3ª Câmara, 01.06.93, unânime, Mandado de Segurança nº 544.690-2, de São Paulo; (acórdão unânime da Terceira Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, no mandado de segurança nº 544.690-2, j. 01.06.93, em que foi relator o Juiz Aloísio de Toledo César, Revista de Jurisprudência Escolhida 02/286-288).
II - DO DEPÓSITO JUDICIAL, RESPONSABILIDADE DOS
BANCOS DEPOSITÁRIOS COMO AUXILIARES DO JUÍZO.
Andante, encaminhado e aceito o depósito judicial, não podem ser desprezadas as disposições do art. 1.266, Código Civil: "O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando lhe exija o depositante".
Tais implementos, de obrigação geral, mais se impõem aos administradores bancários, com a finalidade da preservação do dinheiro depositado, conforme as suas específicas atividades negociais, objeto das aplicações financeiras das quantias confiadas, enquanto depositadas.
O depósito judicial existe como meio para a efetivação da tutela jurisdicional, a fim de que o processo realize a função social de proporcionar, tanto quanto possível, tudo que a parte espera conseguir pela realização do direito, segundo os ensinamentos sempre úteis de BARBOSA MOREIRA, em Temas de Direito Processual, Editora Saraiva, 2ª Edição, pág. 21. Ele, enfim. é instituído em proveito econômico dos litigantes e tem natureza jurídica, não contratual, de direito público e não de direito privado.
Segundo os ensinamentos de AMILCAR DE CASTRO, o depositário não tem posse, que é a relação apreciável por direito privado, mas sim poder público sobre a coisa, derivado do seu dever de detê-la (Comentários ao Código de Processo Civil, I, t. II, pág. 607, Forense).
III - DA INCOMPETÊNCIA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL
PARA SER RESPONSABILIZADO PELOS PREJUÍZOS,
O Banco Central é completamente estranho a essa relação jurídica, inconfundível com o depósito convencional de direito privado; "é relação de direito público, constituída pelo ato do órgão judicial que nomeia o depositário" (LIEBMAN - "Processo de Execução", 4ª ed; Editora Saraiva, pág. 128).
AMÍLCAR DE CASTRO traz o seguinte magistério: "E como suas funções são apreciáveis por direito público, o poder de que se acha investido o depositário é poder-dever: incumbe-lhe a tutela de interesse alheio, não para a defesa de interesse próprio, mas para que se consiga perfeita realização do direito do credor, por eficiente exercício da função jurisdicional" ("Comentários ao Código de Processo Civil", vol. VII/241, 2ª ed; Editora Revista dos Tribunais).
De intuitiva conclusão o absurdo jurídico de se imaginar um terceiro, entidade de direito público alheia ao depósito decorrente dum ato processual, litisconsorte necessário do depositário chamado a juízo para restituir por inteiro os valores recebidos.
O depositário judicial no exercício voluntário do cargo para o qual nomeado sem interferência ou necessária autorização do Banco Central, com o dever de restituir os valores sob custódia logo que o Juiz ordenasse. Conforme decidiu a Segunda Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na apelação nº 206.704-1, j. 10.05.94, em que foi relator o Desembargador Vasconcelos da Silva (In Jurisprudência do Tribunal de Justiça 157/115-118).
Há - portanto - ilegitimidade passiva do Banco Central do Brasil para compor a lide, nos pedidos para a recomposição dos prejuízos pelos depositários judiciais.
IV - DA COMPETÊNCIA PARA DECIDIR SOBRE
AS QUESTÕES DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS
Não existindo relação jurídica entre o depositário e as partes, as questões emergentes, envolvendo o depósito judicial, são de competência decisória do Juiz que o determinou.
A competência para exigir a prestação de contas do depositário é do juiz onde se fez o depósito, no caso o Juiz de Direito da Segunda Vara Cível da Comarca de Atibaia, conforme a regra dos artigos 139, 148, 919 e seguintes do Código de Processo Civil, não se transferindo para outro Juízo, que venha a parte reclamar como deverá ser administrado os valores depositados neste Juízo da ação de desapropriação.
Diz a regra do artigo 139 do Código de Processo Civil que são auxiliares do juiz, entre outros, o depositário. As regras que se regulam os depósitos judiciais derivam portanto de normas procedimentais e não estão subsumidas ao Banco Central, muito menos, aberra que tenha a parte do processo que não participou do depósito que se fez à ordem do Juiz do feito, tenha que propor uma ação, perante outro Juiz, para que este diga como aquele deveria administrar os valores que o depositário fez à ordem daquele onde se processa a expropriação.
São estas normas dos depósitos judiciais originárias de convênios administrativos celebrados entre os Bancos e os Tribunais, regulamentando os depósitos judiciais trazem alterações na Lei que regra o Sistema Financeiro Nacional. A fiscalização das contas bancárias judiciais fogem à fiscalização do Banco Central do Brasil pois os Bancos que aceitam os depósitos judiciais estão vinculados às normas administrativas do Poder Judiciário, que disciplinam essas contas. Conforme julgado da Terceira Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, no acórdão do Mandado de Segurança nº 544.690-2, da Comarca de São Paulo, julgado em 1 de junho de 1993, em que foi Relator o Juiz Aloísio de Toledo César, que está na Revista de Jurisprudência Escolhida, ed. Jurídica Brasileira, volume 2, página 286-287. Isto porque, O depósito judicial existe como meio para a efetivação da tutela jurisdicional, a fim de que o processo realize a função social de proporcionar, tanto quanto possível, tudo o que a parte espera conseguir pela realização do direito. Conforme pontua José Carlos Barbosa Moreira, em Temas de Direito Processual, ed. Saraiva, 2ª edição, página 21, o depositário pode ser demandado pela lide de depósito e pela prestação de contas, sujeitando-se inclusive à prisão, conforme esclarece, também, Sálvio de Figueiredo Teixeira (in Código de Processo Civil Anotado, Ed. Saraiva, 6ª edição, 1996, página 464).
O Juízo para decidir sobre as questões existentes com o depositário judicial é o que decidiu a causa. Daí, porque decidiu o venerando acórdão da Quarta Turma do Tribunal Federal de Recursos, no Agravo de Instrumento nº 45.817, de São Paulo, em que foi Relator o Ministro Bueno de Souza, que está no Diário Oficial da União, de 17 de outubro de 1988, página 26.632, verbis o Juiz competente para conhecer e julgar a causa é também competente para resolver, nos mesmos autos, a controvérsia surgida entre o depositante e o depositário judicial, conforme anota Humberto de Theodoro Júnior, (In Código de Processo Civil, Forense, 1ª edição, página 68).
O depósito judicial, tal qual o feito nos autos, não cria entre o depositante e o depositário nenhum tipo de relação jurídica de caráter privado, é relação essencialmente pública, já que é ato judicial e não contratual, muito diferente dos depósitos bancários comuns, depósitos de poupança e afins.
Em tais casos, "o depositário não tem posse, que é relação apreciável por direito privado, mas poder público sobre a coisa, derivado de seu dever de tê-la" (Celso Agrícola Barbi, "in" "Comentários ao Código de Processo Civil", I, Tomo II, lembrando lição de Amílcar de Castro).
Conclui-se, inegavelmente, que as questões advindas dos depósitos com essas características devem ser resolvidas pelo Juiz do processo em que o mesmo foi efetuado.
A Colenda Sétima Câmara Civil do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, apreciando questão idêntica, suscitada no Agravo de Instrumento n. 153.817-1/4, onde relatou o eminente Desembargador GODOFREDO MARQUES MAURO, extrai-se parte do v. acórdão, que, com brilhantismo, define essa situação:
"De concluir-se, então, que as questões decorrentes do depósito judicial devem ser resolvidas pelo Juiz do Processo. Não faria qualquer sentido que a parte ficasse mais desprotegida com o depósito judicial do que se a coisa devida permanecesse em poder do devedor, que, extreme de dúvidas, está obrigado à correção integral da dívida. Em terceiro, como bem lembra o venerando acórdão da Egrégia Terceira Câmara Civil (RT 651, 62/64), "desde o Provimento n. 257 do Conselho Superior da Magistratura ficou deliberado que os depósitos judiciais seriam feitos mediante abertura de conta "judicias numeradas", com juros legais capitalizados, mais a correção monetária "pro rata dia"; de sorte que os bancos, ao aceitarem os depósitos nos termos de tais normas fixadas, não podem, posteriormente, descumpri-las sob diferentes pretextos". Ver ainda, AI 426.363 - 11ª Câm. - Rel. Juiz FELIPE PUGLIESI - J. 05.01.95; acórdão unânime da Terceira Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, no mandado de segurança nº 544.690-2, j. 01.06.93, em que foi relator o Juiz Aloísio de Toledo César, Revista de Jurisprudência Escolhida 02/286-288; acórdão unânime da Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na uniformização de jurisprudência nº 29/75.086/4, j. 04.09.91, em que foi relator o Desembargador Vaz de Mello, Jurisprudência Mineira 116/23-28; acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Agravo de Instrumento nº n. 203.820-2, Relator o eminente Desembargador MARIZ DE OLIVEIRA - RJTJSP - Revista de Julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 138/295; Revista dos Tribunais, volume 651 páginas 62 e seguintes; AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 406.489/2-00 - FORO REGIONAL DO TATUAPÉ, do Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que está na Jurisprudência dos Tribunais de Alçadas Civis de São Paulo, Editora Lex - Volume 153 - Página 220; Acórdão, por unanimidade de votos, da 1ª Turma do Tribunal Federal de Recursos, no Agravo de Instrumento nº 40.119 - MG, julgado em 09 de abril de 1979, em que foi Relator MINISTRO WASHINGTON BOLÍVAR, In Revista de Direito Administrativo, Volume 136 - Abril e Junho de 1979, págs., 146 a 149; acórdão unânime da Sétima Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do estado de São Paulo, no agravo de instrumento nº 541.186-1, j. 25.05.93, em que foi relator o Juiz Barreto de Moura, LEX - Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo 143/22-24; Agravo de Instrumento n. 250.532-2 - São Paulo - Décima Sétima Câmara Civil - Julgamento: 29.11.94 - Relator: José Cardinalle, designado - Maioria de votos.
Resta plenamente admitido que as questões advindas da irregularidade da correção do depósito judicial devem ser resolvidas pelo Juiz do processo em que o depósito fora efetuado.
Cumpre esclarecer que "desde o Provimento 257 do Conselho Superior da Magistratura ficou deliberado que os depósitos judiciais seriam feitos mediante abertura de contas judiciais numeradas, com juros legais capitalizados, mais a correção monetária pro rata dia, de sorte que os Bancos, ao aceitarem os depósitos nos termos de tais normas fixadas, não podem, posteriormente, descumpri-las sob diferentes pretextos", conforme acórdão da Terceira Câmara Civil do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo (RT 651/62-64). Este determinava, em seu inciso I, que fosse calculada a correção monetária "pro rata die" sobre os depósitos judiciais de quantias em dinheiro feitos junto às agências do depositário.
Esta determinação não foi modificada pelo Provimento n. 347/88 do Egrégio Conselho Superior da Magistratura, atualmente em vigor, como se verifica do item 11 da Seção I do Capítulo VIII das Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça (NSCGJ). Referido Provimento impõe ao estabelecimento bancário a imediata liquidação da conta, de acordo com a opção do interessado e estabelece que, nesta hipótese, somente no dia em que protocolado o mandado de levantamento cessará a incidência de juros e correção monetária: "Protocolado o mandado no estabelecimento pagador, cessará a partir de então a incidência de juros e correção monetária" (art. 20, item III - 4, letra a, do Provimento n. 347/88 - g.n.).
Registre-se que os comunicados da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça não alteraram tais critérios de liquidação dos depósitos judiciais. Limitaram-se a estabelecer que os índices de correção monetária e juros a eles aplicáveis seriam os de remuneração da caderneta de poupança, mas não proibiram o cálculo de atualização proporcional aos dias posteriores aos do aniversário da conta.
A respeito da questão já se pronunciou o Egrégio Tribunal de Justiça em acórdão publicado na RJTJESP 124/79, Relator o preclaro Desembargador REBOUÇAS DE CARVALHO: "Em primeiro lugar há de se mencionar que desde o Provimento n. 257 do Conselho Superior da Magistratura ficou deliberado que os depósitos judiciais seriam feitos mediante a abertura de contas judiciais numeradas, "com juros legais capitalizados, mais a correção monetária "pro rata die" ("vide" cláusula I desse Provimento)".
Cumpre salientar, ainda, que o Provimento n. 347 do CSM é posterior ao Comunicado n. 85 da E. Corregedoria-Geral da Justiça. Ora, se foi depreciado o dinheiro se foi ele corroído pela inflação, o dono da coisa é que deverá experimentar o prejuízo e não o depositário que, a partir do momento do depósito, da tradição, viu-se despido da propriedade, deixou de ser dono do dinheiro. Este passou, como exaustivamente se procurou demonstrar, a ser utilizado pelo estabelecimento bancário, a seu talante e sem qualquer interferência do depositante.
A devolução da importância haveria de ser qualitativamente a mesma. Com o mesmo poder aquisitivo. Com a mesma capacidade de compra. Enfim, com o mesmo valor.
V - DOS PREJUÍZOS OCASIONADOS PELOS DEPOSITÁRIOS
JUDICIAIS E A OBRIGAÇÃO DELES RECOMPOREM ESTES.
O contrato de depósito aqui é "sui generis´´, ou seja, não é dado à parte que deposita, escolher o depositário, mesmo porque, a sua finalidade não é de investimento financeiro, mas depósito judicial compulsório, sob pena de prejudicar-se a parte na demanda que intenta.
Demais, não poderia, por si, levantar o numerário depositado, porque o depósito estava à ordem e disposição do Juízo. É equivocado supor que o dinheiro depositado em estabelecimento de crédito pertence ao depositante. A propriedade do numerário, repita-se, passou para o depositário bancário. Ao depositante cabe, apenas, o direito de receber, vencido o prazo, a coisa, quantitativamente e qualitativamente igual à depositada. Uma vez que o depositário, como exaustivamente se viu, passa a ser dono da coisa, em conseqüência, corre o risco (res perit domino) pela perda, ou deterioração da coisa. A inflação, como é cediço, perturba o equilíbrio dos negócios. Fá-lo violentamente e agride. Com ela, há os que ganham e muitos que perdem. Uns poucos se beneficiam e chegam a estimulá-la, especulando; outros, em maioria, experimentam um empobrecimento brutal. E o equilíbrio é perturbado. E, por sê-lo, o Direito se vê ameaçado e a Justiça periga no seu fim de dar a cada um o que é seu.
A expressão "correção monetária" é imprópria. Como já acentuou o Prof. Bernardo Ribeiro de Moraes, "é imprópria, eis que significa, tão-somente, reavaliação, visto que não se altera a moeda, mas apenas se reavalia, em termos de moeda, tal ou qual débito". Enfim, representa a correção monetária uma atualização de valores, tendo em vista as variações do poder aquisitivo da moeda nacional durante o período considerado. Pode ser que, antes mesmo, já se cogitasse da correção monetária mas foi a partir de 1964, quando o Min. Roberto Campos empreendeu a reforma econômica brasileira pelo processo que ele denominou de "cirurgia econômica sem anestesia", que a correção monetária se implantou no País e ainda hoje permanece integrando esse famigerado modelo econômico.
Tão grave e tão atual se mostra o problema da correção monetária que os representantes das Associações dos Magistrados presentes ao simpósio sobre a "decisão judicial e a inflação monetária" (Rio/1975) fixaram posição no sentido de não ser a norma estatuída no art. 1.061 do CC, suficiente para a efetiva restitutio in integrum, frente à incontestável desvalorização da moeda. De outra parte, ficou assentado o propósito de se evitarem situações em que a não aplicação da correção monetária conduz a locupletamento injusto de um, em prejuízo flagrante de outrem. A correção monetária nada acrescenta ao dinheiro depositado. Ela simplesmente neutraliza os efeitos do tempo, atualizando-o. Se assim não fosse, haveria enriquecimento ilícito por parte do estabelecimento bancário se locupletaria, a dano do depositário que se empobreceria. A aplicação da correção monetária não deve atemorizar os economistas e, muito menos, inibir os aplicadores da lei. Em verdade, o que se faz necessário, enquanto perdurarem os maléficos efeitos da inflação, é assegurar, firmemente, a correção monetária para todas as obrigações de valor e de dinheiro.
É preciso, nesse passo, recordar as palavras de Luiz Gonzada Nascimento Silva: "A correção monetária de que se fala tão pejorativamente, sem a examinar na sua essência, é, apenas, uma fórmula para que a moeda nominal corresponda à moeda real. Nunca perder de vista a lição de Nussbaum (Derecho Monetario Nacional e Internacional, Buenos Aires, 1954), de que o menor mal causa a derrogação legislativa do nominalismo do que a desenfreada inflação, e, assim a reavaliação do valor monetário (a mesma correção monetária) nada mais significa do que introduzir um tipo especial de cálculo para servir às obrigações monetárias contraídas em termos da unidade anterior, a fim de restaurar, no todo ou em parte, o seu valor financeiro.
A valorização supõe a modificação da soma nominal da moeda que constitui o objeto da obrigação pecuniária, de modo que o valor transferido em definitivo se aproxime da quantia original. O depositante ficou inteiramente ao desamparo. Seu dinheiro foi corroído. Virou pó, literalmente. E, diga-se de passagem, não por culpa sua. Mas, como sempre, o Banco nada perdeu. Ao contrário, beneficiou-se à custa do cliente.
É oportuno repetir, aqui, a precisa lição do Juiz Sena Rebouças, na Apelação nº 426.304/1 - do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo: "Mascarando o processo inflacionário (afirmando ou fingindo que ele não existe, institucionalizando o conto da "moeda forte", que nunca deixou de ser a mesma fraca com outro nome),, também se oculta o lucro que a inflação traz para o próprio Estado devedor. O processo que era aberto passa a ser oculto, mas continua existindo. A inflação é lucrativa na medida em que transfere riqueza dos credores para os devedores... Sempre que, havendo inflação, o fato é ignorado por qualquer motivo (pela lei ou pela sentença), há transferência de riqueza. O credor empobrece (tem diminuído o seu crédito em valor real), o devedor enriquece (tem diminuídos os seus débitos), na medida da inflação. O lucro é precisamente aquilo que o devedor (no caso, o depositário) deixa de pagar durante algum tempo, empurrando a sua dívida sem a obrigação de corrigi-la (porque a inflação subsiste, na verdade), o que resulta em enriquecimento sem causa, que não pode e não deve passar in albis pelo Poder Judiciário. A instituição da correção monetária in judicio é um instrumento de justiça com o qual juízes e tribunais equilibram as distorções que, em face da inflação, normas legais ou contratuais acarretam ao direito das partes.
É importante fixar corretamente o conceito de correção monetária em juízo (ou correção monetária como instrumento de Justiça), peculiar ao Direito, embora de origem econômica, ou oriundo de um conceito econômico. A correção monetária em juízo é um mecanismo inerente ao processo inflacionário, de forma que só é possível conceber a inexistência de correção monetária se não existir inflação. É inadmissível e mesmo atentatória à boa-fé o estabelecimento do princípio nominalístico em época de inflação acentuada, mas também a que impedisse ou restringe a correção monetária nesse mesmo regime de inflação, impondo a transferência de riqueza acima referida, que beneficia os devedores prejudicando os credores. E o mais grave: transformando o Poder Judiciário em instrumento de um processo de engodo, na melhor das hipóteses, em cúmplice daquilo que se convencionou chamar de enriquecimento sem causa. É um choque profundo com o sentimento ético geral a não aplicação da correção monetária e, como conseqüência, a proposta de devolver o depósito singelamente, o que representa, como já anotado, um nada. Conduziria a um resultado absurdo, economicamente indefensável e juridicamente uma aberração que não se há sustentar. E, em sendo assim, é de rigor que as regras de atualização dos valores depositados sejam as mesmas que se utilizam para a atualização dos cálculos judiciais, ou seja, utilizando-se o IPC, nos períodos em que os Planos governamentais citados alteraram o sistema de remuneração da poupança, ordenando a aplicação de índices que não espelhavam a realidade da inflação. Nesses casos, a jurisprudência se pacificou, admitindo a correção real. A correção, como cediço, visa a manter a moeda no seu nível aquisitivo inicial e, por conseguinte, não constitui renda. A devolução da importância depositada haverá de ser corrigida desde o depósito até o efetivo recebimento do numerário.
Essa correção não se confunde com frutos, rendas ou juros. É o próprio capital, sem tirar nem pôr. A teoria do não-locupletamento à custa alheia tem plena aplicação no caso sob estudo. No magistério de J. M. CARVALHO SANTOS ("Código Civil Brasileiro Interpretado", vol. XII/383-38, 13ª edição, Livraria Freitas Bastos S/A), quatro são os requisitos essenciais para estar caracterizado o enriquecimento sem causa: a) locupletamento: enriquecimento material, intelectual ou moral direto (v.g., aumento do patrimônio etc.) ou indireto (v.g., liberação de uma servidão, uma perda evitada etc.); b) empobrecimento correlato da outra parte: positivo (perda material) ou negativo (serviço, trabalho ou esforço realizado).
Em outras palavras: toda diminuição efetiva do patrimônio ou a frustração de vantagem legítima; c) falta de justa causa: sem razão jurídica, ou seja, sem amparo no Direito, na lei ou em obrigação, exigindo-sem, ainda, que inexistia vontade ou culpa do credor empobrecido, isto é, o empobrecimento não deve decorrer de culpa sua. Reclama-se, assim, ausência de causa que justifique o enriquecimento, que porque falte, quer porque seja reprovado pelo Direito. "Para se saber se houve enriquecimento sem causa, indagará o intérprete se a vantagem patrimonial obtida é atribuído por uma razão justa, por um título legítimo, por um motivo lícito" ("Obrigações", ORLANDO GOMES, 8ª edição, Forense, 1986, pág. 303); d) relação de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento.
Observam, ainda, CARVALHO SANTOS E ORLANDO GOMES que a ação de enriquecimento sem causa tem caráter subsidiário, mas não serve de panacéia para reparar todo direito lesado, caso contrário todas as ações seriam absorvidas pela de in rem verso. "Se por negligência, perdeu o titula o direito de exercer ação direta e apropriada que lhe competia, como, por exemplo, a de restituição do indevido, a de anulação do contrato, a de gestão de negócios, não poderá valer-se depois da ação de in rem verso (cf. CUNHA GONÇALVES, ob. cit., nº 607; DEMOGUE. ob. cit., nº 175; RIPERT, ob. cit., nº 147) " (CARVALHO SANTOS, opus cit., pág. 389).
Desta maneira, se a ação in rem verso tem caráter subsidiário, somente devendo ser intentada quando o indivíduo que se julga lesado não tiver ao seu dispor ação fundada em contrato, delito ou preceito especial de lei, ela não substitui, os recursos nem a ação rescisória.
Poucas não são as decisões judiciais que têm reflexo econômico. Agostinho Alvim, esclarece que: "O requisito do empobrecimento é exigido pelos doutrinadores, em geral. Querem alguns que haja uma deslocação patrimonial, isto é, a transferência de um valor econômico de um patrimônio para outro. Neste sentido Planiol, que defende empenhadamente este ponto de vista. Outros há que fazem referência a essa deslocação de valor, de um patrimônio para outro, mas sem lhe dar um sentido, ao pé da letra". E arremata: "Realmente, estabelecido um nexo entre o empobrecimento e um ato ilícito, a jurisprudência costuma desprezar o pedido". Todavia, Demogue, levando mais longe a investigação, mantém reservas a respeito, e entende que: "Pelo menos haverá obrigação natural de pagar, e que a ilicitude do ato apenas diminui os efeitos do enriquecimento" (Do Enriquecimento sem Causa, Agostinho Alvim, págs. 03/36, do vol. 259, da Rev. dos Tribunais). Sílvio Rodrigues, com a elegância que o caracteriza, diz: "O repúdio ao enriquecimento indevido estriba-se no princípio maior da eqüidade que não permite o ganho de um em detrimento de outro, sem uma causa que o justifique". E esclarece o professor: "Com pequenas variações, os autores concordam quanto aos pressupostos necessários para o cabimento da ação denominada in rem verso. Entendem ser mister: I - um enriquecimento por parte do réu; II - um empobrecimento por parte do autor; III - a existência de uma relação de causalidade entre os dois fatos; IV - a ausência de causa que os justifique; V - inexistência de qualquer outra ação para socorrer a vítima.
Sem a menor dúvida, o enriquecimento do estabelecimento bancário se verificou, diretamente, devido ao empobrecimento do espólio. Um e outro fatos se entrelaçam. E foram ocasionados pela não aplicação da correção monetária sobre a importância dada em depósito. O patrimônio de um cresceu à custa da diminuição do patrimônio do outro. Ademais, houve ausência de causa a legitimar os fenômenos.