2. DA UberIZAÇÃO DO TRABALHO
Como visto no capítulo anterior, com o passar dos anos as formas de produção foram sofrendo consideráveis mudanças, refletindo nas relações de trabalho, sendo as novas tecnológicas responsáveis por fomentar discussões que, outrora, eram inimagináveis. Nesse cenário a Uberização ganha relevo, fenômeno que passou a ser discutido na medida em que plataformas intermediadoras entre usuário e prestador de serviços ganharam relevo, questão que, dada a importância ao estudo, passa a ser analisada nesse segundo capítulo
2.1 CONCEITO E SUA RELAÇÃO COM A TECNOLOGIA E O CAPITAL
A oferta de bens e serviços online nasceu praticamente ao mesmo tempo em que a internet se popularizou. Pode-se traçar suas origens em plataformas que substituíam os tradicionais “classificados de jornal” por uma forma digital de oferecer o mesmo serviço. Destacam-se, nesta primeira fase, as plataformas E-bay e Cragislist, cuja ideia foi explorada e ampliada por vários outros modelos e negócio, desde livrarias virtuais como a Amazon até o objeto deste estudo, a plataforma Uber.
Contudo, a exploração desta nova forma de contato entre consumidor e o fornecedor expandiu-se para um modelo de negócio totalmente novo, em que as possibilidades são maximizadas, chamado de “economia de compartilhamento”, operacionalizada por plataformas ou aplicativos.[36]
Embora a filosofia de compartilhamento tenha surgido a partir de iniciativas solidárias, voltadas para a sustentabilidade e sem fins lucrativos (“consumo colaborativo”), ela rapidamente foi incorporada pelos modelos digitais de negócio, configurando o que hoje se chama de “modelo de compartilhamento digital”. [37]
O elo em comum entre os diversos formatos de compartilhamento digital é a existência de uma arquitetura de conexão de sujeitos pela internet e a superação de modelos tradicionais de negócio e trabalho.[38] Entre as razões da popularidade deste modelo de negócio, pelo lado do consumidor, destaca-se a facilidade e rapidez de acesso a bens e serviços, enquanto que para os empresários ou prestadores de serviço tem maior relevância a redução dos custos transacionais.[39]
Em meio a esse cenário as empresas que exploram os modelos de compartilhamento digital tem em comum uma matriz ideológica preocupada (ao menos em teoria) com a sustentabilidade e racionalização. Rodrigues[40] ressalta que este modelo pode ser dividido em duas grandes formas, o modelo empresa-consumidor (business-to-consumer, B2C) e o modelo ponto-a-ponto (peer-to-peer, P2P).
Villanova,[41] cita, entre outras, as seguintes categorias de compartilhamento digital: Plataformas de troca de tempo (time banking); Hub Culture; Plataforma de oferta de serviços sob demanda; Plataforma de empréstimo entre vizinhos; Aluguel peer-to-peer; Compartilhamento de carros (carsharing) e Compartilhamento de carro peer-to-peer (modalidade na qual se enquadra a Uber).
Outra forma de categorizar este tipo de serviço é o termo Crowd Sourcing; que pretende traduzir uma modalidade de compartilhamento digital com o objetivo de atender um grande número de clientes com redução do preço, a partir da prestação de um serviço largamente descentralizado. Idealmente, seria uma forma de diminuir o custo ao tomador do serviço e maximizar o acesso ao trabalhador, embora implique em inerentes riscos a este último.[42]
Além da Uber, outras modalidades de compartilhamento digital, como a AirBnb, tem se mostrado extremamente rentáveis e capazes de rápida expansão.[43] Por todas estas razões, é possível afirmar que o modelo de compartilhamento digital já é uma realidade consolidada no cenário laboral contemporâneo nacional.
2.2 DA RELAÇÃO DE EMPREGO OU NÃO ENTRE OS CIBERTARIADOS E SUAS RESPECTIVAS PLATAFORMAS DIGITAIS
De acordo com Delgado (2016, p. 279), não há na Ciência do Direito confusão entre as relações de emprego e as relações de trabalho, pois esclarece que esta refere-se, de modo amplo, às relações jurídicas que possuem a prestação essencial de uma obrigação de fazer de um labor humano, ou seja, é o gênero no qual estão incluídos além dos empregados, os trabalhadores autônomos, eventuais, avulsos, os estagiários, dentre outras modalidades.
De acordo com Delgado,[44] a relação de trabalho se caracteriza por ser, sem síntese, toda e qualquer atividade vinculada à prestação de trabalho humano, acompanhada ou não de subordinação ou autonomia. Já a relação de emprego caracteriza-se pela relação laboral, constituída através de um contrato bilateral, responsável pelo ajuste dos direitos básicos e das obrigações dos contratantes.
Cumpre trazer à baila, neste ponto, a definição de relação de emprego traçada por Delgado,[45] que assim dispõe:
[...] do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes.
Na mesma esteira é a lição de Nascimento,[46] que define a relação de emprego como aquela de “[...] natureza contratual, tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado”.
Percebe-se, portanto, que a relação de trabalho é o gênero, no qual se insere a relação de emprego. Exatamente por isso Nascimento[47] ressalta que todo emprego se trata de uma relação de trabalho, embora nem toda relação de trabalho possa ser considerada de emprego, porquanto o emprego possui um sentido técnico-jurídico reservado a trabalhadores com características específicas.
Antes de se apresentar o posicionamento doutrinário acerca da caracterização ou não do vínculo empregatício entre cibertariados e suas respectivas plataformas digitais, temática que remete quase que indubitavelmente à Uber, mas a ela não se limita, como já dito, é mister ressaltar que não apenas as questões afetas à relação de trabalho e emprego fomentam discussões. A falta de regulamentação legal, no âmbito federal, gera debates e insegurança jurídica.
De fato, no Brasil, o aplicativo Uber chegou em 2014, despertando protestos e respostas legislativas em diversos pontos do país. O Rio de Janeiro foi o primeiro Estado brasileiro a contar com o serviço e despertar a ira dos taxistas:
Em maio de 2014, a Uber iniciou suas operações no Rio de Janeiro em um cenário global de protestos de taxistas contra a “ilegalidade” e “concorrência desleal” da Uber. Tal conflito social e jurídico foi notado pela primeira notícia sobre a chegada da empresa no Brasil, publicada pelo O Globo, que mencionou os protestos de Londres e Paris e a reação de associações de taxistas no Brasil. Entre maio e dezembro de 2014, mais de 30 notícias foram publicadas sobre a Uber em grandes veículos de comunicação no Brasil.[48]
Depois de muita polêmica e inúmeros protestos, o aplicativo foi legalizado em Florianópolis, em abril de 2016, por meio de decisão judicial que impede multas e apreensão de carros que façam “[…] transporte remunerado de passageiros em veículo particular”.[49]
Em junho de 2014, o Uber começou a operar em São Paulo, enfrentando a revolta de taxistas que, liderados pela Associação das Empresas de Táxi do Município de São Paulo, argumentavam que o serviço oferecido pelo aplicativo seria ilegal por não ter regulamentação e por seus motoristas exercerem a profissão de taxistas de maneira clandestina, já que não teriam autorização para tal atividade. Em resposta, a Uber defendia ser “[…] uma empresa de tecnologia e não de transporte […]”, ou seja, o serviço prestado é” […] de transporte privado individual (e não ‘transporte público individual’)”.[50]
A discussão sobre concorrência desleal, defendida pelos taxistas, e oportunidade de maior mobilidade urbana, defendida pela Uber em São Paulo chegou à esfera judicial em abril de 2015. Até maio de 2016, o aplicativo foi “[…] suspenso pela Justiça, para voltar a funcionar logo em seguida”, além de ser alvo de violentos protestos, de ameaças e depredação de carros, de multas e apreensão de veículo.[51]
Após inúmeras discussões e articulações entre Prefeitura e Câmara de Vereadores, o Decreto nº 56.981, de 10 de maio de 2016, regulamentou o uso do aplicativo em São Paulo, exigindo o credenciamento das empresas de tecnologia e o compartilhamento de dados com a Prefeitura, além de estabelecer requisitos para o cadastramento de veículos e motoristas,[52] evidenciando a regulamentação segmentada.
Em fins de 2014, o aplicativo começou a operar em Brasília e Belo Horizonte: na primeira capital, projeto de lei que procurava regulamentar o aplicativo foi aprovado em 2016, enquanto na segunda capital um decreto municipal de 2016 permite o uso do aplicativo sob a determinação de prévio credenciamento da empresa no órgão responsável pelo transporte no Município.[53]
Em 2015 foi a vez de Porto Alegre contar com o serviço, iniciar o debate sobre sua regulamentação e, em maio de 2016, proibir o uso do aplicativo, considerado transporte clandestino e passível de multa e retenção do veículo.[54] Porém, na atualidade está em pleno funcionamento, assim como atividades congêneres, que se valem de inúmeras plataformas para difusão de serviços de transporte individual, entregas, dentre outros.
Desde então a Uber se espalhou por todo o país e hoje é difícil imaginar uma cidade que não conte com tal aplicativo e congêneres, embora persista, desde a chegada do aplicativo no Brasil, discussões ferrenhas que envolvem principalmente os taxistas e que se agrava pela inexistência de uma regulamentação jurídica adequada.
A polêmica envolvendo o mercado de táxis e o Uber centra-se no fato de os taxistas dependerem de alvarás e da obediência às leis concernentes para exercerem legalmente sua profissão, enquanto para os motoristas do Uber e similares é muito mais simples começarem a prestar o serviço. Basta se cadastrar junto a empresa responsável pelo aplicativo, prescindindo de autorização pública.
Em meio a esse cenário é que os taxistas querem impedir que o Uber atue porque seria concorrência; e, como é difícil conseguir o alvará, e os taxistas têm de seguir uma série de regras, eles querem ter a preferência para exercer a atividade. Seria, segundo esse raciocínio, injusto que o Uber aparecesse do nada e começasse a “roubar” clientes dos táxis sem passar por processo algum para conseguir uma autorização oficial.[55]
Para os defensores do Uber, entretanto, não haveria necessidade de regulamentação porque o serviço não é semelhante ao fornecido pelo mercado de táxis, apenas conecta clientes e motoristas, como se fosse um serviço de motorista particular, com maior conforto. Para essa corrente, os veículos particulares seriam os verdadeiros concorrentes do aplicativo, não os táxis.[56] Assim, como atividade de livre iniciativa, permitida a todos os cidadãos, o serviço prestado pelo aplicativo Uber não poderia ser considerado ilegal, pois não é proibido por lei e, portanto, “[…] tudo aquilo que não está proibido está permitido […]”.[57]
A verdade é que a Uber não oferece serviços de táxi, muito menos de transporte clandestino e não autorizado de passageiros. A Uber oferece um serviço ainda não regulado pelo ordenamento jurídico brasileiro. E o fato deste não estar regulado não significa que este é ilícito. Num Estado Democrático de Direito, deve imperar o contrário: caso não sejam expressamente proibidos, os serviços oferecidos pela empresa são legais.[58]
É preciso ter em mente que os “[…] sistemas regulatórios e normativos […]” são lentos e não conseguem acompanhar “[…] a velocidade das inovações tecnológicas”, como é o caso do Uber.[59] Justamente por isso, os defensores do aplicativo argumentam que o mesmo não poderia ser caracterizado como serviço público nem regulado como tal, visto que, para isso, precisaria estar definido em lei. Assim, o hiato legislativo no qual se encontra o serviço prestado pelo Uber deveria levar à sua validação porque, como equivalente a um motorista particular, seria “[…] perfeitamente legal”.[60] “[…] considerado pela lei um serviço de transporte privado individual, não sendo um serviço público […]”, desnecessária seria a regulação para que o aplicativo Uber fosse ofertado.[61]
De acordo com a legislação brasileira, os serviços dessa natureza devem ser prestados via delegação estatal, devidamente regulamentada e fiscalizada. No entanto, se considerado transporte privado individual, o Uber não estaria sujeito a tais regulações e, pelo princípio constitucional da livre iniciativa, teria o direito de exercer atividades econômicas.[62]
Por outro lado, “toda liberdade encontra limites”, não sendo “[…] diferente com o direito à livre iniciativa e a liberdade de concorrência”, motivo pelo qual não estar previsto em lei “[…] não exclui a possibilidade de regulação estatal”, ou seja, a possibilidade de que o Estado intervenha quando atividades econômicas interferem no interesse da coletividade e que, portanto, são consideradas serviços de utilidade pública, impróprios, comerciais e uti singuli.[63]
Ao presente estudo, porém, interessa a discussão acerca do vínculo empregatício entre plataforma e aquele que nela se cadastra para prestar seus serviços, a exemplo dos motoristas de Uber, pois resta saber se a relação entre motorista autônomo e a plataforma configura vínculo empregatício para fruição dos direitos dele inerentes.
Como sabido, a caracterização da subordinação é fundamento essencial para estabelecer relação de emprego e, por conseguinte, vínculo empregatício. No caso da plataforma Uber, a doutrina enfrenta alguns desafios, por conta da natureza inovadora e não convencional do serviço prestado.
Bezerra e Ohofugi[64] apontam que um dos argumentos utilizados para descaracterizar a subordinação objetiva no caso da Uber é a suposta fluidez da jornada de trabalho, onde o motorista maneja seu tempo conforme sua vontade, escolhendo ou não estar conectado. Não existiria estipulação de jornada máxima ou mínima.
Delate,[65] por sua vez, assevera que o fato da empresa não exigir sequer a disponibilidade do motorista afasta a subordinação e, consequentemente, o reconhecimento do vínculo.
Já para Baboin,[66] a subordinação poderia ser caracterizada na relação entre a Uber e os motoristas nas modalidades estrutural e objetiva, a partir de algumas características, como: as instruções sobre como os motoristas devem se portar; a proibição de propagandas nos carros; a vedação à entrega de cartões ou de viagens combinadas diretamente com passageiros; restrição à instalação de câmeras internas no carro ou realização de outros serviços enquanto estiver transportando passageiros.
A respeito destes pontos, porém, Delate[67] aponta que podem ser considerados como meras exigências contratuais, entre partes pactuantes de um contrato.
Leite[68] pondera que é possível demonstrar subordinação jurídica na relação entre a Uber e os motoristas, levando em conta fatores como a submissão às entrevistas para entrar na empresa, o controle patronal de todos os dados do empregado (inclusive seus antecedentes criminais), e a pré-fixação da rota por parte da plataforma.
Comungam desse entendimento Neves e Carvalhido,[69] ressaltando ainda que os clientes não podem ser escolhidos aleatoriamente pelo motorista, e sim selecionados a partir do alerta da empresa.
Contudo, a tentativa de caracterizar subordinação jurídica encontra maior fragilidade na verificação das situações fáticas, vez que normalmente são requeridas comprovações de ingerências significativas no modo da prestação dos serviços, e não meras adequações passíveis de serem pactuadas em contrato.[70]
Dando seguimento, Baboin[71] cita como forma de demonstrar a subordinação estrutural a forma de remuneração pelo trabalho executado, uma vez que o motorista não tem nenhuma autonomia para estipular os valores a serem cobrados por seu trabalho.
Por sua vez, Delate[72] assevera como elementos que possibilitam caracterizar este tipo de subordinação a ocorrência de punições (principalmente por desligamento temporário do sistema) quando o motorista não aceitava um certo percentual das corridas, por exemplo, além da qualificação dos motoristas (sua nota), gerenciada totalmente pela empresa.
Por outro lado, como lembram Olenike, Ferraz e Villatore,[73] características da relação que enfraquecem a subordinação estrutural são as constatações de que os motoristas arcam com os eventuais ônus de trabalhar em horário reduzido, e ausência de provas concretas de punição, de parte da plataforma, a motoristas que não sigam preceitos de conduta (tais como oferecer balas ou água, ou vestir-se de acordo com o recomendado).
Destarte, e tendo em vista as contradições e divergências de interpretação citadas acima, cabe apontar que a natureza não convencional da relação entre os motoristas e a plataforma enseja, ao menos até a pacificação do tema, a cuidadosa análise fática de cada caso em particular, podendo haver divergências entre a situação de um e de outro motorista. Assim sendo, o princípio da primazia da realidade sobre a forma deve ser utilizado pelos magistrados trabalhistas.
2.3 IMPACTOS SOCIAIS E JURÍDICOS DA UberIZAÇÃO DO TRABALHO
A proteção das classes trabalhadoras é uma das grandes conquistas da sociedade contemporânea. A partir do século XVIII, após a Revolução Francesa e com o advento da Revolução Industrial, aboliram-se os sistemas da escravidão (herdado do mundo antigo) e da vassalagem (que imperou na Idade Média), criando o ambiente para que surgisse uma nova forma de organização social, na qual os trabalhadores são reconhecidos como parte essencial da sociedade, como apontado no primeiro capítulo.
De fato, desde os seus primórdios, o Direito do Trabalho compreendeu que as relações de trabalho se apresentam em formatos e características bastante distintas. Martins[74] cita como alguns exemplos de relação de trabalho o trabalhador eventual, o trabalhador voluntário, o estagiário, o diretor de sociedade, o empregado em domicílio, o aprendiz, o trabalhador doméstico, o trabalhador rural, o trabalhador público, o temporário, o autônomo, o eventual e o avulso.
Porém, existe um tipo de relação particular, na qual o trabalhador é particularmente vulnerável, e portanto necessita de especial atenção dos instrumentos legais de proteção ao trabalho: trata-se da relação de emprego. Nas palavras de Carmino,[75] a relação de emprego é:
[...] uma relação de trabalho de natureza contratual, realizada no âmbito de uma atividade econômica ou a ela equiparada, em que o empregado se obriga a prestar trabalho pessoal, essencial à consecução dos fins da empresa e subordinado, cabendo ao empregador suportar os riscos do empreendimento econômico, comandar a prestação pessoal do trabalho e contraprestá-lo através do salário.
Portanto, quando o trabalhador encontra-se na relação de emprego (“empregado”), ele está sujeito ao interesse de outra figura, o “empregador”. Nesta posição, não detém o total controle da forma de exercer o seu trabalho, bem como da duração da relação de trabalho.
Por outro lado, o empregador assume alguns riscos financeiros que o empregado não terá de suportar e assume a intenção e o dever de remunerar o trabalhador pelo trabalho prestado. Desta relação particular nasceu o instituto do vínculo empregatício: uma relação jurídica estabelecida entre o empregado e o empregador que terá como objeto o trabalho humano.
O vínculo, além de garantir a dignidade ao trabalhador, beneficia este em outros aspectos econômicos e sociais: em muitas situações, é o único meio de viabilizar sua inclusão em programas de assistência social e previdenciária. Além disso, a estabilidade na relação de emprego também atende ao empregador, pois solidifica as bases econômicas do mercado, permitindo o livre exercício das atividades e o fortalecimento da economia.[76]
Leciona Benítez,[77] sobre o aplicativo de Uber, a saber:
Atualmente Uber se posicionou no mercado espanhol através de uma nova aplicação, UberX, e seu comissionamento em Madrid através de um serviço regulamentado nos regulamentos de transporte: locação de veículos com motorista ou empresas que possuem licenças de veículos com motorista (VTC) [25]. Neste caso, de acordo com as condições legais publicadas no site da Uber, as relações contratuais entre a Uber e os motoristas de veículos particulares devem convergir no campo da contratação independente. Por esta razão, a multinacional reconhece expressamente que não fornece serviços de transporte de qualquer tipo ou logística ou que funciona como uma empresa de transporte, afirmando que tais serviços de transporte ou logística são fornecidos por provedores privados independentes que não são empregados pela Uber ou qualquer uma das suas afiliadas (Tradução livre).[78]
E o autor ainda pontua:
Con independencia de esta declaración, consideramos que respecto a los conductores de UberX podemos partir de la regulación contenida en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA), siempre y cuando no nos encontremos ante la figura del falso autónomo, cuestión que ante la falta de regulación al respecto, entendemos que habrá que tratar en un futuro atendiendo a la casuística que se presente ante los tribunales. No olvidemos que la propia ley hace referencia a la proliferación de figuras heterogéneas de autónomos, como los emprendedores, los autónomos económicamente dependientes, los socios de trabajadores de cooperativas y sociedades laborales o los administradores de sociedades mercantiles que poseen el control efectivo de las mismas. Es decir, se trata de un colectivo que demanda un nivel de protección social semejante al que tienen los trabajadores por cuenta ajena.[79]
Portanto, a precarização da relação de trabalho é o principal reflexo da Uberização, questão que, para ser analisada, clama a compreensão anterior dos elementos que caracterizam a relação de emprego, objeto do próximo capítulo.