A autonomia da vontade e a nova Lei de Arbitragem

A morosidade da prestação jurisdicional, principalmente dos processos concernentes a conflitos sobre bens econômicos, resulta em prejuízos para a sociedade, posto que gera gastos improdutivos, desestimula possíveis investimentos de capitais, produzindo, enfim, perdas econômicas relevantes. Ademais, não sendo atendida com presteza em suas necessidades, a população desacredita na justiça, e passa-se a viver um ambiente de insegurança jurídica bastante nocivo à vida social.

Diante dessa problemática de congestionamento da justiça, ressurge no Brasil o instituto da arbitragem como meio extrajudicial de solução de contendas, capaz de, concomitantemente, satisfazer às necessidades da população, resolvendo-lhes as pendências, e desobstruir o judiciário.

Com o renascimento das idéias liberais, atualmente vivido, volta ao cenário jurídico a teoria da autonomia da vontade, segundo a qual o elemento volitivo é substrato para a consecução de acordos como possíveis soluções para conflitos surgidos de diferentes pretensões.

É nesse contexto de valorização da vontade das partes que o reaparecimento da arbitragem se mostra mais importante. Mais do que um instituto processual, vem ela a constituir uma alternativa à jurisdição estatal. Desde que as partes estejam dispostas a submeter seu conflito sobre um direito material disponível à apreciação e decisão de um árbitro, e atendendo este, assim como os procedimentos de que se utilizar, aos requisitos estabelecidos pela lei, não têm elas que recorrer ao Estado, solucionando seu conflito de forma mais célere e, quiçá, mais eficaz.

A Lei 9307, de 23/09/96, dispõe sobre a arbitragem. Muito recente, foi ainda pouco analisada, e, apresentando instituto no qual se depositam inúmeras esperanças de desafogamento do Judiciário, deve ser estudada para que seja avaliado, na prática, tão esperado resultado. Além disso, o estudo da lei é importante na medida em que possibilita a correção de eventuais falhas e lacunas em seu texto, permitindo o aperfeiçoamento desse instituto de tanta tradição internacional e tão escasso aproveitamento nacional.

O homem, ao longo de sua trajetória social, política e jurídica, passou por vários estágios no que diz respeito à solução dos conflitos de interesses. Inicialmente utilizava-se da autotutela, mas em seguida surge o Estado e assume a função jurisdicional como meio de promover a paz social, solucionando os conflitos de maneira uniforme e equalizando a distribuição da justiça. Nesse estágio, o Estado tornou-se titular único do poder de dizer o direito.

Nas organizações sociais modernas, esta realidade persiste, já que cabe ao Estado, na maioria dos casos, a função de prover os particulares de órgãos encarregados de resolver os conflitos que venham a perturbar a paz social.

Entretanto, com a evolução tecnológica e cultural da sociedade, e com o aumento em número e complexidade das necessidades coletivas, é natural que surjam mais conflitos de interesse, fundados na disputa dos bens (raros) que as podem satisfazer. É justamente este acúmulo de pendências a grande problemática enfrentada hoje pelo Poder Judiciário, especialmente no Brasil. Disso resulta uma prestação jurisdicional lenta e ineficaz, que fere o princípio do direito à jurisdição, garantido pelo Estado.

Na tentativa de resolver essa situação, o Estado emprega medidas tradicionais, como o aumento do número de cartórios, câmaras e secretarias, a redistribuição de competências por matéria, o aumento de previsões orçamentárias para o Poder Judiciário, modificações constantes nos Códigos Processuais e informatização da justiça. Contudo, tais medidas se mostram ineficazes, fazendo com que outras fórmulas alternativas sejam buscadas.

Uma dessas fórmulas é a revitalização dos sistemas extrajudiciais de solução dos conflitos, o que se faz, entre outros métodos, através da arbitragem, instituto bastante utilizado para a solução de conflitos internacionais, e também de litígios sobre Direito Privado, em muitos países.

É esta solução que o Brasil pretendeu adotar com a promulgação da lei 9703, de 23.09.96. Através da revitalização da arbitragem, pretende-se desobstruir o acesso à justiça.

Consiste a arbitragem num método heterocompositivo de solução de conflitos. Não logrando as partes a obtenção de um acordo, buscam solucionar sua pendência através de uma solução imposta por um terceiro que atua como um juiz privado.

O instituto da arbitragem é conhecido no Brasil já há muito tempo, embora nunca tenha sido empregado como poderia. O dec 737, de 25.11.1850, já previa a utilização da arbitragem na solução de conflitos entre comerciantes. Tal Decreto regia, contudo, dois tipos de arbitragem, a voluntária e a obrigatória. Esta última, entendida como contrária à própria natureza do instituto, "lastreado, fundamentalmente, na vontade das partes", como afirmou José Carlos Magalhães, foi revogada pela Lei 1350, de 14.09.1866.

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O Código Civil manteve a previsão da arbitragem voluntária, dela tratando nos seus artigos 1037 a 1048. Nesse diploma legal, considerava-se como instrumento único do juízo arbitral o compromisso arbitral, cujos requisitos eram aí estabelecidos e os quais deveriam ser atendidos, sob pena de nulidade. Não se tratava, contudo, da cláusula compromissória, que acabava por desestimular a utilização do instituto, já que dificilmente as partes, durante um conflito, logram celebrar o compromisso arbitral. Também o Código de Processo civil, que tratava do juízo arbitral nos artigos 1078 a 1102, apenas se referia ao compromisso arbitral como condição de validade da arbitragem.

A Lei 9307/96, pretendendo revitalizar o instituto da arbitragem, vislumbrou a superação das falhas das previsões legais anteriores. Para tanto, conferiu à cláusula arbitral os mesmos efeitos do compromisso arbitral para a instauração do juízo de arbitragem e dispensou a necessidade de homologação, pelo Poder Judiciário, do laudo arbitral.

Segundo a atual lei, somente se podem submeter ao juízo arbitral conflitos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, como, por exemplo, questões comerciais e industriais de modo geral, questões condominiais e imobiliárias, questões pecuárias e agrárias, questões de trânsito de veículos automotores, questões do consumidor, questões de transporte, algumas questões trabalhistas, dentre outras. Isso se faz, na prática, "mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral"(art. 3, lei 9307/96). "A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato" (art. 4, capuz, lei 9307/96). "o compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial"(art. 9, capuz, lei 9307/96).

Há certas características, conferidas ao juízo arbitral, pela atual lei 9307/96, que convém salientar. Inicialmente, é possível que a questão em debate permaneça em sigilo. Esse aspecto de confidencialidade é claramente oposto ao princípio da publicidade que caracteriza a atividade jurisdicional do Estado. Além de sigiloso, o juízo arbitral pode tomar como base a eqüidade, caso assim convencionem as partes (art. 2º, capuz), ou seja, pode o árbitro decidir fora das normas expressas de direito. Podem também as partes "escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública"(art. 2º, I). "Poderão, também, as partes, convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio". Tais previsões são ora inaceitáveis na atividade jurisdicional do Estado (decisão por equidade e escolha das regras aplicáveis à arbitragem), ora apenas aceitas por exclusão (demais previsões).

Outro aspecto importante da nova lei é que os árbitros podem ser escolhidos livremente pelas partes, sendo critério para tal escolha a confiança que estas nele depositem. Pela própria natureza da atividade jurisdicional estatal, a escolha do juiz pelas partes é nela impensável.

Tais características da arbitragem, dentre outras, apresentam-se, como se percebe, frontalmente contrárias a certos princípios da atividade jurisdicional estatal, o que pode vir a constituir uma nova teoria processual, aplicável paralelamente à atual. Pode também, em hipótese diversa, vir a questionar os princípios criados pelo Estado, sobretudo se arbitragem se demonstrar realmente mais eficaz.

A principal característica da nova lei é a importância que ela confere à vontade das partes. A vontade destas é soberana, desde a decisão de submeter o litígio ao juízo arbitral – seja na cláusula arbitral, seja no compromisso arbitral - , na eleição do árbitro – escolhido livremente por elas - , e mesmo na determinação do critério a ser utilizado pelo árbitro na decisão do conflito.

Constitui, pois, a nova lei, um ressurgimento da teoria da autonomia da vontade, segundo a qual o elemento volitivo é determinante da formação de acordos e da previsão de seus efeitos. A revitalização da arbitragem nessa nova lei vem a exemplificar, ao lado do fortalecimento dos contratos, o ressurgimento do império da vontade no âmbito da justiça, reflexo das idéias liberais que embasam a atuação política do Estado. Vem, portanto, a arbitragem, a reconhecer a oficialização das idéias liberalistas, que aí mostram sua face jurídica. Parece ser a arbitragem, nesse contexto, a "privatização da justiça", o que pode constituir uma nova alternativa para desafogar o Judiciário e tornar mais eficaz a atuação do Estado.

O dogma da autonomia da vontade se desenvolveu no século XIX, sob a influência da doutrina econômica do liberalismo. São princípios característicos da autonomia da vontade:

a) A liberdade de contratar, ou de autodecisão, que consiste no poder dado à pessoa de decidir se contrata, bem como de escolher a outra parte do contrato pretendido.

b) A liberdade contratual, ou de autorregulação, que seria a determinação livre das cláusulas de um contrato, feita de comum acordo com a outra parte contratante, bem como a forma do ato.

c) O efeito relativo dos contratos, que se estendem ativa e passivamente às partes e a seus herdeiros, não podendo ser opostos a terceiros, nem por eles invocados.

Com tais princípios, e analisada a origem da teoria da autonomia da vontade, pode-se afirmar que veio ela a possibilitar uma mais fácil e maior aproximação entre a teoria jurídica e a teoria econômica do mercado. De fato, uma teoria que surge das idéias liberalistas, visando a facilitar e/ou desburocratizar as contratações, está fatalmente ligada à realidade do mercado, e é seguramente feita em benefício deste.

Diante desse quadro, torna-se duvidoso tratar da existência de vontades autônomas, à medida em que a lei econômica do mercado é que dita os agentes racionais do comportamento humano, ao menos no sistema capitalista, hoje dominante.

Melhor seria, portanto, tratar de consentimento, em vez de vontade. Esta, ao que parece, pressupõe individualidade, interesse particular, o que não prevalece no capitalismo, em que a vontade do grupo dominante é que detém o controle, tanto econômico, quanto jurídico.

Assim, é possível afirmar que a vontade é uma espécie de matriz do consentimento, mas que permanece intocada pelas "leis" de mercado, enquanto que o consentimento é maleável, de acordo com aquelas mesmas "leis". O consentimento pode ser coletivo, e pode gerar-se ainda que contrário à vontade individual, tendo em vista o atendimento a objetivos comuns. Talvez o que Rousseau chamava de vontade coletiva é justamente o que ora se entende por consentimento coletivo. A diferença é que agora se reconhece que o consentimento, embora originado pela vontade, é independente desta. Nota-se entretanto que aquela vontade coletiva já fazia parte da ideologia capitalista liberal.

É ainda interessante analisar o alcance da teoria da autonomia da vontade. É mister reconhecer-se que, na regulamentação dos contratos, encontram-se dois pólos opostos de atração, quais sejam o do respeito à palavra dada e o da justiça comutativa, ou, ainda, o da liberdade de contratar e o do controle estatal para decidir se deve ou não cooperar para a manutenção do contratado pelas partes. Assim, enquanto o contratante pretende fazer valer seu contrato, baseado nas leis de mercado, o Estado pretende fazer com que a negociação seja equilibrada, de forma a não prejudicar o contratante mais débil.

O neo-liberalismo insiste em reduzir ao mínimo a valorização jurídica das relações contratuais, justamente porque ele se baseia no consentimento dado, independentemente dos resultados, eventualmente prejudiciais, que tal consentimento possa produzir em relação às partes. Qualquer limitação ao consentimento seria estranha ao desenvolvimento e à posteridade econômica. Trata-se da visão capitalista da "sociedade opulenta", em que a ordem jurídica se subordina à ordem econômica.

O interesse na limitação do consentimento seria justificado em razão de que o atendimento à direção econômica, tão somente, acaba por gerar uma sociedade amoral, na qual o débil é sacrificado, em prol da eficiência de mercado, e em benefício único dos grandes da economia.

No âmbito processual, mutatis mutandis, o princípio é o mesmo. O Estado assumiu a jurisdição a fim de tornar igualitária a distribuição da justiça. Assim como hoje, na época em que o direito era privado, exclusivamente, nem todos a ele tinham acesso. Não tanto por razões econômicas, mas porque o direito era formular e, portanto, extremamente difícil de se fazer exercido com justiça. Uma vez que o Estado, cujo fim maior é proporcionar às pessoas a paz social, assumiu a função de aplicar o direito ao caso concreto, buscou ele oportunizar às pessoas a obtenção da justiça, efetivamente.

Entretanto, a realidade econômica típica do capitalismo é capaz de fazer com que mesmo a distribuição da Justiça pelo Estado seja movida por fatores econômicos. As concepções econômicas prevalecem, inevitavelmente, no capitalismo, sobre as filosóficas ou jurídicas. Assim sendo, o acesso à Justiça tornou-se novamente difícil, agora em razão de obstáculos econômicos. A Jurisdição estatal tornou-se cara e lenta, perdendo a função que pretendia ter, a princípio. Daí por que novamente surge a solução privada de conflitos, agora como alternativa àquela jurisdição estatal.

A nova concepção de solução de conflitos trouxe de volta o predomínio da teoria da autonomia da vontade. Na verdade, esta teve mitigada sua utilização no âmbito jurídico, embora prevalecesse no âmbito econômico desde o mercantilismo. Especialmente no Brasil, em que a jurisdição estatal ainda era a regra, sendo outros tipos de solução de controvérsias consideradas ineficazes, a Lei da Arbitragem veio a mostrar-se estranhamente o instrumento jurídico capaz de resolver tanto o problema do acesso à Justiça como o do abarrotamento da vias tradicionais de exercício jurisdicional.

A arbitragem trouxe à solução de conflitos a possibilidade de que se realize de forma sigilosa, rápida, eficaz, definitiva. Permite às partes convencionarem se pretendem ou não submeter seu conflito à análise de um terceiro, escolhido livremente por elas próprias. Aqueles mesmos princípios que regem a autonomia da vontade no âmbito contratual aplicam-se, mutatis mutandis, ao processo. Trata-se, por que não dizer, de um contrato de solução de controvérsias.

Finalmente, convém salientar que os países latinos, que normalmente resistiram à via alternativa de solução de conflitos, atualmente a têm utilizado, através da consagração da regra aos seus ordenamentos jurídicos. Prova maior é a inclusão, no texto do Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual, em sua decisão número 1/94 do Conselho do Mercado Comum, de 5 de agosto de 1994, do procedimento arbitral como via opcional de solução de conflitos que surjam nos contratos internacionais em matéria civil ou comercial, sempre que o acordo não tenha sido obtido de forma abusiva. Com efeito, dispõe o referido texto normativo, in verbis:

"En los conflitos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva. Asimismo, puede acordarse la prórroga a favor de tribunales arbitrales".

A norma transcrita introduz no âmbito do MERCOSUL a possibilidade de que as partes, no exercício da autonomia da vontade, pactuem a submissão de suas controvérsias a tribunais estatais ou arbitrais. Sem dúvida, o Protocolo de Buenos Aires constitui uma peça fundamental, não só para a uniformização do direito internacional privado entre os Estados membros do MERCOSUL, mas também para a hierarquização da teoria da autonomia da vontade.