Sumário:1. Introdução. 2. Hipóteses de divergências. 3. Soluções para a divergência quantitativa. 4. Soluções para a divergência qualitativa. 5. O voto médio e os embargos infringentes. 6. Conclusão. 7. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
É sabido que o pronunciamento de um órgão colegiado será aquele que for adotado por juízes em número superior à metade dos votantes, excetuadas as hipóteses em que é exigido quorum qualificado para tanto (p. ex. declaração de inconstitucionalidade) [01]. Contudo, pode acontecer que nenhum dos posicionamentos sustentados pelos componentes do órgão colegiado tenha atingido a maioria, v.g., quando um órgão é formado por três juizes e cada um deles condena o réu a pagar uma quantia diferente, ou a entregar ao autor coisas diversas. Nesse caso, ocorre o fenômeno da dispersão de votos, também chamado pelos espanhóis de discordia e pelos franceses de partage [02].
Com efeito, alguns ordenamentos jurídicos (inclusive os da maioria dos estados brasileiros) adotam o voto médio como forma de solucionar o desencontro de posicionamentos nos órgãos julgadores, ou seja, um voto que representa (ou deveria representar) um meio termo entre as soluções alvitradas para o litígio.
Assim, o presente estudo visa a abordar o fenômeno da dispersão de votos [03] e os diversos aspectos relacionados a ele, tais quais: as principais hipóteses de divergência nos julgamentos colegiados; o voto médio e as diversas formas de estabelecê-lo; e a interposição de embargos infringentes contra acórdão tomado pelo voto intermediário. Traremos, ainda, a disciplina estrangeira dispensada ao tema, bem como a nacional, consubstanciada nos Regimentos Internos dos tribunais brasileiros, já que, de lege lata, não há nenhum dispositivo no Código de Processo Civil acerca da dispersão de votos.
2. HIPÓTESES DE DIVERGÊNCIA
Convém aqui separar as hipóteses de divergência que poderão ocorrer quando do julgamento colegiado em dois grupos distintos [04]: a divergência quantitativa e a divergência qualitativa.
A divergência quantitativa diz respeito ao desencontro de pensamentos acerca da estipulação dos valores da obrigação. Exemplo: em um órgão colegiado formado por três magistrados, todos concordam com a existência de uma obrigação devida pelo réu; entretanto, o relator o condena a pagar 100, o revisor 85, e o terceiro juiz o condena em 40. Nesta situação, qual seria o resultado do julgamento?
Mais complexa e de difícil solução é a hipótese de divergência qualitativa. Nesse caso, não há o que se falar em dissonância na estipulação de valores, mas sim, na própria substância da prestação. Exemplo: ainda naquela mesma hipótese, a divergência qualitativa se daria caso o relator condenasse o réu a entregar um automóvel, o revisor a entregar uma motocicleta e, por último, o vogal estipularia a entrega de uma lancha [05].
3. SOLUÇÕES PARA A DIVERGÊNCIA QUANTITATIVA
No que se refere à divergência quantitativa, nos ordenamentos jurídicos que optam pela solução intermediária (voto médio), duas são as principais maneiras de se proceder [06]:
O sistema da continência adota como voto vencedor aquele que se encontra entre as extremidades (exatamente no meio) dos demais posicionamentos. Exemplo: em um colegiado formado por três juízes, tendo o relator condenado o réu em 100, o revisor em 70 e o terceiro juiz em 50, o voto médio (e vencedor) seria o voto do revisor (condenação em 70). Já no órgão formado por cinco magistrados, caso o primeiro juiz condenasse em 100, o segundo em 70, o terceiro em 50, o quarto em 30 e o quinto em 10, o voto intermediário seria o posicionamento adotado pelo terceiro juiz (condenação em 50). Nesse sentido, cumpre transcrever as palavras do exímio processualista José Carlos Barbosa Moreira:
"[...] consiste em verificar qual das quantidades fixadas nos diferentes votos se acha contida no menor número de pronunciamentos suficientes para compor a maioria. Dispõem-se os votos em ordem de grandeza decrescente, de acordo com o quantum indicado em cada qual; parte-se daquele que indicou a maior quantidade e vai-se descendo na escala, até que se reúna um numero de vôos superiores à metade do total. Prevalecerá o quantum fixado no último dos votos necessários para atingir-se esse numero: o terceiro, v.g., se forem cinco os votantes. Exemplo: A condenou o réu em 80, B em 50, C em 30, D em 20 e E em 10. A condenação em 30 está contida em três votos (os de A, B e C), bastante para formar a maioria; logo o pronunciamento do colegiado será no sentido de condenar o réu em 30." [07].
Este tipo de solução é consagrado pela Alemanha no §196, 2ª alínea, da Gerichtsverfassungsgesetz (Lei da Organização judiciária), que manda somar o número dos votos favoráveis à maior quantidade, com o dos favoráveis à quantidade imediatamente inferior, e assim por diante, até que se componha a maioria [08].
No Brasil, alguns Tribunais adotam esse sistema de estabelecer o voto vencedor no caso de divergência quantitativa [09]:
"Se, em relação a uma única parte do pedido, não se puder formar a maioria, em virtude de divergência quantitativa, o Presidente disporá os diversos votos, com as quantidades que cada qual indicar, em ordem decrescente de grandeza, prevalecendo à quantidade que, com as que lhe forem superiores ou iguais, reunir votos em número suficiente para construir a maioria" (art.148, §3º do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 2ª Região).
"Se, em relação a uma única parte do pedido, não se puder formar a maioria, em virtude de divergência quantitativa, o Presidente disporá os diversos votos, com as quantidades que cada qual indicar, em ordem decrescente de grandeza, prevalecendo à quantidade que, com as que lhe forem superiores ou iguais, reunir votos em número suficiente para constituir a maioria" (art. 83 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro).
"Se houver divergência em relação ao "quantum" da condenação de modo que não haja maioria nessa parte, somam-se os votos em ordem decrescente, até ser atingida a maioria absoluta" (art. 136, II do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Pará).
Por seu turno, no sistema da média aritmética, soma-se o valor contido nos diversos votos e em seguida divide-se o total pelo número de votantes. Exemplo: três condenações diferentes, A em 100, B em 40 e C em 10, sendo o total dos votos igual a 150; o voto médio será igual a 50 (150:3). O Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo em seu art. 263, §1º consagra o sistema da média aritmética originalmente defendido por COSTA MANSO [10]:
"Tratando-se de determinação do valor ou quantidade, o resultado do julgamento será expresso pelo quociente da divisão dos diversos valores ou quantidades homogêneas, pelo número de juízes votantes". (art 456 e §1º, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo).
Também adota essa solução, o Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Santa Catarina [11]:
"Tratando-se de determinação de valor ou quantidade, o resultado do julgamento será expresso pelo termo médio aritmético, obtido pelo quociente da divisão da soma dos diversos valores ou quantidades, pelo número de juízes que os houverem determinado" (art. 138).
Data venia, consideramos que o método da média aritmética não oferece a melhor solução para o problema da dispersão quantitativa de votos. Isto porque esse sistema encontra um valor numérico diferente de todos aqueles ventilados pelos componentes do colegiado; sendo assim, ao final, a representatividade do pensamento dos votantes é significativamente comprometida. Em contrapartida, o método da continência privilegia - senão a maioria - ao menos um dos votos dos magistrados (o voto entre as extremidades), constituindo-se a solução mais plausível para essa espécie de divergência.
4. SOLUÇÕES PARA A DIVERGÊNCIA QUALITATIVA
No que se refere ao disenso qualitativo, tendo em vista que nessa hipótese não se pode encontrar o voto médio utilizando-se da Matemática, mais difíceis são as soluções pensadas para esse tipo de impasse. Três se destacam:
A primeira obriga os juízes adeptos das soluções menos sufragadas a aderir a uma das correntes mais numerosas, a fim de que uma dessas se torne majoritária [12]. Por muito tempo, esta forma de conduta vingou na França, contudo, por ser alvo de muitas críticas doutrinárias, foi revogada no ano de 1972. Entre nós, é adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no art. 185, §2º de seu Regimento Interno [13]:
"Na hipótese de os votos se dividirem entre mais de duas interpretações, proceder-se-á, em outra sessão designada pelo presidente, ‘a segunda votação restrita ‘a escolha, pelo quorum de seis Ministros, pelo menos, de uma entre as duas interpretações anteriormente mais votadas".
Esta solução opta, no meu entendimento, por um prematuro descarte dos entendimentos menos sufragados nas causas em que não se atinge a maioria de votos. Há um desprestígio da autonomia dos votantes, o que cria a possibilidade do resultado do julgamento oriundo do voto médio não representar, de fato, o melhor posicionamento do órgão julgador.
Outra forma de resolver a divergência qualitativa é a convocação de mais magistrados para que, assim, com um número maior de votantes, seja possível resolver o problema da dispersão qualitativa de votos. Este sistema é contemplado por grande parte dos Códigos de Processo Civil dos países da América do Sul, tais como: o Argentino, o Boliviano (Código de Procedimento Civil, art. 279), o Uruguaio (Código General Del Peróxido, art.201), o Paraguaio (Código Processual Civil, art. 421), o Cubano (Ley de Procedimento Civil, Administrativo y Laboral, art. 134), o Hondurenho (Código de Procedimentos Comunes, art. 175) [14]. Porém, a maior precursora desta solução é a Espanha em sua Ley Orgânica Del Poder Judicial [15].
Em tese, essa seria a solução mais adequada para resolver o problema da dispersão de votos. Com um número maior de magistrados, tem-se um novo debate e as possibilidades de se chegar a um entendimento majoritário aumentam consideravelmente. Todavia, não se pode analisar esta hipótese sem inseri-la no contexto do Poder Judiciário nacional. A convocação de outros juízes para uma nova votação acarretaria na postergação da sessão do julgamento para outra data, fato este que aumentaria o tempo de duração do processo, agravando, por conseqüência, a morosidade da Justiça brasileira.
Por último, releva notar a resolução oriunda do ordenamento italiano [16]. Em face da discordância, o presidente da sessão reformulará o julgamento, pondo novamente as questões a votos, duas a duas, até que pelo regime da exclusão apure-se, com a derradeira, a solução vitoriosa [17]. Assim, confrontam-se os posicionamentos dois a dois, excluindo-se o que for vencido, repetindo-se o procedimento sucessivamente, até que se encontre o entendimento com o maior número de sufrágios.
Alguns Regimentos Internos brasileiros consagram esse sistema de dissolução da dispersão de votos [18]:
"Se a impossibilidade de apurar-se a maioria for devida à divergência qualitativa, o Presidente porá em votação, primeiro, 02 (duas) quaisquer dentre as soluções sufragadas, sobre as quais terão de manifestar-se obrigatoriamente todos os votantes, eliminando-se a que obtiverem menor número de votos; em seguida, serão submetidas à nova votação a solução remanescente e outra das primitivamente sufragadas, procedendo-se de igual modo; e assim sucessivamente até que todas se hajam submetido à votação. Será vencedora a solução que obtiver a preferência na última votação." (art. 84 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro).
"Se na votação da questão global, insuscetível de decomposição, ou das questões distintas, três ou mais opiniões se formarem, serão as soluções votadas duas a duas, de tal forma que a vencedora será posta em votação com as restantes, até se fixar, das duas últimas, a que constituirá a decisão." (art. 183 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Paraná).
"Nos julgamentos cíveis, sempre que a divergência das soluções adotadas nos votos dos desembargadores impedirem a formação da maioria absoluta, necessária à decisão, prevalecerá o voto médio a ser apurado, submetendo-se à votação obrigatória de todos que tomarem parte no julgamento de quaisquer das soluções divergentes. A que ficar em minoria será eliminada, sendo a outra posta a votos, pela mesma forma, com qualquer das restantes, e, assim, sucessivamente, até que fiquem, afinal, reduzidas a duas, das quais a mais votada constituirá o voto médio, ficando vencidos os votos dos que optarem pela outra solução". (art. 41, §1º do Regimento Interno do Tribunal de Justiça da Bahia).
Essa terceira forma de proceder configura-se como, se não a ideal, a que mais se aproxima do equilíbrio entre viabilidade prática e prestígio de todos os entendimentos defendidos pelos juízes votantes. Ao submeter os diversos posicionamentos a votações sucessivas entre si, é possível avaliar cada voto de maneira mais criteriosa, comparando-os um a um.
5. O VOTO MÉDIO E OS EMBARGOS INFRINGENTES
No que se refere à interposição dos embargos infringentes [19] contra acórdão tomado pelo voto médio, verifica-se a existência de uma peculiaridade em relação à interposição desse recurso contra entendimento do órgão julgador alcançado pela maioria simples de votos.
Os embargos infringentes se caracterizam por ser um recurso que privilegia o voto vencido, quer dizer, é em razão deste que através dos embargos a questão divergente é submetida a uma nova apreciação (em regra por um colegiado maior). Entretanto, quando um julgamento tem sua solução encontrada pelo voto médio, constata-se que tanto o recorrente como o recorrido poderão embargar o acórdão. Nessa hipótese, haverá voto vencido tanto em favor do réu como em favor do autor. Exemplo: em um julgamento de apelação em que se tenha instaurado uma divergência quantitativa, tendo o relator do recurso condenado o réu em 1000, o revisor em 500, e o vogal em 250, através do método da continência, encontra-se valor estipulado pelo revisor (500) como resultado do julgamento. Destarte, poderá o autor pleitear através dos embargos infringentes a prevalência do voto do relator (1000), e por sua vez, poderá o réu requerer a procedência da condenação em 250 (vogal).
Conforme lição de BERNARDO PIMENTEL DE SOUZA [20]:
"... Todavia, ao contrário do que pode parecer à primeira vista, não só o apelado pode interpor o recurso de embargos. Realmente, quando há provimento parcial por voto-médio e também por maioria de votos, a melhor solução parece ser a de que o apelante igualmente pode interpor embargos infringentes, pois não há restrição explícita no novel artigo 530. (...) Realmente, não existe para o cabimento dos embargos infringentes cíveis a necessidade de que o acórdão por maioria seja ‘desfavorável ao réu’, exigência própria dos embargos infringentes criminais, conforme disposto no parágrafo único do artigo 530 do Código de 1941".
6. CONCLUSÃO
O voto médio revela-se como uma interessante forma de solução para o problema da dispersão de votos. A esse respeito, observa-se na legislação estrangeira sobre o assunto que cada ordenamento jurídico é regido por apenas uma norma, valendo esta em todo território do país. Contudo, o tratamento legislativo brasileiro dispensado ao tema é diferente. Em razão da lacuna existente no CPC, resta a cada tribunal por meio de seus Regimentos Internos, disciplinar o fenômeno da dispersão de votos nos julgamentos colegiados.
Dois problemas surgem dessa disseminação legislativa: primeiro, com a variação existente entre os diversos sistemas adotados pelos tribunais brasileiros, perde o ordenamento jurídico nacional a coesão jurídica necessária para que não haja diversas maneiras para resolver o mesmo impasse, desse modo, dependendo do método adotado por cada tribunal, a mesma causa poderá ter desfechos diferentes pelo simples fato de ser processada em estados diferentes da federação; segundo, nas cortes em que não há regulamentação acerca da dispersão de votos, ou mesmo, nas que conferem ao presidente da sessão o "voto de minerva" [21], o princípio democrático inerente aos órgãos colegiados fica comprometido.
Assim, de lege ferenda, deve-se dispensar um tratamento homogêneo à questão da dispersão de votos, inserindo-se no Código de Processo Civil ou em lei de abrangência nacional os sistemas nos quais deverão proceder os órgãos colegiados quando não alcançarem um posicionamento majoritário. Tal medida contempla, sobretudo, o princípio constitucional do devido processo legal tanto em sua faceta formal (garantia de um procedimento previamente determinado), como na material (assegurando aos jurisdicionados decisões adequadas e razoáveis no caso concreto).
7. BIBLIOGRAFIA
DOUTRINA
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