Sumário: 1. Introdução. 2. Definição de governo eletrônico. 3. Definição de licitação. 4. Analisando a legislação sobre licitações e o seu efetivo cumprimento antes do advento do pregão eletrônico. 4.1 Os problemas do processo comum de licitação. 5. E-procurement governamental: O que é o pregão eletrônico? 6. Os benefícios do método eletrônico de licitação 6.1 Maior transparência e diminuição de fraudes. 6.2. Agilidade. 6.3. Redução de gastos. 7. Conclusão.
1. Introdução
Nas últimas décadas, a grande evolução na área de tecnologia da informação (TI) tem gerado novas formas de relacionamento e de comunicação entre os seres humanos. Com a ampla difusão de aparelhos celulares e computadores pessoais permanentemente conectados à internet, uma quantidade maior de indivíduos está sendo inserida neste novo mundo – o mundo virtual – um mundo onde as informações, inclusive sobre os fatos importantes que acontecem no outro lado do planeta, são acessadas instantânea e democraticamente.
Desta forma, certas informações que antes não eram de fácil acesso para a grande massa populacional estão sendo disponibilizadas na rede mundial de computadores. E é nesse sentido – a democratização do acesso à informação - que muitos países vem incorporando a idéia de Governo Eletrônico, isto é, vários governos em torno do globo têm concentrado esforços no desenvolvimento de políticas e definições de padrões em termos de tecnologias da informação e comunicação com o objetivo de construir uma arquitetura interoperável a fim de prover aos cidadãos informações acerca dos serviços realizados pela máquina pública.
O presente artigo tem como objetivo abordar o tema das licitações, ou seja, o procedimento administrativo realizado para as compras ou para contratação de serviços pelos governos, seja Federal, Estadual ou Municipal, fazendo uma análise da atual legislação brasileira sobre licitações e, de maneira mais objetiva, se os processos de licitação têm cumprido os "princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade" (CF/88, Art. 37, caput). Visa também à analise de se, efetivamente, a administração pública consegue assegurar "a igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações" (CF/88, Art. 37, XXI).
Após essa abordagem geral sobre o tema das licitações, seguirá um capítulo acerca do Pregão Eletrônico, que é uma nova forma de se fazer licitações. Em resumo, é um serviço de comércio disponibilizado pelo poder público para a realização de compras e contratação de serviços através da internet, possibilitando a abertura da concorrência para um número cada vez maior de fornecedores e tornando mais transparente todo o processo, desde a abertura do pregão, da conclusão dos contratos, até a avaliação dos serviços prestados pela empresa contratada. Além disso, o pregão é capaz de dar celeridade ao processo licitante. Com a definição do objeto, em poucos dias vem a resposta dos fornecedores e se consagra, totalmente por meio eletrônico, o contrato entre o órgão público e a empresa privada, reduzindo um processo burocrático que poderia demorar um espaço longo de tempo e ainda ser manipulado.
Por fim, após discorrer sobre o as vantagens do Pregão Eletrônico em detrimento das antigas formas de licitação, será feita uma conclusão sobre como a progressiva inserção de tecnologia no dia-a-dia das pessoas e na administração dos governos está ampliando a procura por uma democracia efetiva e, decorrente disto, as formas comuns de licitação tendem a desaparecer ou tornar-se um procedimento incomum, tendo seu lugar ocupado totalmente pelos Pregões.
2. Definição de governo eletrônico
Num mundo onde a tecnologia está presente em quase todos os lugares e seu campo de utilização tem se expandido aos setores mais conservadores, não há mais espaço para os governos que insistem em uma forma anacrônica e burocrática de organização. Por conseguinte, muitos governos, sobretudo nos países de primeiro mundo, têm começado a implantar o Governo Online, Governo Eletrônico ou E-government.
Segundo o renomado professor Aires José Rover, governo eletrônico é:
"[...] é uma infra-estrutura única de comunicação compartilhada por diferentes órgãos públicos a partir da qual a tecnologia da informação e da comunicação é usada de forma intensiva para melhorar a gestão pública e o atendimento ao cidadão. Assim, o seu objetivo é colocar o governo ao alcance de todos, ampliando as transparências das suas ações e incrementando a participação do cidadão."[1]
Numa perspectiva otimista do que é governo eletrônico, para Oscar Adolfo Sanchez, a definição de e-governança seria:
"os campos relacionados à dinamização dos processos administrativos, do controle interno (entendido com o controle feito pelo Estado sobre si mesmo) e à elaboração de políticas públicas;"[2]
Em certos países, a instalação desse novo conceito de administração pública é bem mais fácil e já está mais avançada, seja porque trata-se de países ricos, seja porque possuem dimensões reduzidas. Exemplos recorrentes são a Cingapura e a Inglaterra. Ambos possuem condições financeiras e territoriais propícias ao excelente desenvolvimento do e-governo. Este fato é comprovado pelo grande avanço que Cingapura tem conseguido nesta área, tanto na esfera de governo para cidadão, governo para governo e governo para empresa, aproveitando ao extremo as possibilidades que a internet pode fornecer, implantando continuamente programas de expansão da rede e facilitação do acesso.[3]
Como citado no parágrafo anterior, são três as principais formas de relação propiciadas pelo Governo eletrônico:
a) governo para cidadão;
b) governo para governo;
c) governo para empresas.
Governo para cidadão
O maior beneficiado com o E-governo é o cidadão. Mesmo nas outras formas de interação (governo x governo e governo x empresa) o cidadão acaba sendo o grande beneficiado. Diretamente, a redução da burocracia para os indivíduos é uma das maiores conquistas do governo eletrônico. O Estado por natureza é burocrático. Ele é divido em inúmeras áreas, secretarias, assessorias, departamentos, etc. Transforma-se num labirinto sem fim, onde o cidadão que procura por determinada informação tranqüilamente percorrerá diversos "guichês" para chegar ao seu objetivo, isto se ele não desistir no meio da jornada. A internet, a partir de uma grande rede formada pelos órgãos públicos "digitalizados", permitirá ao cidadão, dentro se sua própria casa ou mesmo numa Lan-house ou num Cyber-café, conseguir praticar atos burocráticos que antes levariam horas, dias e até um período maior de tempo para sua conclusão. Não menos importante, há também a facilitação do exercício de um dos requisitos mínimos da cidadania, isto é, a fiscalização dos atos e gastos efetuados pelas autoridades públicas e órgãos administrativos. Com a internet, qualquer indivíduo pode ter acesso às contas das prefeituras, do gabinete do prefeito, da câmara dos vereadores, do governo do Estado e do governo federal, aumentando a transparência e reduzindo a possibilidade de fraude nas contas públicas.
Governo para governo
A ineficiência na troca de dados entre os órgãos do governo, sobretudo entre os órgãos de diferentes entes federativos (União, Estados e municípios) é a principal causa de lentidão das obras públicas, da justiça e da administração governamental como um todo. O desenvolvimento de políticas e definições de padrões em termos de tecnologias da informação e comunicação com o objetivo de construir uma arquitetura interoperável a fim tornar mais ágil, dinâmico e eficiente a troca de informações entre eles será capaz de acelerar os serviços realizados pela máquina pública, diminuindo os gastos desnecessários e o tempo que se perde com a burocracia na transmissão de informações de um órgão para outro.
Um dos exemplos do quanto a falta de comunicação entre essas entidades prejudica a sociedade de maneira sensível é a ausência de um banco de dados comum entre as polícias civil, militar e federal, problema que seria rapidamente resolvido por uma rede eletrônica interoperável, idéia fundamental do E-governo, ocasionando uma maior celeridade nas investigações policiais, na resolução dos crimes, na punição dos culpados e dinamização do sistema penitenciário.
Governo para empresas
Dentre as três formas de interação aqui abordadas, esta é a que mais interessa para o escopo do artigo: demonstrar como o Pregão eletrônico, na substituição das formas arcaicas de licitação, é um processo salutar e natural, que culminara com a total substituição destas por aquela. Sendo assim, deixaremos para abordar aprofundadamente este tópico no capítulo 5.
Em suma, Oscar Adolfo Sanchez, afirma que o Governo Eletrônico não é somente um avanço dos instrumentos de trabalho da Administração, mas uma mudança no relacionamento Estado e Cidadão.
"(...) as potencialidades oferecidas por esse conjunto de tecnologias, não apenas para dar mais eficiência e eficácia às ações do Estado, mas também para implementar valores democráticos, como a participação, a transparência, a atenção à dignidade humana, a representatividade e o controle, pela sociedade, sobre os agentes públicos. Nesse sentido, conceitualmente, fazer Governo Eletrônico não significa apenas distribuir e instalar grande número de computadores, redes e sistemas informacionais nas dependências do Estado, para uso interno; significa também trabalhar para efetivar, através da tecnologia, uma relação mais direta, transparente e participativa entre as instituições estatais e o cidadão". [4]
3. Definição de licitação
Em termos gerais, licitação é um procedimento administrativo obrigatório realizado pelos entes públicos que antecede a compra ou contratação de serviços de empresas privadas ou mesmo de pessoas físicas, a fim de proporcionar à administração pública a apreciação da proposta mais vantajosa e dar chance a todos de oferecerem seus produtos ou serviços ao Estado em igualdade de concorrência.
A obrigatoriedade do certame licitatório, segundo dispõe o art. 2º da Lei n. 8.666/93, é a regra geral quando da aquisição de materiais e serviços por órgãos públicos, enquanto a inexigibilidade constitui exceção, conforme disposto no art. 25 da mesma lei, sendo cabível apenas quando da impossibilidade material de utilizar qualquer forma de licitação. O descumprimento desta regra afronta diretamente os princípios básicos a que se prende a Administração Pública, sendo eles os Princípios da isonomia, legalidade, moralidade, impessoalidade e probidade administrativa, acabando por inviabilizar a competição entre virtuais interessados e, por conseguinte, a seleção de propostas potencialmente mais vantajosas ao erário, já que são inexistentes outras causas de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Nas palavras do Professor Hely Lopes Meirelles, licitação "é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.". (grifos nossos) [5]
4. Analisando a legislação sobre licitações e seu efetivo cumprimento antes do advento do pregão eletrônico
A Constituição brasileira de 1988 aborda o tema licitação primeiramente quando fala das competências privativas da União:
"Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, da administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo e empresas sob seu controle.
Parágrafo único: Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo". (CF/88)
Por competências privativas da União, entende-se como aquelas competências em que é possível a delegação de poder pela União aos Estados-membros, municípios ou até mesmo particulares. Desta forma, e como expressamente contido no parágrafo único deste artigo, cabe à União a elaboração de normas gerais através de Lei Complementar, excluindo-se desta esfera as normas ou questões específicas, ficando estas sob a competência legislativa estadual. Assim, com o escopo de adequar o procedimento da licitação à realidade de cada Estado, a Constituição Federal permite que quaisquer dos Estados legislem sobre as normas específicas, sem alterar a estrutura básica do procedimento licitatório, que tem sua regulação pela União e somente por ela.
No capítulo quatro, referente à organização da administração pública, a Constituição Federal traz em suas disposições gerais os princípios que devem reger o processo de licitações:
"Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
... XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.". (CF/88)
No caput do artigo, estão elencados os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, além deles, no inciso XXI, ainda fala-se em igualdade de condições a todos os concorrentes nos processos de licitação pública. O processo licitatório comum, contudo, está longe de alcançar a realização efetiva destes princípios constitucionais. A grande burocracia que "encobre" todo o procedimento, desde a inscrição dos concorrentes até a conclusão dos contratos, torna possível a prevalência de interesses políticos quando da contratação de prestadoras de serviços e fornecedores de mercadorias para o Poder Público. Em uma comparação com as formas eletrônicas de licitação, não seria exagero afirmar que o procedimento comum de licitação está coberto pela densa neblina do amanhecer, sendo o Pregão Eletrônico a aurora que traz consigo a luz do sol, dissipando toda essa "fumaça burocrática" e tornando mais transparente, ágil, eficiente e justo o processo licitatório. Uma análise mais profunda do porquê as formas comuns de aquisição de serviços e mercadorias não conseguem atingir os princípios contidos na CF será feita no próximo capítulo deste artigo.
Após o texto constitucional sobre o tema do presente estudo, faremos uma análise dos pontos relevantes da Lei 8.666/93, lei esta que possui as normas gerais sobre licitações. O caput do artigo 3º da lei sobre licitações vem reforçar os princípios constitucionais, afirmando:
"Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, dojulgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere à moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991." (Lei 8.666/93)
Visa ainda, com o parágrafo primeiro, a proteger a igualdade dos cidadãos e das empresas, impedindo a concessão de privilégios de qualquer natureza no processo de concorrência, não admitindo quaisquer formas de tratamento diferenciado. Neste sentido, o e-procurement permite que as empresas de qualquer região do país, desde as micro e pequenas empresas até as grandes empresas multinacionais, tenham a mesma oportunidade participar do certame licitatório, necessitando para tal de apenas um computador conectado à internet.
No que tange às disposições relativas à garantia de transparência das licitações, a lei 8.666/93 determina:
"Art.7.. . § 8o Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada." (Lei 8.666/93)
"Art. 16. Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação." (Lei 8.666/93)
"Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle." (Lei 8.666/93)
A lei ainda prevê penalidades para quem fraudar os preços ou o processo competitivo nas licitações:
"Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa." (Lei 8.666/93)
Não obstante a lei tenha muitos dispositivos para que o processo licitatório ocorra de forma transparente, respeitando a livre concorrência, seja o mais célere possível e propicie a redução de gastos aos órgãos públicos na contratação de serviços necessários e na aquisição de mercadorias, a formalidade e o excesso de burocracia permite que administradores da res publica mal intencionados, agindo com o intuito de obter, para si ou para outros, vantagens decorrente da fraude no processo de licitação. Pela obscuridade com que são feitas essas licitações e o difícil acesso de todos os cidadãos à prestação de contas das prefeituras, governos estaduais entre outros órgãos, o processo licitatório tornou-se uma das "torneiras" da corrupção por onde mais escorre o patrimônio do erário, desviando o dinheiro público que seria empregado objetivando o bem da população em geral para o interesse privado.
Nos próximos tópicos, serão abordadas as causas da ineficiência das formas comuns de licitação, em seqüência, entraremos no assunto principal do artigo: Conceituar o Pregão eletrônico e discorrer sobre suas principais vantagens frente o antigo método, terminando o presente estudo com os argumentos pelos quais o e-procurement governamental deve no futuro substituir definitivamente a antiga forma de se fazer licitação.
4.1. Os problemas do processo comum de licitação
Ao impor o processo licitatório na aquisição de mercadorias e contratação de serviços pela administração pública, o constituinte tinha por objetivo garantir a igualdade de oportunidade para todos que pretendam ser fornecedores do Estado, além de propiciar a transparência na contratação de particulares e, através da livre concorrência, possibilitar o melhor aproveitamento dos recursos públicos.
Todavia, na maioria dos Estados brasileiros formaram-se oligarquias que se apoderaram dos órgãos estatais para garantir seus interesses particulares e, aproveitando-se da burocracia e da dificuldade de fiscalização popular, utilizaram as licitações de forma obscura em detrimento dos princípios constitucionais. Nesse contexto, as formas comuns de licitação não conseguem garantir o efetivo cumprimento dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e da igualdade de condições a todos os concorrentes.
A contaminação dos órgãos governamentais por indivíduos que visam apenas satisfazer interesses particulares desvirtua o processo licitatório. Em contra partida, a antiga forma de se fazer licitação não dispõe de mecanismos eficientes de controle dos atos das autoridades, posto isso, este instrumento que deveria servir de meio para alcançar os princípios contidos na lei, ao contrário, age - devido à sombra burocrática que cobre as licitações - de maneira a propiciar o descumprimento deles.
É neste sentido, portanto, que o Pregão surge como legítimo substituto das formas comuns de licitação, possuindo, como iremos mostrar nos próximos capítulos do presente artigo, mecanismos muito mais efetivos de fiscalização, utilizando-se das novas tecnologias e da rede mundial de computadores para possibilitar maior transparência, agilidade e redução de gastos nas aquisições governamentais.