Litisconsórcio necessário e unitário: doutrina e jurisprudência - Jus.com.br

ANOTAÇÕES DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE O LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E UNITÁRIO

Rogério Tadeu Romano

I – A DEMANDA

O litisconsórcio é por definição um cúmulo subjetivo, ou seja, presença de duas ou mais pessoas na condição de manantes ou de demandados.

Fala-se que o litisconsórcio está no plano do cúmulo de demandas.

Em nota a tradução do Manuale di Diritto processuale Civile, de Enrico Tulio Liebman, Cândido Rangel Dinamarco procurou salientar a distinção semântica entre ação e demanda, lamentado o pouco uso desta linguagem no Brasil ou até equivocada.

Toda demanda (ação processual) que se propõe em juízo há de caracterizar-se, segundo a clássica teoria dos três eadem, pelas partes, causa de pedir e petitum. Os dois últimos estão inseridos no cúmulo objetivo de demandas. O primeiro, no cúmulo subjetivo.

A ação material, o agir de um titular de um direito substantivo, na esfera de outrem, para satisfazê-lo, sobrevive incólume, como disse Araken de Assis (Cúmulo de ações, quarta edição, pág. 79).

Devido a proibição do desforço necessário (com exceção dos caso exposto no artigo 1.201,§ 1º do Código Civil de 1916), a ação material (agir) diante da inflamação de um direito subjetivo ou pretensão (exigir) se vincula através da ação processual (demanda). E não apenas ações, também as pretensões materiais, às vezes, representam o objeto do processo.

A demanda estabelece uma relação processual que, tem por sujeito ativo o autor, ou demandante, e por passivo o Estado. Desde que citado, o réu ostenta a posição do polo do verso da relação, como disse Pontes de Miranda (Relação jurídica processual). Há um direito público à jurisdição.

Felipe Tojeiro (Direito material e processo, in Âmbito Jurídico) procurou de forma objetiva equacionar a distinção entre a ação material e a ação processual.

“Ovídio Baptista propõe a dicotomia do conceito de ação, em material e processual, visando ao preenchimento do verdadeiro “espaço vazio”, resultante da aplicação da teoria eclética de Liebman – a rigor adotada pelo Direito pátrio –, entre a atividade de peticionar em Juízo (exercício do direito constitucional, genérico, de ação – para Ovídio, ação processual) e a efetiva prestação da atividade jurisdicional pelo magistrado. Com efeito, se, conforme a teoria de Liebman, a análise das condições da ação pelo juiz não constitui atividade propriamente jurisdicional, restaria um hiato entre a petição inicial e o despacho pelo qual se consideram presentes as condições da ação.

Para Ovídio Baptista, a ação material representaria a efetiva pretensão decorrente de um dado direito subjetivo, pretensão à satisfação da situação jurídica conferida por tal direito subjetivo em face de outrem, ao passo que a ação processual retrataria a pretensão, do particular perante o Estado, à prestação da tutela judicial. Assim, ao passo que a existência da ação material imprescinde da exigibilidade do direito subjetivo em que se funda – poderá haver direito subjetivo sem a correspondente ação, porque ainda não vencida a prestação ou porque já verificada a prescrição –, a ação processual existirá sempre, mesmo à míngua do direito invocado em Juízo, ao mesmo tempo em que esta última não se restringirá à esfera jurídica do autor, mas a ela igualmente fará jus o demandado em Juízo – como se vê, na justificativa trazida por Ovídio, da exigência de concordância do réu para desistência do feito pelo autor.”

Fredie Didier Júnior (Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. v. 1.) disse:

"O vocábulo “demanda” tem duas acepções: a) é o ato de ir a juízo provocar a atividade jurisdicional e b) é também o conteúdo dessa postulação. Neste último sentido (demanda-conteúdo), demanda é sinônimo de ação concretamente exercida.

Toda ação concretamente exercida pressupõe a existência de, pelo menos, uma relação jurídica de direito substancial. Ocorrido o fato da vida previsto no substrato fático de uma determinada norma jurídica, ter-se-á, pela incidência da norma, um fato jurídico. Somente a partir de então é que se poderá falar de situações jurídicas e de todas as demais categorias de efeitos jurídicos (eficácia jurídica). Nesse contexto, a demanda (entendida como conteúdo da postulação) é o nome processual que recebe a relação jurídica substancial quanto posta à apreciação do Poder Judiciário. Inexistindo ao menos a afirmação de uma relação jurídica de direito material, inexistirá demanda-conteúdo e a demanda-ato será um recipiente vazio.

Demanda (na acepção demanda-ato)é o ato jurídico exclusivo do demandante, consistente no exercício do direito de ação, quando do impulso inicial da atividade jurisdicional, por intermédio da petição inicial. Por conseguinte, demanda-ato é uma das possíveis manifestações do poder de ação, é uma ação exclusiva do demandante."

Disse ainda Fredie Didier Júnior (obra citada, 2009, p. 407):

“A relação entre petição inicial e demanda é a mesma que se estabelece entre a forma e o seu conteúdo. Do mesmo modo que o instrumento de um contrato não é o contrato, a petição inicial não é a demanda. A demanda é um ato jurídico que requer forma especial. A petição inicial é a forma da demanda, o seu instrumento; a demanda é o conteúdo da petição inicial.”

Então, com o devido respeito de opinião contrária, fala-se em cúmulo subjetivo de demandas, não de ações, para designar o termo litisconsórcio.

II – O LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO

O litisconsórcio será necessário se a natureza da relação jurídica assim exigir ou quando a lei assim determinar. Em sendo necessário deverá sempre formar-se sob pena de nulidade. Discute-se, face ao direito fundamental à jurisdição, o litisconsórcio necessário ativo, pois ninguém é obrigado a ajuizar ação, a pleitear uma prestação jurisdicional.

É certo que para Liebman (Manuale I/84) no litisconsórcio necessário existe uma ação única. Vale dizer que, se certo direito material tocar a mais de uma pessoa, devendo efetivá-lo em conjunto, a demanda proposta com semelhante escopo agasalha somente uma ação. E a conclusão, nessa espécie, permaneceria válida para o litisconsórcio passivo ou misto. Assim se tem o artigo 29 do Código de Processo Civil português, onde se diz textualmente: “No caso de litisconsórcio necessário, há uma única ação com pluralidade de sujeitos; no litisconsórcio voluntário, há uma simples acumulação de acções, conservando cada litigante uma posição de independência em relação aos seus compartes”.

Ora, se o litisconsórcio for a um tempo necessário e unitário, somente havia uma ação, como disse Araken de Assis. Nesse raciocínio, tratando-se, ao invés, de litisconsórcio facultativo e unitário, haverá mais de uma ação, na demanda proposta por mais de um autor.

Antecipe-se que Candido Rangel Dinamarco (Litisconsórcio), que situa na base do regime unitário uma relação jurídica inconsútil, sustentou, no caso da ação popular ajuizada por vários cidadãos, nada obstante a complexidade subjetiva do processo, a inexistência de cúmulo de demandas, e, sim, “concurso subjetivo de ações processuais, porque idênticos os elementos objetivos (causa e pedido, variando os legitimados de forma que “uma só das ações concorrentes pode ser exercida, como podem duas conjuntamente, três ou mais (litisconsórcio facultativo), mas havendo exercício conjunto de ações, ele se dará de uma só demanda (identidade formal e jurídica). No que se relaciona à ação material, ou objeto do processo, vez que se que se despreza a cumulação de ações processuais, a esse nega o cúmulo, como entendeu Araken de Assis.

Tem-se então, em síntese: toda vez que necessário o litisconsórcio, existe uma só ação. Nas demais hipóteses de litisconsórcio facultativo, ao invés, há cumulação de demandas.

Se há um litisconsórcio passivo necessário, em ação proposta nos Juizados Especiais, mesmo que haja duas pessoas que se digam prejudicadas diante de uma mesma causa petendi, essa demanda não pode ser sindicada, fracionada (ou seja, cada prejudicada ajuizaria uma ação processual), respeitando-se em qualquer caso o limite de 40 salários em pedido determinado. É o caso de uma só demanda.

III – O LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO NÃO É SEMPRE NECESSÁRIO

Para Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, II, nota 1, ao artigo 47, I)) litisconsórcio necessário é o que é exigida a unitariedade.

O conceito de litisconsórcio necessário não se confunde com o de litisconsórcio unitário. Nem é o litisconsórcio unitário uma particular espécie do necessário. Há litisconsórcio unitário não necessário e assim facultativo.

Seria o litisconsórcio representaria uma das subespécies do necessário?

Consiste a unitariedade do litisconsórcio na indisponibilidade do julgamento uniforme do mérito para todos os litisconsortes. Pressuposto que em dado processo se tenha já formado um litisconsórcio, estando na relação processual dois ou mais autores ou réus, se esse litisconsórcio for unitário não poderá cada um daqueles ou destes ter sorte diferente da dos demais, quando o mérito for julgado.

Poderemos ter litisconsórcio unitário facultativo ou o necessário comum, o que já por isso demonstra que o litisconsórcio unitário não é subespécie do necessário.

Fala-se no litisconsórcio necessário que pode ser por força da lei ou pela natureza da relação jurídica.

Repito que Celso Agrícola Barbi (obra citada, pág. 278), em opinião contestada, averbou que haverá litisconsórcio necessário quando: a) a lei o determinar em casos específicos, podendo, então ser passivo ou ativo: b) pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de forma uniforme para todas as partes, e, assim, o litisconsórcio for passivo.

Para Chiovenda (Instituições, volume I, pág. 261) a necessidade de decisão uniforme só existe quando a ação for constitutiva, porque esse tipo de ação tem como característico modificar um estado jurídico.

Em face dos direitos reais, uma ação de usucapião deve ser ajuizada contra os cônjuges, pois o litisconsórcio é necessário.

A demanda sobre bens móveis de um casal em que há comum de direitos ou de obrigações e ocorrerem também as circunstâncias previstas no artigo 47 do CPC de 1973, o litisconsórcio será necessário.

Entende-se que só ocorrerá litisconsórcio necessário se ocorrerem ainda os requisitos exigidos pela lei. Ações que versem sobre direito real imobiliário devem ser propostas contra marido e mulher. Na ação de usucapião, a lei exige não só a citação daquele em nome de quem estiver registrado o imóvel usucapiendo, mas também a citação dos confinantes (art. 246, § 3º), exceto quando a demanda tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio, caso em que a citação será dispensada. Numa demanda sobre imóveis envolvendo uma pessoa casada, os dois cônjuges devem ser citados (artigo 10 do CPC de 1973).

Para Candido José Dinamarco (Litisconsórcio, 4ª edição, pág. 140) “não há lei alguma, no entanto, que exija a unitariedade, a qual efetivamente só ocorre mesmo quando a natureza da relação jurídica o exigir”. Disse ele, ainda sob a luz do CPC de 1973, que “no direito brasileiro o único dispositivo que tem a aparência de determinar a unitariedade assim para um caso específico é o do parágrafo do artigo 509 do Código de Processo Civil: “havendo a solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns”. Mas, além da extrema limitação do campo em que se aplica tal disposição, vê-se antes de tudo que não se trata de exigir o julgamento unívoco, mas apenas de garantir um regime (relativamente) homogêneo no tratamento dos réus no processo. Em outras palavras, o artigo 509, par. único do CPC de 1973 , não diz que a decisão de mérito haja de ser homogênea; ele apenas impõe a extensão dos efeitos dos recursos. Aliás, a inscrição desse dispositivo parte da ideia de que não há unitariedade no litisconsórcio entre devedores (nem credores)”. Tem-se que a solidariedade, forma de obrigação (a lei assim o determina ou a vontade das partes) nada tem a ver com a unitariedade do litisconsórcio. A causa poderá receber soluções diferentes com relação a cada um deles, mas cada uma das questões (de fato e de direito) ficará homogeneamente decidida. Aliás, como ensinou ainda Cândido Rangel Dinamarco (obra citada, pág. 158) “o parágrafo do art. 509 do Código de Processo Civil introduz uma disposição sobre a extensão subjetiva dos recursos interpostos por um devedor solidário (“havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhe forem comuns”), mas nada tem a ver com a unitariedade do litisconsórcio, pela simples razão de que não é unitárioo que se ode formar entre ditos devedores.”

São casos de litisconsórcio necessário:

a) Ação reivindicatória, sendo a posse injusta exercida por vários: litisconsorte necessário de todos os que a exercem, ou se afirmam, donos;

b) Ações de despejo para a realização de reparações urgentes determinados pelo Poder Público (Lei 8.245, artigo 9º, inciso IV).

A jurisprudência do STJ possui entendimento de que não há litisconsórcio necessário nos casos de responsabilidade solidária.

A responsabilidade solidária prevista em contrato afasta o litisconsórcio passivo necessário, qualquer que seja a natureza do pedido correlato ao contrato, tendo o credor, portanto, o direito de escolher quais coobrigados serão incluídos no polo passivo, ainda que o pleito seja declaratório. Esse o entendimento do STJ no julgamento do REsp 1625833. Não há litisconsórcio necessário nos casos de responsabilidade solidária, sendo facultado ao credor optar pelo ajuizamento da ação contra um, alguns ou todos os responsáveis, nos termos dos seguintes precedentes: AgRg no REsp 1.164.933/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 09/12/2015; EDcl no AgRg no AREsp 604.505/RJ, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 27/05/2015; AgRg no AREsp 566.921/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/11/2014; REsp 1.119.969/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 15/10/2013; REsp 1.358.112/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/06/2013

Mas lembremos que o litisconsórcio unitário provoca a existência de um verdadeiro regime especial. O Código de Processo Civil de 1939 tinha um dispositivo técnico sobre a matéria. Nele se dizia no artigo 90:

Art. 90. Quando a relação jurídica litigiosa houver de ser resolvida de modo uniforme para todos os litisconsortes, os revéis, ou os que tiverem perdido algum prazo, serão representados pelos demais.

Os litisconsortes revéis poderão intervir nos atos ulteriores, independentemente de nova citação.

Esse regime especial traz peculiaridades: a) a contestação feita por um, quando o outro ficou revel (artigo 320, inciso I, CPC de 1973); b) a negativa do fato alegado na petição inicial embora outro réu haja silenciado a respeito (artigo 302 do CPC de 1973) ou mesmo contestado; c) a imputação ao valor da causa.

No litisconsórcio unitário são eficazes para todos eles: a) requerimento da prova; b) a formulação de quesitos; c) o rol de testemunhas; d) o comparecimento à audiência para evitar a pena de confesso ou para assegurar que a prova não seja dispensada. Um litisconsorte unitário omisso pode apresentar razões de recurso aquele que não recorreu. A doutrina, ainda com a lição de Dinamarco nos ensina que entre os atos praticados sem unanimidade, não terão eficácia para qualquer dos litisconsortes quando o regime for o especial, quando as declarações de vontade destinadas à disposição de algum direito subjetivo material (transação, renúncia) ou à criação de alguma situação processual desvantajosa (renuncia ao poder de recorrer, desistência do recurso interposto), bem como as condutas que, de qualquer forma, direta ou indireta, levem a um desses resultados (revelia, dispensa da prova etc).

Quando o litisconsórcio é unitário há necessidade de um só julgamento homogêneo na sentença.

No litisconsórcio qualificado, unitário, o grave proposto por um litisconsorte provoca um novo grau de jurisdição também para os outros (Lent).

Havendo litisconsórcio unitário, conquanto não necessário, os litisconsortes se beneficiam do recurso interposto por um deles.

Os litisconsortes unitários deverão, no processo, ser conduzidos para o mesmo caminho.

O regime especial do litisconsórcio unitário consiste em impedir a eficácia de certos atos individuais e em ampliar a eficácia dos outros, como ensinou Dinamarco.

Reconheça-se que o litisconsórcio facultativo unitário oferece inúmeros trabalhos.

Em se tratando de litisconsórcio unitário, não existirá ação material única. Exemplos são trazidos na doutrina: a) ação pauliana, proposta por dois ou mais credores; b) ação revocatória, no juízo falimentar, proposta por vários credores; ação de dois ou mais herdeiros para provar a autenticidade de inventário.

IV - LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO UNITÁRIO

É certo que há exemplos no processo civil brasileiro de litisconsórcio unitário. Perceba-se que ela pode ocorrer em casos de ações declaratórias e constitutivas:

a) ação de nulidade ou anulação de casamento, quando proposta por terceiro ou pelo Ministério Público (CC de 1916, art. 208, par. único), em que são litisconsortes necessários passivos ambos os cônjuges;

b) ação de investigação de paternidade, proposta após a morte do suposto pai, em que todos os herdeiros serão parte;

c) ação de impugnação de paternidade promovida pelo pai ao suposto filho e a suposta mãe;

d) ação de nulidade ou anulação de testamento, que tem como réus necessários os interessados na validade deste;

e) ação de partilha em que todos os quinhoeiros são partes (CPC de 1973 - art. 1022-1030);

f) ação de dissolução de sociedade;

g) ação de nulidade de procuração e atos subsequentes, em que são litisconsortes necessários àqueles em que o pedido poderá atingir;

h) ação reivindicatória estando o imóvel registrado em nome de mais de uma pessoa;

i) ação anulatória de alienação de domínio de imóvel, a se travar com a presença dos compradores subsequentes;

j) ação para anular registro de imóvel, que tem como litisconsortes passivos os adquirentes deste;

k) ação de adjudicação compulsória em caso de o imóvel haver sido alienado a terceiro, na qual o adquirente foi dado como litisconsorte necessário do promitente-vendedor;

l) ação do fiador contra o afiançado e o garantido;

m) embargos de terceiro proposto contra o devedor e o credor (ver Calmon de Passos que exige que o devedor tenha nomeado o bem) contra: Donaldo Armelin (Embargos de Terceiro) e Lopes da Costa (Direito Processual Civil Brasileiro, n.º 420, IV, p. 300);

n) ação rescisória movida por terceiro ou pelo Ministério Público contra as partes originárias;

o) mandado de segurança (ação mandamental) para cujo processo venham a ser trazidos os beneficiários do ato impugnado;

p) mandado de segurança contra ato jurisdicional, sendo parte necessária, em litisconsórcio, o juiz e o adversário do impetrante;

q) ação divisória, em que serão réus, todos os condôminos e ainda ação demarcatória;

r) ação renovatória proposta pelo sublocatário contra o sublocador e o proprietário;

s) ação rescisória de sentença de anulação de condomínio na qual são litisconsortes passivos necessários os arrematantes do imóvel em hasta pública;

t) ação anulatória da arrematação em que são colegitimados passivos inseparáveis o arrematante e eventual terceiro adquirente, uma vez que a sentença atinge direito destes;

t) ação visando a anulação de uma deliberação de assembleia de sociedade anônima, que tem como litisconsortes passivos necessários os adquirentes de ações emitidas com base nessa deliberação;

u) embargos de terceiro sendo indispensável a presença do beneficiário do ato judicial e da parte contrária.

v) a ação demarcatória movida por um condômino que tem por litisconsortes indispensáveis todos os demais condôminos.

x) a ação renovatória de locação comercial, movida por sublocatário em que são litisconsortes necessários passivos o sublocador e o proprietário do imóvel;

z) as ações, em geral, que visem à desconstituição de relação jurídica, seja para rescindir por inadimplemento da parte contrária, seja para anular o ato em virtude de simulação.

Tem-se ainda a ação de nulidade de casamento, a que se costuma atribuir natureza declaratória da nulidade, sem se confundir com a anulatória.

Esses exemplos são colhidos da doutrina e sintetizados por Dinamarco.

V – LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO

São casos de litisconsórcio facultativo. Vejamos exemplos que ilustram as hipóteses do art. 113:

a) Comunhão de direitos ou obrigações relativamente à lide: cada condômino pode reivindicar todo o bem indiviso e não apenas a sua fração ideal (CC, art. 1.314, e RT 584/114). Todavia, em razão da comunhão de direitos, todos os condôminos ou alguns deles podem demandar o bem comum em litisconsórcio (litisconsórcio facultativo ativo). Havendo solidariedade passiva (comunhão de obrigações), o credor pode demandar um, alguns ou todos os devedores conjuntamente (litisconsórcio facultativo passivo).

b) Conexão pelo objeto ou pela causa de pedir: credor executa devedor principal e avalista, conjuntamente (o objeto mediato visado contra ambos é idêntico = crédito). Quanto à conexão pela causa de pedir, pode-se repetir o exemplo acima. Vários passageiros acionam a empresa de ônibus com base na mesma causa de pedir (o acidente = causa remota). A diferença entre dois objetos fica nítida quando se pensa que acerca da mesma dívida se pode pedir uma sentença declaratória de sua existência ou sua sentença condenatória a pagá-la, como ensinou Celso Agrícola Barbi (Comentários ao Código de Processo Civil, volume I, tomo I, 1977, pág. 272). O mesmo objeto mediato, a dívida X, é alvo de dois objetos imediatos diferentes (sentença de condenação ou de declaração). Apesar de a lei não haver dito expressamente o objeto capaz de levar a conexão entre duas ações é o mediato. As diversas demandas versam sobre o mesmo bem, elas são conexas.

c) Afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito: na hipótese, existe apenas afinidade, um liame, ao passo que na conexão, há identidade entre elementos da demanda (objeto ou causa de pedir). Rebanhos de bovinos, pertencentes a vários proprietários, sem ajuste entre eles, invadem uma fazenda. Não há conexão, nem direitos e obrigações derivam dos mesmos fundamentos de fato ou de direito, pois os fatos são diversos. No entanto, há uma afinidade de questão, pois um ponto de fato é comum: a invasão simultânea do gado.

Ressalte-se que a nova redação suprimiu o inciso II, do art. 46, do CPC de 1973, que tratava da hipótese de litisconsórcio quando os direitos e obrigações derivavam do mesmo fundamento de fato ou de direito. A alteração seguiu entendimento doutrinário que considerava tal previsão desnecessária, já que a identidade acerca dos fundamentos (de fato ou de direito) é capaz de gerar conexão pela causa de pedir, hipótese já contemplada no inciso III, do art. 46, do CPC/73 (e atual art. 113, II).

Temos exemplos de litisconsórcio facultativo não unitário no dia a dia da vida civil:

São exemplos:

a) A ação de indenização por acidente automobilístico onde é lícito demandar apenas o proprietário do veículo indicado;

b) A ação de reparação de danos, havendo seguro, não havendo legitimidade conjunta entre o autor do ato ilícito e o segurador;

c) Não há, por óbvio, litisconsórcio necessário entre o Estado e o funcionário que praticou o ato que determinou a responsabilidade civil;

d) Na ação por danos causados por sucessivos inquilinos, um deles ou alguns deles podem responder;

São casos de litisconsórcio unitário e facultativo (não necessário), como asseverou Dinamarco (obra citada, pág.191 a 194):

a) Ação reivindicatória da coisa comum que pode ser proposta por qualquer dos condôminos;

b) Ação para haver de terceiro a universalidade da herança, para o qual tem legitimidade isolada qualquer dos credores;

c) Na ação popular, o litisconsórcio ativo facultativo de cidadãos;

d) O pedido de retificação do registro imobiliário, onde há litisconsórcio ativo entre os prejudicados;

e) A ação de nulidade de patente de invenção, onde a legitimidade é individual;

f) A ação de declaração de indignidade;

g) A ação de deserdação: litisconsórcio ativo não necessário entre aqueles a quem aproveite a deserdação;

h) A ação de sonegados: litisconsórcio ativo admitido entre herdeiros, credores de herança ou entre uns e outros. A todos aproveita a ação proferida na ação de sonegados.;

i) Ação de dissolução de sociedade: litisconsórcio ativo entre quaisquer interessados;

j) ação de ou declaração de nulidade de deliberação de assembleia da sociedade: litisconsórcio ativo facultativo entre sócios;

k) ação movida por sócios, com o pedido de inibir a diretoria da sociedade de alienar bens do ativo permanente sem prévia autorização: facultativo o litisconsórcio entre os sócios.

VI – O LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO POR FORÇA DE LEI

Cândido Rangel Dinamarco (Litisconsórcio, 4ª edição, pág. 140) disse: “Não há lei alguma, no entanto, que exija a unitariedade, a qual efetivamente só ocorre mesmo quando a natureza da relação jurídica o exigir”. Disse ainda: “O que em certos casos deriva de especifica disposição de lei é, portanto, a necessariedade do litisconsórcio e não a sua unitariedade”.

São casos de litisconsórcio por força de lei:

a) ações reais imobiliárias (CPC de 1973, art. 10, § 1.º , inciso I) ao litisconsórcio passivo;

b) nas ações que digam respeito a ambos os cônjuges (filhos, animais, bens);

c) ações fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha que recair sobre o produto do trabalho da mulher ou seus bens reservados (art. 10, III, CPC e art. 246, p. único, Lei n.º 4.121/62);

d) ação de usucapião, sendo réus necessários: aquele em cujo nome estiver inscrito o imóvel usucapiendo, os confinantes CPC de 1973, (art. 942, II) e os possuidores;

e) ação popular, onde são litisconsortes passivos todos que tiverem autorizado o ato;

f) ação discriminatória de terras públicas (Lei n.º 6.383, de 7.12.76), haverá litisconsórcio necessário passivo entre os ocupantes que não atenderem ao edital de convocação.

Porém, lembre-se, que há no foro uma aplicação errada de litisconsórcio necessário por força de lei: refiro-me, a uma, às ações referentes à posse de silvícolas sobre as erras que habitam, onde diz a Lei 6.001/73, artigo 36, parágrafo único, que a União será litisconsorte (ativo ou passivo, conforme o caso) do órgão representativo dos indígenas. Aqui trata-se de assistência litisconsorcial e não de litisconsórcio, porque a União não é autora de demanda alguma.

VII – LITISCONSÓRIO NECESSÁRIO ATIVO

Mas há de se perguntar: Há litisconsórcio necessário ativo no direito brasileiro? Sim. Trago os seguintes exemplos:

a) condôminos que compram, ad mensuram imóvel diante da possibilidade de: restituir o bem, comprá-lo com abatimento; complementação da área;

b) condôminos diante de ação redibitória (CC de 1916, art. 1.103);

c) dois comunheiros que celebram com terceira pessoa um contrato de promessa de compra e venda: em caso de inadimplência do promissário-comprador, só pelo consenso dos promitentes-vendedores admite-se o pedido de sentença que rescinda o contrato (TJSP, 183, C. Civil, ap. n.º 106.422-2, j. 5.6.86, rel. Theodoro Guimarães, RT 612/76;

d) litisconsórcio necessário ativo entre herdeiros para a ação de usucapião (Busada, Litisconsórcio e Assistência, n.º 57, p. 180);

e) dois tomadores do mesmo mútuo perante o SFH (TARS, 3.º , C. Civil, ap. n.º 190039131, j. 30.5.90, rel. Araken de Assis, vu, JTARS 77/198).

Trata-se de situação excepcional, pois, não se pode forçar a ninguém demandar em juízo. Não se pode forçar o autor a estender a ação a terceiros que não são obrigatoriamente partes da demanda, assim como coagir esses terceiros a acudir à demanda, uma vez que não sejam litisconsortes necessários (RE 80. 582, j. 17 de junho de 1975, Thompson Flores).

VIII – RECONHECIMENTO PELO STJ DE CASOS DE LITISCONSORCIO NECESSÁRIO EM CASOS DE AÇÕES COLETIVAS

É muito comum a utilização de litisconsórcio necessário nas ações constitutivas ou declaratórias.

A doutrina não costuma utilizar essa espécie de litisconsórcio nas ações condenatórias, vendo aí hipóteses de litisconsórcio voluntário.

No processo coletivo, o STJ tem aberto brechas para a utilização dessa espécie de litisconsórcio nas ações condenatórias.

Na lição de Candido Rangel Dinamarco(Litisconsórcio, 4ª edição, pág. 41) o regime do litisconsórcio determina a ocorrência ou não do cúmulo subjetivo das demandas: há cúmulo no litisconsórcio comum e, no unitário, tem-se uma demanda só.

No litisconsórcio necessário tem-se sempre uma só ação com pluralidade de legitimados e, no facultativo, uma pluralidade de ações(se o facultativo for unitário, concurso subjetivo de ações).

Em sentido diverso, Araken de Assis(Cumulação de ações, n. 39, pág. 140) ensina que “uma vez facultativa a demanda conjunta, pouco importa a natureza comum ou especial do seu regime, pois haverá, invariavelmente, cumulação de ações por princípio.

O STJ em diversos precedentes já afirmou a necessidade de formação de litisconsórcio passivo quando se trata de relação jurídica que não comporta solução diferente em relação aos seus partícipes, como se dá quando se pretende obter determinação para que pessoas jurídicas de direito público promovam a desocupação e a demolição de construções alegadamente irregulares.

Entendeu-se que como única forma de garantir plena utilidade e eficácia à prestação jurisdicional, impõe-se o litisconsórcio necessário entre o loteador e o adquirente se este, por mão própria, altera a situação física ou realiza obras no lote que, ao final, precisarão ser demolidas ou removidas. Precedentes: REsp 901.422/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.12.2009; REsp 1.194.236/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 27.10.2010; REsp 405.706/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 23.9.2002.

O litisconsórcio, quando necessário, é condição de validade do processo e, nessa linha, pode ser formado a qualquer tempo, enquanto não concluída a fase de conhecimento (...)" (AgRg no Ag 420256/RJ, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, DJ 18/11/2002). No mesmo sentido: REsp 146.099/ES, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ 14/02/2000; REsp 260.079/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, DJ 20/06/2005. 7. Embargos de Declaração rejeitados.

EDRESP 200600890578, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:26/06/).

Destaco ainda:

(REsp 1383707/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 05/06/2014)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO COM PARCELAMENTO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS ADQUIRENTES DOS LOTES. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NULIDADE DA RELAÇÃO PROCESSUAL.

STJ tem decisões tanto admitindo como facultativo o litisconsórcio em alguns casos, a exemplo do REsp 884.150/MT e do REsp 843.978/SP, como também como necessário, cujo inobservância pode gerar nulidade, a exemplo do REsp 1.194.236/RJ e o EDREsp 200600890578, este último com referência a várias outras decisões no mesmo sentido.

Vejamos os casos em que o STJ admite o litisconsórcio necessário em ações coletivas.

No REsp 1.194.236/RJ é trazido à colação que Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, falando a respeito dos responsáveis pela indenização por danos ambientais, dizem que "O causador do dano ambiental é que tem o dever de indenizar. Havendo mais de um causador, todos são solidariamente responsáveis pela indenização segundo o art. 1518, caput, segunda parte, do CC, que determina a solidariedade na responsabilidade extracontratual, independentemente de concerto prévio, unidade de propósitos, etc."

"Nesse sentido também colhemos as lições de Celso Pacheco Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues e Rosa Maria Andrade Nety: "São legitimados passivos todos aqueles que, de alguma forma foram os causadores do dano ambiental. A responsabilidade desses causadores do dano ambiental é solidária, por expressa determinação do art. 1518, caput, segunda parte, do Código Civil".

Trago, no entanto, a conclusão do ministro Zavascki para aquele acórdão:

“Equivoca-se, todavia, o acórdão recorrido. Embora a hipótese envolva responsabilização por danos ambientais, nem por isso se pode desprezar a observância do direito fundamental ao devido processo legal, que supõe oportunidade de defesa e de contraditório aos que possam ser atingidos pela sentença. No caso, ademais, está reconhecido expressamente na petição inicial que as construções existentes na área objeto da ação foram previamente licenciadas pelas autoridades competentes. Isso significa que a procedência do pedido, para sua desocupação e demolição, importa, sem dúvida alguma, não só a anulação do ato administrativo de licença, mas também e principalmente o severo comprometimento do patrimônio jurídico e material dos proprietários licenciados. Pela própria natureza da relação jurídica litigiosa, é evidente a configuração de litisconsórcio passivo necessário desses proprietários. Trata-se de relação jurídica que não comporta solução diferente em relação aos seus partícipes: não há como determinar às entidades indicadas como rés que promovam a desocupação e a demolição das construções sem que tal determinação atinja necessariamente o patrimônio e os interesses jurídicos dos respectivos proprietários e ocupantes. Reitera-se, portanto: não há como acolher o pedido de demarcação da faixa marginal de proteção das lagoas de Piratininga e Itaipú sem comprometer a situação dos proprietários das construções em seu entorno, que foram previamente licenciadas e que serão demolidas em razão da determinação judicial. Ora, a prerrogativa do Ministério Público de propor ação civil pública para a proteção do meio ambiente não exclui a garantia do particular, igualmente constitucional, de não ser privado de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Aplica-se ao caso, portanto, o art. 47 do CPC, eis que a controvérsia exige uma decisão uniforme para todas as partes. Nesse sentido decidiu a 1ª Turma (REsp 405706/SP, Min. Luiz Fux, DJ de 23/09/2002), em acórdão com a seguinte ementa:

AÇAO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO COM PARCELAMENTO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE CITAÇAO DOS ADQUIRENTES DOS LOTES. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NULIDADE DA RELAÇAO PROCESSUAL.

1. Tratando-se de ação difusa em que a sentença determina à ré a proceder ao desfazimento do parcelamento, atingindo diretamente a esfera jurídico-patrimonial dos adquirentes dos lotes, impõe-se a formação do litisconsórcio passivo necessário.

2. O regime da coisa julgada nas ações difusas não dispensa a formação do litisconsórcio necessário quando o capítulo da decisão atinge diretamente a esfera individual. Isto porque consagra a Constituição que ninguém deve ser privado de seus bens sem a obediência ao princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88).

3. Nulidade de pleno direito da relação processual, a partir do momento em que a citação deveria ter sido efetivada, na forma do art. 47 do CPC.

4. Aplicação subsidiária do CPC, por força da norma do art. 19 da Lei de Ação Civil Pública.

5. Recurso especial provido para declarar a nulidade do processo, a partir da citação, e determinar que a mesma seja efetivada em nome do recorrente e dos demais adquirentes dos lotes do Jardim Joana D"Arc.

Impõe-se, portanto, a anulação do processo a partir da petição inicial, intimando-se o autor para que, caso mantenha o pedido de desocupação e demolição, promova a citação dos respectivos ocupantes e proprietários como litisconsortes passivos necessários, tudo nos termos e sob as cominações do parágrafo único do art. 47 do CPC.

3.Nesse contexto, fica prejudicada a análise dos recursos especiais da Pinto de Almeida Engenharia S/A e Soter Sociedade Técnica de Engenharia S/A e do Instituto Estadual do Ambiente - INEA.

4.Diante do exposto, conheço parcialmente do recurso especial do Município de Niterói para, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação, prejudicados os recursos especiais da Pinto de Almeida Engenharia S/A e Soter Sociedade Técnica de Engenharia S/A e do Instituto Estadual do Ambiente - INEA. É o voto.”

Sendo assim é possível dizer que há reconhecimento do chamado litisconsórcio necessário em casos envolvendo danos ambientais, em ações que são reconhecidamente condenatórias.

Anotações da doutrina e da jurisprudência sobre o litisconsórcio necessário e unitário