Nova lei de drogas:

Quando há uma efetiva sucessão de leis penais (no tempo do crime vigorava a lei "A" e no tempo do processo, da sentença ou da execução passa a vigorar a lei "B", regente do mesmo fato) fala-se em conflito de leis penais no tempo (ou sucessão de leis penais). Qual delas deve ter incidência no caso concreto: a lei do tempo do crime (lei "A") ou a lei do tempo do processo, da sentença ou da execução (lei "B")?

Para resolver o assunto contamos com dois princípios básicos (irretroatividade da lei penal nova mais severa e retroatividade da lei penal nova mais benéfica) e dois outros correlatos (ultra-atividade da lei penal anterior mais benéfica e não ultra-atividade da lei penal anterior mais severa). Ao conjunto de regras e princípios que regulam o conflito de leis penais no tempo dá-se o nome de Direito penal intertemporal.

Esse fenômeno da sucessão de leis penais aconteceu uma vez mais com o advento da Lei 11.343/2006 (nova lei de drogas). Comparando-se essa lei nova com a antiga (Lei 6.368/1976), nota-se que em muitos pontos a lei nova ora é mais favorável, ora é mais severa. Em todos os pontos em que for favorável retroage (deve retroagir para beneficiar os réus). Do contrário, quando maléfica não retroage. São muitas as situações que merecem nossa atenção. Vejamos alguns exemplos:

a) Primeiro:

O art. 33 da Lei nova é irretroativo, pois, repetindo os mesmos núcleos do art. 12, previu conseqüências penais (corporal e pecuniária) mais gravosas. Atenção apenas para a Súmula 711 do STF, no caso de crime permanente, ou seja, se a conduta permanente (ter consigo, ter em depósito, guardar substância entorpecente etc.) teve início antes da nova lei (até o dia 07.10.06) e continuou sendo praticada após o dia 08.10.06, incide a nova lei, mesmo que mais severa (crime permanente que continua sendo praticado mesmo depois do advento de nova lei, é regido pela nova lei – Súmula 711 do STF).

b) Segundo:

O art. 33, § 1º, I, da Lei nova é irretroativo, pois, repetindo os mesmos núcleos do art. 12, I, previu novo objeto material (insumo) com conseqüências penais (corporal e pecuniária) mais gravosas. Atenção apenas para a Súmula 711 do STF, no caso de crime permanente (cf. acima nossas observações sobre esse ponto).

c) Terceiro:

O art. 33, § 1º, II, da Lei nova é irretroativo, pois, repetindo os mesmos núcleos do art. 12, II, previu conseqüências penais (corporal e pecuniária) mais gravosas. Atenção apenas para a Súmula 711 do STF, no caso de crime permanente. Deve ser lembrado, ainda, que o plantio de pequena quantidade para uso agora está equiparado ao mero porte (art. 28), retroagindo para aqueles que antes subsumiam ao tipo do tráfico. Quem, no entanto, ensinava ser tal comportamento atípico (lacuna), deve aplicar a novel Lei de forma irretroativa.

d) Quarto:

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O art. 33, § 1º, III, restringiu a punição para aquele que age visando a prática do tráfico. Nesse caso, o tipo novo é irretroativo, vez que a sanção trazida pela Lei 11.343/06 é mais gravosa (atenção apenas para a Súmula 711 do STF, no caso de crime permanente). Se a cessão do local for para uso , a novel lei não mais aplica a mesma pena do tráfico, tratando a hipótese como simples induzimento, tipificado no parágrafo seguinte, com pena menos grave (logo, retroativo).

e) Quinto:

A Lei nova, nesse caso em que o agente induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente, deve retroagir porque trouxe sanções penais menos gravosas.

f) Sexto:

O comportamento descrito no art. 33, § 3º, antes da Lei 11.343/06, era, para alguns, tratado como tráfico (fornecer, ainda gratuitamente, art. 12 da Lei 6.368/1976). Agora, com a alteração trazida pela Lei 11.343/06, o fornecedor que age sem finalidade de lucro e de forma eventual, visando, inclusive, a consumir a droga oferecida com pessoa de seu relacionamento (tráfico ocasional e íntimo), tem pena bem menos gravosa, aliás de menor potencial ofensivo (está clara a retroatividade). A retroatividade existe mesmo para aqueles que antes já subsumiam a hipótese ao porte para uso (art. 16, da antiga lei de drogas), vez que a pena máxima deixou de ser de dois passando para um ano. O novo dispositivo, entretanto, é irretroativo no que diz respeito à pena de multa: a nova é muito mais severa que a anterior.

Quem aplica a lei nova favorável? Se o processo está em andamento em primeira instância, a lei nova favorável deve ser aplicada pelo juiz de primeira instância; se está no tribunal, cabe ao tribunal aplicá-la; se existe execução em andamento (provisória ou definitiva) a incidência da nova lei é da competência do juiz das execuções (Súmula 611 do STF).

Situação peculiar: o juiz das execuções tem competência para aplicar a lei nova favorável, fazendo-se os ajustes necessários na pena (conforme a lei nova). De qualquer maneira, pode ser que o caso demande exame valorativo de provas ou mesmo produção de novas provas. Nessa hipótese, o correto será o uso da revisão criminal, porque o juiz das execuções se de um lado não pode se furtar do exame cognitivo das provas produzidas, de outro, não tem o dever de abrir "nova" instrução probatória nessa fase executiva. Sempre que o caso exigir exame valorativo (que não se confunde com o simples exame cognitivo) de provas, ou mesmo produção de provas novas, a via adequada é a da revisão criminal.

Conclusão: preenchidos os requisitos desse novo art. 33, § 3º, ele deve ter incidência retroativa e vai alcançar todos os fatos passados, aplicando-se a pena privativa de liberdade da nova lei, mantendo-se a pena de multa da antiga. Com isso fica patente que o juiz não está "criando" uma terceira lei, ou seja, o juiz não está "inventando" nenhum tipo de sanção: apenas vai aplicar as partes benéficas de cada lei, aprovada pelo legislador. O que está vedado ao juiz é ele "inventar" um novo tipo de sanção. Isso não pode. Aplicar tudo aquilo que foi aprovado pelo legislador o juiz pode (e deve).

g) Sétimo:

O artigo 34 da lei nova é irretroativo, pois, repetindo os mesmos núcleos do artigo 13, previu conseqüências penais (pena pecuniária) mais gravosas. Atenção apenas para a súmula 711 do STF, no caso de crime permanente.

h) Oitavo:

O artigo 35, caput, da lei nova é irretroativo, pois, repetindo os mesmos núcleos do artigo 14, previu conseqüências penais (corporal e pecuniária) mais gravosas. Deve ser lembrado que a pena para o artigo 14 foi alterada pela Lei 8.072/90, passando para a baliza de três a seis anos (a mesma do artigo 288 do CP). Atenção apenas para a súmula 711 do STF. O artigo 36, parágrafo único, é lei nova incriminadora, aplicável somente para os casos futuros (irretroativa).

i) Nono:

O comportamento descrito no artigo 36, antes da novel lei, era punido com a mesma pena do tráfico (3 a 15 anos), agravado pelo artigo 62, I, do CP. Logo, a inovação é irretroativa, ressalvando-se os casos que se ajustarem à súmula 711 do STF.

j) Décimo:

O comportamento descrito no artigo 37, antes da nova lei, era encarado como partícipe do tráfico, respondendo com a mesma pena do traficante (três a 15 anos), na medida de sua culpabilidade (artigo 29 do CP).

Agora, prevendo-se uma exceção pluralista à teoria monista, pune-se o mero colaborador ("papagaio") com pena mais branda, devendo a norma retroagir, alcançando os fatos pretéritos. Sobre a competência para aplicar a lei nova mais favorável, veja nossos comentários ao artigo 33, parágrafo 3º, supra.

l) Décimo-primeiro:

O artigo 38, repetindo os mesmos núcleos do artigo 15, previu nova forma de negligência com conseqüência penal (pecuniária) mais gravosa. A mudança, portanto, é irretroativa.

m) Décimo-segundo:

Antes da nova lei o comportamento descrito no artigo 39 era mera contravenção penal de direção perigosa (artigo 34). Agora, etiquetado como crime, tem pena mais grave, sendo a mudança irretroativa.

n) Décimo-terceiro (causas de aumento de pena, artigo 40):

O antigo artigo 18, III, da Lei 6.368/1976, previa como causa de aumento de pena (de um a dois terços) o tráfico decorrente de associação. Também era previsto (no artigo 14) o delito de associação para o tráfico. A diferença entre tais dispositivos era a seguinte: no caso de associação permanente (estável) incidia o artigo 14. No caso de associação ocasional (temporária) tinha aplicação o artigo 18, III (ou seja: artigo 12 c.c. artigo 18, III).

Essa causa de aumento de pena não foi repetida na Lei 11.343/2006 (o assunto foi disciplinado no artigo 40). São muitas as causas de aumento de pena previstas neste último dispositivo legal, entretanto, da associação ocasional ele não cuidou. Conclusão: houve uma espécie de abolitio criminis, isto é, desapareceu do ordenamento jurídico essa causa de aumento de pena.

Nesse ponto a lei nova é favorável. Quem antes foi condenado e sua pena foi agravada em razão dessa causa, deve agora ser beneficiado com a lei nova. E quem aplica a lei nova mais favorável? Juiz do processo ou tribunal ou juiz das execuções (conforme o caso, como vimos acima nos nossos comentários ao artigo 33, § 3º).

o) Décimo-quarto (aumento mínimo do artigo 40 mais favorável):

As causas de aumento novas incluídas no artigo 40 (e que não constavam do antigo artigo 18) só terão incidência de 8 de outubro de 2006 para frente (ou seja: para crimes ocorridos dessa data para frente). No que diz respeito às causas de aumento de pena que já constavam no antigo artigo 18 temos o seguinte: antes o aumento mínimo era de um terço; agora o aumento mínimo é de um sexto.

Nos casos em que o réu já tenha sido condenado e o juiz fixou o aumento mínimo (um terço), impõe-se o ajuste para um sexto. Lei nova mais favorável retroage. Nas situações em andamento (processos em andamento relacionados com crimes ocorridos antes de 8 de outubro de 2006), o juiz já deve levar em conta que o aumento mínimo é de um sexto (não de um terço).

p) Décimo-quinto (tráfico ocasional: novo artigo 33, parágrafo 4º):

O parágrafo 4º do artigo 33 traz uma nova causa de diminuição de pena que não existia antes. Diz o diploma legal: "Nos delitos definidos no caput e no parágrafo 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No chamado tráfico ocasional a lei nova prevê uma causa de diminuição da pena, que tem incidência retroativa. O juiz ou tribunal deve levar em conta a pena antiga (para os crimes antigos, cometidos até 7 de outubro de 2006). A nova causa de diminuição da pena incide nos crimes antigos, ou seja, na visão do legislador, o injusto penal (tráfico) praticado por traficante ocasional conta com menor reprovação.

Essa diferenciação de tratamento deve alcançar os fatos passados. Mudou a perspectiva do legislador assim como a graduação punitiva do fato. Não há dúvida que tudo isso trouxe benefício para o criminoso. E lei nova mais favorável, sempre deve retroagir. Não pode o juiz, em relação aos fatos antigos, levar em conta a pena nova (de cinco a 15 anos). Nesse ponto a lei nova é mais severa (não retroage). Sintetizando: aplica-se a pena antiga com a diminuição nova.

q) Décimo-sexto (benefícios penais cabíveis):

Para crimes ocorridos de 8 de outubro de 2006 para frente não cabe sursis, graça, anistia, indulto, penas substitutivas etc. (artigo 44). Os crimes ocorridos anteriormente (até 7 de outubro de 2006) contam, entretanto, com tratamento distinto: antes do advento da nova lei, por exemplo, o STF admitia penas substitutivas (penas restritivas) para o caso de tráfico (STF, HC 84.928, rel. Min. Cezar Peluso). Os crimes anteriores devem ser regidos pelo direito anterior, sempre que mais benéfico.