O objetivo do presente artigo é demonstrar a necessidade, bem como o dever de o Poder Legislativo ou, ao menos, o Tribunal Superior Eleitoral, demarcar quais os standards de prova deverão ser exigidos em cada uma das ações eleitorais, a fim de se resguardar à segurança jurídica, bem como o controle intersubjetivo das decisões judiciais.
Uma das finalidades do processo é o descobrimento da verdade dos fatos, para que, nessa conformidade, sejam atribuídas as consequências jurídicas previstas em lei.
A verdade, de seu turno, considerada como a concordância entre um fato ocorrido na realidade sensível e a ideia que fazemos dele (MITTERMAIER, 1879: pg. 78), apesar de ser o objeto principal da atividade probatória (Ferrer Beltrán, Valoração Racional da Prova, 2021: pg. 46), é algo praticamente inatingível por meio do processo, tendo em vista a existência de outras finalidades processuais de igual relevância, tais como o direito à duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII) e o direito a não autoincriminação (CF, art. 5º, LXIII).
Diante dessa realidade, é que surge a necessidade de se definir o grau de suficiência probatória mínima exigida para que um enunciado fático possa ser considerado provado (Peixoto, 2021: pg. 62), ou seja, a fixação de um standard probatório, por meio do qual se possibilite as partes desincumbirem a contento do ônus da prova que lhe é legal ou judicialmente imposto (CPC, art. 373), além de criar a possibilidade de confrontação intersubjetiva das decisões proferidas pelo órgão jurisdicional.
A definição, ex ante, do standard probatório incidente em determinado caso, exerce, assim, ao menos três funções: (a) orientação dos sujeitos processuais; (b) guia objetivo para avaliação das provas; e, (c) distribuição dos riscos (Peixoto, 2021: pg. 69). Isso porque, desde o início, as partes já saberão qual o grau de confirmação dos enunciados fáticos apresentados deverá ser atingido para que os pedidos sejam julgados procedentes, bem como as consequências desse não atingimento. Além disso, a fixação do standard deixa claro qual dentre os interesses envolvidos deve ter preponderância, já que quanto maior for a exigência probatória para se ter um fato como provado, maior são as chances de se ter um falso negativo.
Desse modo, a definição de forma objetiva do grau de suficiência de prova exigida para a procedência de um pedido apresentado ao Poder Judiciário é medida que salvaguarda a segurança jurídica, além de viabilizar uma maior controlabilidade das decisões judiciais.
Dentre os standards de prova conhecidos e desenvolvidos no direito comparado (EUA, Reino Unido, Espanha e Chile), destacam-se, a título exemplificativo e para os fins do presente artigo: (a) prova além de toda dúvida razoável; (b) prova clara e convincente; e, (c) prevalência da prova.
A escolha de um desses critérios, por ser uma atividade eminentemente política, compete, precipuamente, ao Poder Legislativo (Ferrer Beltrán, Valoração Racional da Prova, 2021: pg. 203/204), já que é um mecanismo que permite distribuir os erros judiciais na declaração dos fatos provados (Stein, 2005: pg. 133/134), e deve ser feita, preferencialmente, em momento anterior ao início do processo (Peixoto, 2021: pg. 73).
No processo civil, excepcionalmente, quando ausente previsão legislativa, caberá ao juiz, antes da decisão definitiva de mérito, na fase de saneamento e organização processo (CPC, art. 357, III), tal como ocorre com a hipótese de distribuição do ônus probatório, a determinação do standard de prova a ser observado, a fim de permitir às partes bem se desincumbirem de seus encargos processuais, postulando a produção de provas que se mostrem suficientes para demonstração da ocorrência do respectivo enunciado fático.
No processo penal e nas ações eleitorais a situação torna-se mais complexa, uma vez que a indicação dos elementos de prova, com os quais se buscará demonstrar a verdade dos enunciados fáticos propostos, por pelo menos uma das partes, deve ser declarada já no início da demanda (CPP, art. 41[1]; e LC n.º 64/90, art. 3º, §3º[2]; art. 22, caput[3]; Lei n.º 9.504/97, art. 96, §1º[4]).
Considerado o escopo de argumentação do presente artigo, não se descerá às minúcias no que respeita às demandas criminais, cingindo-se a análise no que respeita ao momento de determinação dos standards probatórios nas ações eleitorais.
Nessas, a determinação do standard de prova, em momento anterior ao início da demanda, é medida de extrema relevância, uma vez que, para além da necessidade de que as provas sejam especificadas já no início do processo, como referido linhas acima, há um evidente tensionamento entre direitos humanos de igual importância: o direito de participação do cidadão nas decisões políticas do Estado e o direito difuso da sociedade, consubstanciado no princípio democrático, de livre expressão da vontade dos eleitores (CADH, art. 23, 1, b[5]).
No entanto, conforme já referido, o legislador não se desincumbiu do dever de definir o grau de suficiência probatória mínima exigida para que um enunciado fático possa ser considerado provado. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, de seu turno, apenas consignou, para certas hipóteses, como nas Ações de Investigação Judicial Eleitoral, que a condenação dos demandados exigiria prova robusta[6], sem, no entanto, demarcar, com critérios racionais capazes de permitir um controle intersubjetivo das decisões e orientar as partes no momento de propositura da demanda, no que consistiria essa robustez exigida do contesto probatório.
Essa situação, ademais, propicia a proliferação de forte carga subjetiva nas decisões judiciais, visto que deixa a cargo de cada juiz, após a instrução probatória e sem a necessária interlocução com as partes, a definição do que seja uma robusta prova, apta, por exemplo, a sustentar ou afastar uma condenação. Situação que dificulta sobremaneira o exercício do contraditório, além de não promover a necessária pacificação social, já que é propensa difusora de insegurança jurídica.
De mais a mais, a definição ab initio do grau de suficiência necessária para considerar um enunciado fático como provado, nesses casos, atende também uma demanda de igualdade na distribuição dos riscos do processo. Isso porque se saberá, desde o princípio, qual dentre os valores envolvidos terá precedência sobre os demais.
Ora, como visto, uma das funções do standard de prova é a distribuição clara dos riscos, de modo que a adoção de um critério com maior exigência probatória, como o denominado para além de toda a dúvida razoável, para os casos em que se discute abuso de poder (político, econômico etc.), por exemplo, evidenciará que, nessas ações eleitorais, se valoriza mais o direito a participação política do cidadão do que a liberdade nas escolhas eleitorais, pois propiciará um maior número de falsos negativos (absolvição quando seria o caso de condenação).
De outro lado, com a adoção de um standard de menor exigência probatória, como o da prevalência (ou probabilidade) da prova, o ônus imposto ao demandante será mais reduzido, pois bastará demonstrar que o enunciado fático descrito na petição inicial, para além estar corroborado pelas provas produzidas no curso da ação, é o mais provável, dentre todas as outras hipóteses, de haver acontecido. Situação que denota a opção política de tratamento equivalente dos interesses envolvidos.
O que subjaz dessa situação é que como o legislador restou omisso e a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral não se estabeleceu sob bases mais precisas, exsurge a necessidade premente de se colmatar referida lacuna legislativa, nem que seja com supedâneo nas regras contidas nos artigos 23, inciso X, do Código Eleitoral[7] e 105 da Lei n.º 9.504/97[8].
Referidas disposições legais assentam, segundo doutrina (GOMES, 2018: pg. 100), o poder normativo irrogado, de forma distinta daquele atribuído aos demais órgãos do Poder Judiciário, ao Tribunal Superior Eleitoral, de sorte que, no exercício desse poder, a corte eleitoral expede suas Resoluções, as quais, aliás, ostentam força de lei. Ou seja, gozam do mesmo prestígio das leis e detêm a mesma eficácia geral e abstrata.
De outro lado, para o atingimento do fim pretendido, qual seja, garantia da segurança jurídica, não basta a definição, em ato normativo geral e abstrato, do standard probatório que deve ser observado em cada uma das ações eleitorais específicas (AIJE, AIME, Representação por propaganda eleitoral irregular ou antecipada etc.). Se faz necessário, como visto, que essa definição ocorra em momento anterior ao início da relação processual.
Para se alcançar esse objetivo, desse modo, é importante que se determine o momento de início do processo eleitoral. Esse considerado como o conjunto de atos abrangendo a preparação e a realização das eleições, incluindo a apuração dos votos e a diplomação dos eleitos[9].
Nesse passo, é possível identificar, segundo a doutrina, quatro entendimentos sobre qual seria o marco inicial do processo eleitoral: (i) o processo eleitoral começa com o pedido de registro de candidaturas, ou seja: no dia 15 de agosto do ano eleitoral; (ii) seu início coincide com a data mais remota de desincompatibilização, que é o mês de abril do ano das eleições; (iii) principia com o início das restrições impostas pela legislação eleitoral, sendo esse marco o mês de janeiro do ano eleitoral ante o disposto no artigo 73, § 10, da Lei nº 9.504/97, que proíbe, no ano em que se realizar eleições a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública [...]; (iv) inicia-se um ano antes do certame, face à regra da anterioridade ou anualidade eleitoral, prevista no artigo 16 da Constituição Federal (GOMES, 2018: pg. 285).
Apesar de renomados autores, tais como Tito Costa (COSTA, 1992: pg. 22/23) e José Jairo Gomes (GOMES, 2018: pg. 286), defenderem que o termo inicial do processo eleitoral dever ser a data designada em lei para início das convenções eleitorais partidárias, este último autor admite que fatos anteriores à convenção partidária poderão ter reflexos relevantes no processo eleitoral. Por isso, podem ser conhecidos e julgados pela Justiça Eleitoral em processos jurisdicionais específicos, de natureza contenciosa. É o caso, por exemplo, de abuso de poder econômico ou político, que pode ter por base situações ocorridas antes da escolha e do registro de candidatura (GOMES, 2018: pg. 286).
Vê-se, portanto, que não é possível, para o fim proposto no presente artigo, adotar como marco inicial do processo eleitoral a data das convenções partidárias, pois, se assim o fosse, a demarcação da suficiência probatória para diversas ações eleitorais não atenderia os seus principais objetivos - orientar as partes antes da propositura da demanda, resguardar a segurança jurídica e promover a pacificação social -, pois muitas demandas já teriam sido propostas e, possivelmente, até julgadas.
Desse modo, é preciso buscar dentro do arcabouço normativo e jurisprudencial a data em que se tem por possível o ajuizamento de demandas judiciais que possam impactar nas eleições vindouras.
Destacam-se, nessa conformidade, os seguintes marcos temporais, relacionados ao momento em que pode ser admitido o ajuizamento das principais demandas eleitorais: (a) Ação de Investigação Judicial Eleitoral: após o registro da candidatura[10]; (b) Impugnação de pesquisas eleitorais: 1º de janeiro do ano da eleição possibilidade de registro de pesquisa eleitoral[11]; e, (c) Representação por propaganda eleitoral antecipada: em regra, 1º de janeiro do ano da eleição[12].
Resta notório que a demarcação dos standards probatórios para as ações eleitorais deve ocorrer, ao menos, até o dia 1º de janeiro do ano eleitoral, sob pena de não serem atingidos todos os objetivos perseguidos com tal delimitação. Isso porque, tal data, aparentemente, é a mais distante do pleito em que se mostra possível o ajuizamento de uma demanda eleitoral, com capacidade de interferir na relação de forças entre os futuros candidatos, assim como no resultado das eleições.
Portanto, até que sobrevenha regulamentação legislativa específica, se mostra juridicamente possível e constitucionalmente recomendável que, mediante o exercício do poder normativo, o Tribunal Superior Eleitoral proceda a demarcação dos standards probatórios que serão exigidos em cada uma das ações eleitorais, até o dia 1º de janeiro do ano eleitoral, promovendo, assim, a orientação dos sujeitos processuais, o estabelecimento de um guia objetivo, a ser observado pelos juízes, na avaliação das provas, e, principalmente, a especificação dos valores constitucionais preponderantes em cada caso, de sorte a distribuir os riscos decorrentes dos falsos positivos e dos falsos negativos.
[1] CPP, Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
[2] LC n.º 64/90, Art. 3° Caberá a qualquer candidato, a partido político, coligação ou ao Ministério Público, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da publicação do pedido de registro do candidato, impugná-lo em petição fundamentada. § 3° O impugnante especificará, desde logo, os meios de prova com que pretende demonstrar a veracidade do alegado, arrolando testemunhas, se for o caso, no máximo de 6 (seis).
[3] LC n.º 64/90, Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito: (...).
[4] Lei n.º 9.504/97, Art. 96. Salvo disposições específicas em contrário desta Lei, as reclamações ou representações relativas ao seu descumprimento podem ser feitas por qualquer partido político, coligação ou candidato, e devem dirigir-se: (...) § 1º As reclamações e representações devem relatar fatos, indicando provas, indícios e circunstâncias.
[5] CADH, Artículo 23. Derechos políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: (...) b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;.
[6] [...] Prefeito. Vice-prefeito. Vereador. Abuso do poder econômico. Captação ilícita de sufrágio [...]. Nos termos da jurisprudência cristalina desta Corte, a caracterização do ilícito do art. 41-A da Lei nº 9.504/97 demanda a existência de prova contundente de que a doação, a oferta, a promessa ou a entrega da vantagem tenha sido feita em troca de votos. 4. Na espécie, o Tribunal Regional, a partir dos depoimentos testemunhais e das demais evidências carreadas aos autos, reconheceu a ausência de prova robusta quanto à finalidade eleitoreira do programa de limpeza de fossas sépticas, disponibilizado pela prefeitura, tendo em vista que: i) o serviço ocorreu também nos anos anteriores; ii) a seleção dos beneficiários se deu por meio da associação de moradores; e iii) inexistem indícios de campanha eleitoral ou pedido de votos [...] (Ac. de 28.3.2019 no AgR-AI nº 80154, rel. Min. Tarcísio Vieira de Carvalho Neto.)
Eleições 2012. Ação de investigação judicial eleitoral. Candidato ao cargo de prefeito. Não eleito. Captação ilícita de sufrágio. Art. 41-A da Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições). Gravação ambiental. Câmera de vigilância. Licitude da prova. Provas robustas e suficientes para a caracterização do ilícito eleitoral. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Súmulas nº 7/STJ e nº 279/STF [...] 1. A gravação ambiental que registra fato público se afigura prova lícita, ante a ausência de expectativa de privacidade [...] 2. In casu, não há falar em proteção da privacidade, pois a prova examinada consiste em gravação de imagens realizadas por câmeras de vigilância de empresa privada, constituindo gravação de segurança normalmente utilizada de forma ostensiva em ambiente público, como ocorre, por exemplo, nos bancos, centros e lojas comerciais, ou mesmo nas ruas [...] 4. Na espécie, verifica-se que a conclusão do acórdão regional está fundamentada na configuração da captação ilícita de sufrágio consistente no fato de o candidato recorrente ter oferecido quantia monetária a determinadas pessoas com o intuito de angariar votos, porquanto a entrega do dinheiro vinha com um pedido de 'ajuda' a sua candidatura. 5. A inversão do julgado, a fim de entender que não houve a prática do ilícito imputado ao Agravante, implicaria necessariamente nova incursão no conjunto fático-probatório, o que não se coaduna com a via estreita do apelo extremo eleitoral, ex vi dos Enunciados das Súmulas nos 279/STF e 7/STJ [...]. (Ac. de 4.2.2016 no AgR-AI nº 60569, rel. Min. Luiz Fux; no mesmo sentido o Ac de 16.4.2015 no REspe nº 63761, Rel. Min. Henrique Neves.)
[7] Código Eleitoral, Art. 23 - Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior: IX - expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código.
[8] Lei n.º 9.504/97, Art. 105. Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos.
[9] Glossário Eleitoral in https://www.tse.jus.br/eleitor/glossario/termos-iniciados-com-a-letra-p
[10] [...] Ação de investigação judicial eleitoral (AIJE). Conduta vedada. Art. 73, § 10, da lei nº 9.504/97. Abuso dos poderes ecônomico e político. Art. 22 da LC nº 64/90. Cargos de prefeito e vice-prefeito. [...] 9. A conduta vedada do art. 73, § 10, da Lei nº 9.504/97 e o abuso de poder do art. 22 da LC nº 64/90, como objeto de ação de investigação judicial eleitoral, terão a sua apuração deflagrada após o registro da candidatura, termo inicial para o manejo dessa via processual, podendo, contudo, levar a exame fatos ocorridos antes mesmo das convenções partidárias, porquanto não cabe confundir o período em que se conforma o ato ilícito com aquele no qual se admite a sua averiguação. Precedentes [...] (Ac. de 19.3.2019 no REspe nº 57611, rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto.)
[11] Resolução TSE n.º 23.600/2019, art. 2º c/c artigo 15:
[12] Passando-se ao exame do caso concreto, deve ser sobrelevado o momento no qual a propaganda combatida foi realizada, em janeiro do ano corrente, antes mesmo do início do processo eleitoral, momento em que nem mesmo se pode aferir, com a certeza necessária, a existência de pré-candidatos (TSE - REspEl: 06000019420206130314 UBERLÂNDIA - MG, Relator: Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 13/10/2020, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 217, Data 28/10/2020).
Bibliografia
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FERRER BELTRÁN, J. (2017). Prova e Verdade. São Paulo: Revista dos Tribunais.
FERRER BELTRÁN, J. (2021). Valoração Racional da Prova. Salvador: JusPodivum.
GOMES, J. J. (2018). Direito Eleitoral. São Paulo: Atlas.
MITTERMAIER, C. J. (1879). Tratado da prova em matéria criminal. Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert.
PEIXOTO, R. (2021). Standards Probatórios no Direito Processual Brasileiro. Salvador: Juspodivum.
STEIN, A. ,. (2005). Foudations of Evidence Law. Oxford: Oxford University Press.