A ação popular - Jus.com.br

1. Noção conceitual.

O inciso LXXIII do art. 5º, CF, prescreve que "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência".

No art. 1º da Lei da Ação Popular – LAP (Lei 4.717, de 29.6.1965) está enunciado que "qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autáquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos".

À luz dos textos constitucional e legal, podemos dizer que a AP - ação popular é a ação constitucional cível contra ato lesivo ao patrimônio estatal ou ao patrimônio público-coletivo da sociedade.

O patrimônio público não se reduz aos bens estatais. Nada obstante o qualificativo público do patrimônio estatal, este diz respeito ao titularizado pelas pessoas jurídicas de direito público de administração direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), às pessoas jurídicas de direito público da administração indireta (autarquias e fundações públicas etc.) e às pessoas jurídicas de direito privado da administração indireta (sociedades de economia mista, empresas públicas etc.). Além desse patrimônio público-estatal, há o patrimônio público-coletivo. Ambos pertencem à sociedade. O meio ambiente, o histórico, o cultural, o paisagístico etc. Esse patrimônio não tem como titular o Estado – aqui entendido como Poder Público – mas a própria sociedade, que é a titular desses bens.

2. Natureza jurídica.

A AP tem natureza de instituto processual constitucional. É garantia fundamental do cidadão vocacionada para a realização do direito à proteção do patrimônio público.

3. Objeto.

A AP tem como objeto o ato lesivo ao patrimônio público. É uma atuação do cidadão na defesa do patrimônio comum de todos. Nesse caso, o cidadão não defende direito próprio, mas direito de toda a coletividade contra ato ilegal e lesivo do patrimônio da coletividade. O objeto da AP é uma situação concreta capaz de lesar o patrimônio público.

4. Finalidade.

A finalidade da AP é anular o mencionado ato lesivo ao patrimônio público, resguardando a idoneidade desse patrimônio.

5. Cabimento.

A AP é cabível contra toda ação ou omissão lesiva do patrimônio público brasileiro. Além dos bens materiais estatais, cabível será a AP na proteção da moralidade administrativa, do meio ambiente e dos bens históricos e culturais.

A AP é cabível contra ato lesivo ao patrimônio público pratico por pessoas físicas, autoridades públicas, órgãos públicos, pessoas jurídicas de direito público ou privado.

Nos termos do art. 2º da LAP, podem ser atacados judicialmente os atos lesivos ao mencionado patrimônio público nos casos de incompetência, vício de forma, ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos e desvio de finalidade.

A referida Lei fornece os seguintes conceitos a essas hipóteses de nulidade dos atos lesivos ao patrimônio público: "a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamentou o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência" (parágrafo único, art. 2º).

O art. 3º da LAP enuncia que os atos lesivos cujos vícios não se compreendam no elenco do art. 2º serão anuláveis, segundo as prescrições legais compatíveis com a natureza deles. No art. 4º há um outro catálogo de atos passíveis de anulação via AP. Esse mencionado novo elenco não desborda do aludido do rol do art. 2º, apenas especifica algumas situações de modo mais pormenorizado, mas dentro dos parâmetros já estabelecidos, posto que a tônica para a nulidade é o caráter lesivo e ilegal do ato objurgado judicialmente.

Nessa linha, será cabível, portanto, a AP toda vez que houver ação ou omissão ilegítima e lesiva ao patrimônio público, independentemente de quem seja a autoria desse ato.

6. Não-cabimento.

A AP não cabe contra ato normativo geral e abstrato, nem contra lei em tese, haja vista os efeitos transcendentais de sua decisão. Para essas hipóteses, cabível será a ação direta de inconstitucionalidade.

A AP não cabe se o ato objurgado não for ilegal e lesivo ao patrimônio público. Não cabe AP se o objetivo não for a proteção de patrimônio público, seja o estatal ou o coletivo. Incabível, também, a AP contra ato de conteúdo jurisdicional.

7. Legitimação ativa.

Somente a pessoa física portadora de título de eleitor tem legitimação para propor a ação popular. Nos termos da Lei da AP, cidadão é o eleitor. Nos termos do § 5º do art. 6º da LAP, faculta-se a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do cidadão autor da ação popular. O eleitor menor de 18 anos poderá, mediante representação, propor a AP.

O cidadão proponente da AP, segundo doutrina e jurisprudência dominantes, age como substituto processual da coletividade, posto ser esta a titular do direito à idoneidade do patrimônio público. Rodolfo de Camargo Mancuso (Ação Popular, 2003, pp. 160 e ss.) entende que não se trata de substituição processual, mas de legitimação ordinária específica, haja vista que no caso da AP o autor não "substitui" as posições jurídicas os demais cidadãos, tampouco há vínculo jurídico entre o autor "substituto" e os demais cidadãos "substituídos".

Nem pessoa jurídica nem o Ministério Público têm legitimação para o ajuizamento da AP. Nada obstante, "a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente" (art. 6º, § 3º, LAP). Nessa senda, "o Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apresentar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou de seus autores" (art. 6º, § 4º, LAP).

8. Legitimação passiva.

A legitimação passiva da AP incidirá sobre as pessoas físicas ou jurídicas, autoridades ou sobre quem se beneficie do ato ilegal e lesivo ao patrimônio público.

No art. 6º da LAP está enunciado que "a ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo".

A inexistência ou indeterminabilidade ou o desconhecimento de beneficiário direto do ato lesivo induz a propositura da AP contra as pessoas públicas ou privadas ou contra o agente público causador do dano ao patrimônio coletivo (art. 6º, § 1º, LAP).

Segundo o referido art. 6º, § 2º, no caso de a AP ser proposta em face de operação bancária ou de crédito real quando o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliação, citar-se-ão como réus, além das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 1º, apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma.

9. Procedimentos.

A ação popular prescreve em cinco anos (art. 21, LAP). A petição inicial obedecerá ao disposto nos arts. 282 a 285 do CPC e a ação seguirá o rito ordinário (arts. 7º e 22, LAP).

Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer certidões e informações que julgar necessárias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas, que deverão ser fornecidas no prazo de 15 dias – sob pena de desobediência -, salvante as hipóteses de justificado sigilo em favor do interesse público, e só poderão ser utilizadas na instrução de ação popular, que, a depender dos fatos empolgados na controvérsia – razão de segurança nacional -, poderá correr em segredo de justiça, que cessará no caso de decisão final condenatória (arts. 1º, §§ 4º, 7º e 8º, LAP).

O juiz, ao despachar a inicial, ordenará a citação dos réus, a intimação do Ministério Público e a requisição de documentos referidos pelo autor ou de outros que se lhe afigurem necessários ao esclarecimento dos fatos. Se o autor preferir, a citação dos beneficiários do ato impugnado poderá ser feita por edital, cuja publicação será gratuita. Nada obstante, qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas. O prazo para contestação é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20, a requerimento justificado do interessado (art. 7º, I, "a" e "b", II, III e IV, LAP).

Nos termos do § 4º, art. 5º, na defesa do patrimônio público caberá suspensão liminar do ato lesivo impugnado. É o poder geral de cautela do magistrado na defesa da idoneidade do patrimônio público.

O Ministério Público providenciará para que as requisições judiciais sejam atendidas dentro do prazo assinalado. Se a requisição não puder ser atendida no prazo estipulado, o juiz poderá prorrogar o seu atendimento por prazo razoável (§§ 1º e 2º, art. 7º, LAP).

Se houver requerimento de produção de provas testemunhal ou pericial o processo de AP tomará o rito ordinário. Se não requerida, o juiz ordenará vista às partes por 10 dias, para alegações, ficando os autos conclusos para sentença 48 horas após a expiração do mencionado prazo de alegações. Se a sentença não for prolatada na audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 dias do recebimento dos autos. Salvo justo motivo, se o juiz não cumprir esse prazo de prolação da sentença ficará privado de inclusão de seu nome em lista de merecimento para promoção, durante dois anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antigüidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento (art. 7º, V, VI e parágrafo único, LAP).

Reza o art. 9º da LAP que qualquer cidadão ou o Ministério Público poderá promover o prosseguimento da ação se o autor desistir ou der causa à absolvição da instância (extinção do processo sem julgamento do mérito). A razão de ser desse dispositivo é a indisponibilidade dos bens protegidos pela AP. O processo de AP, conquanto tenha um autor – cidadão – tem natureza objetiva, em face de seu objeto.

A sentença na AP tem natureza preponderantemente constitutiva negativa (ou desconstitutiva), com a possibilidade de efeito condenatório em face de perdas ou danos provocados pelo ato lesivo impugnado. Dispõe o art. 11 da LAP que "a sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa".

Na condenação dos réus, a sentença incluirá, sempre, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários advocatícios (art. 12, LAP). O autor somente arcará com as custas judiciais e com os ônus da sucumbência se a ação for proposta de má-fé. Nessa hipótese, nos termos do art. 13 da LAP, o autor poderá ser condenado ao pagamento do décuplo das custas. As partes só pagarão custas e preparo a final da ação (art. 10, LAP).

Se no curso da ação ficar provado o valor da lesão, a sentença o indicará; se depender de avaliação ou perícia, será apurado na execução (art. 14, LAP).

A lesão resultante da falta ou isenção de qualquer pagamento, a condenação imporá o pagamento devido, com acréscimo de juros de mora e multa legal ou contratual, se houver. A resultante da execução fraudulenta, simulada ou irreal de contratos, a condenação versará sobre a reposição do débito, com juros de mora (art. 14, §§ 1º e 2º, LAP).

Se o réu condenado for remunerado pelos cofres públicos, a execução far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse público. A parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a seqüestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória (art. 14, §§ 3º e 4º, LAP). Correta a lição de Rodolfo Camargo Mancuso (Ação Popular, p. 314) no sentido de que "antes que se iniciem os descontos (que nada mais são do que pagamento forçado, em forma parcelada), parece-nos que deva ser seguido o rito processual previsto para a execução, no qual, uma vez seguro o juízo pela penhora, abre-se a oportunidade para os embargos e que, na esteira de Ruy Armando Gessinger, essa possibilidade de execução representa uma afronta ao princípio da impenhorabilidade dos vencimentos, soldos ou salários".

A não promoção da execução pelo autor ou por terceiro, no prazo de 60 dias após a sentença condenatória de segunda instância, impõe ao Ministério Público esse encargo, no prazo de 30 dias, sob pena de falta grave (art. 16, LAP).

As pessoas ou entidades envolvidas no objeto da AP, ainda que hajam contestado a ação, podem promover, em qualquer tempo, e no que as beneficiar, a execução da sentença contra os demais réus (art. 17, LAP).

A condenação na AP não repercute em outras searas. Por isso que se, no curso da ação, ficar provada a infringência da lei penal ou a prática de falta disciplinar a que a lei comine pena de demissão ou a rescisão do contrato de trabalho, o juiz, de ofício, determinará a remessa de cópia das peças necessárias às autoridades ou aos administradores a quem competir aplicar a sanção (art. 15, LAP).

A AP não protege interesse individual próprio do autor, mas direito de toda a coletividade. Por essa razão, a sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 18, LAP).

Aplicam-se a AP os recursos inerentes do sistema processual brasileiro, nada obstante a LAP mencionar apenas a apelação e o agravo de instrumento, assim como a remessa de ofício. Outrossim, qualquer cidadão ou o Ministério Público poderá recorrer de decisões proferidas contra o autor da AP (art. 19, §§ 1º e 2º, LAP).

Nos termos do art. 4º da Lei 8.437, de 30.6.1992, a sentença proferida em AP que for contrária aos interesses do Poder Público poderá ser suspensa pelo Presidente do Tribunal ao qual cabe conhecer do respectivo recurso, enquanto não houver passado em julgado a ação.

10. Competência julgadora.

A competência julgadora é definida pela origem do ato impugnado, de sorte que é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município (art. 5º, LAP).

Regra geral, a competência para o conhecimento da AP é do juízo de primeiro grau. Será federal nas hipóteses do art. 109, CF. Se o ato não for da esfera da justiça federal, a competência será da justiça estadual. O STF reconhece a possibilidade de AP eleitoral julgada pela justiça eleitoral, haja vista a matéria empolgada na controvérsia ser de natureza eleitoral. Nessa linha, há a possibilidade de no futuro vir a conhecer de AP perante a justiça trabalhista ou militar, seguindo a trilha percorrida no precedente da ação popular eleitoral.

Excepcionalmente, o STF conhece de AP originária se houver incidência da alínea n do inciso I do art. 102, CF.

Se houver interesse federal, a competência será do juízo federal. Se houver interesse estadual e municipal, a competência será do juízo dos feitos estaduais, se houver um juízo dos feitos municipais. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos (art. 5º, §§ 1º, 2º e 3º, LAP).

11. Jurisprudência do STF e do STJ.

Eis algumas decisões do STF.

Súmula 365: Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

Súmula 101: O mandado de segurança não substitui a ação popular.

AO-QO 859 – Min. MAURÍCIO CORRÊA

EMENTA: AÇÃO ORIGINÁRIA. QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO POPULAR. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: NÃO-OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo do Presidente da República, é, via de regra, do juízo competente de primeiro grau. Precedentes. 2. Julgado o feito na primeira instância, se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, ocorrerá a competência do Supremo Tribunal Federal, com base na letra n do inciso I, segunda parte, do artigo 102 da Constituição Federal. 3. Resolvida a Questão de Ordem para estabelecer a competência de um dos juízes de primeiro grau da Justiça do Estado do Amapá.

AO-QO 772 – Min. MOREIRA ALVES

EMENTA: Ação cível originária. Ação popular contra o Presidente do TRE do Estado de São Paulo e esse próprio Tribunal. Competência para processá-la e julgá-la originariamente. Questão de ordem. - Em face do objeto e da finalidade incomuns da presente ação popular - pretende-se, em verdade, anular a totalidade de uma apuração eleitoral feita com base na lei em vigor sob a alegação de que o sistema de urna eletrônica pode apresentar, numa ou noutra dessas urnas, falha na apuração dos votos dados -, a competência para processá-la e julgá-la originariamente deve ser aferida, não pela origem do ato a ser anulado, mas pelo fim a que ela visa e que, no caso, se situa estritamente no âmbito da competência da Justiça eleitoral a que cabe decidir as questões relativas à apuração de eleição. - Por isso, e em face da jurisprudência desta Corte no tocante a que a competência para processar e julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, inclusive de Tribunais, é do Juízo competente de primeiro grau de jurisdição, a competência, no caso, para o processo e julgamento originários desta ação popular, é do Juízo eleitoral de primeiro grau da capital do Estado de São Paulo a que for ela distribuída. - Ademais, é de notar-se, desde logo, que, na hipótese sob julgamento, para a prática de qualquer ato da competência de segunda instância, será competente esta Corte, que decidirá como instância final, por aplicação do disposto no artigo 102, I, letra "n", da Constituição, dado o impedimento de todos os membros do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de São Paulo, que, não fora esse impedimento, teria essa competência de segunda instância. Questão de ordem que se resolve no sentido da incompetência desta Corte e da competência, para processar e julgar originariamente a presente ação popular, do Juízo Eleitoral de primeiro grau da capital do Estado de São Paulo a que vier ela a ser distribuída.

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AO-QO 506 – Min. SYDNEY SANCHES

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR CONTRA TODOS OS MAGISTRADOS DO ESTADO DO ACRE. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ART. 102, I, "N", DA C.F.). CABIMENTO DA AÇÃO. MEDIDA LIMINAR. GRATIFICAÇÃO DE NÍVEL UNIVERSITÁRIO AOS MAGISTRADOS DO ESTADO DO ACRE: ATO Nº 143/89, DE 20.07.1989, BAIXADO PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 326 DO CÓDIGO DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO (L.C. N 47, DE 22.11.1995). QUESTÕES DE ORDEM. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal é de ser reconhecida, em face do disposto no art. 102, I, "n", da Constituição Federal, pois a Ação é proposta contra todos os Juízes do Estado do Acre, inclusive os Desembargadores do Tribunal de Justiça.

2. A Ação Popular é cabível, já que objetiva a suspensão definitiva do pagamento da Gratificação de Nível Superior e a conseqüente condenação dos beneficiários à devolução de todas as quantias recebidas, devidamente corrigidas. Com efeito, a Ação Popular, como regulada pela Lei nº 4.717, de 29.06.1965, visa à declaração de nulidade ou à anulação de atos administrativos, quando lesivos ao patrimônio público, como dispõem seus artigos 1º, 2º e 4º. Mas não é preciso esperar que os atos lesivos ocorram e produzam todos os seus efeitos, para que, só então, ela seja proposta.

3. No caso presente, a Ação Popular, como proposta, tem índole preventiva e repressiva ou corretiva, ao mesmo tempo. Com ela se pretende a sustação dos pagamentos futuros (caráter preventivo) e a restituição das quantias que tiverem sido pagas, nos últimos cinco anos, em face do prazo prescricional previsto no art. 21 da Lei da Ação Popular (caráter repressivo).

4. Cabível, pois, a Ação, como proposta.

5. Examina-se, em seguida, o requerimento de medida liminar, como prevista no § 4º do art. 5º da L.A.P.

6. A base normativa atual para o pagamento da Gratificação de Nível Universitário aos Magistrados do Estado do Acre é o Ato nº 143/89, de 20 de julho de 1989, baixado pelo então Presidente do Tribunal de Justiça.

7. O caráter normativo desse Ato é indiscutível, pois reinstitui a antiga e já extinta Gratificação de Nível Universitário para todos os Magistrados do Acre, não se tratando, aí, de ato puramente administrativo, praticado na apreciação de requerimento de qualquer interessado. Tendo caráter normativo, não poderia ele ser impugnado em Ação Popular, mas, sim, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou, incidentalmente, na propositura da Ação Popular, como um dos fundamentos desta. E é o que ocorre, no caso, pois o autor não objetiva a declaração de nulidade ou de inconstitucionalidade do Ato nº 143/89, de 20.07.1989, da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado, mas, sim, a suspensão dos atos administrativos consistentes nos pagamentos dos valores correspondentes à vantagem reinstituída pelo ato normativo. E isso por considerar inconstitucional e ilegal a reinstituição da gratificação, pelo ato normativo referido. 8. Parece evidente, ao menos a um primeiro exame, que o Presidente do Tribunal de Justiça não tinha e não tem competência para elaborar ato normativo, instituindo ou reinstituindo vantagem pecuniária em favor de toda a Magistratura do Estado, como ocorreu no caso, pois, para isso, seria imprescindível o envio de projeto de lei, pelo Tribunal de Justiça, ao Poder Legislativo estadual, nos termos do art. 96, II, "b", da Constituição Federal. Projeto, ademais, que haveria de estar em conformidade com o Estatuto da Magistratura Nacional, que não prevê Gratificação de Nível Universitário aos Magistrados, e até exclui a possibilidade de lhes ser outorgada (art. 65, seus incisos, e parágrafo 2º, da Lei Complementar nº 35, de 14.03.1979). Estatuto, aliás, que, segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ainda se encontra em vigor, ao menos nos pontos em que não se mostra incompatível com a Constituição Federal de 05.10.1988, que lhe é posterior. E, a esse respeito, não há incompatibilidade entre o Estatuto e a Constituição, pois, tanto um, quanto outra, deixam claro que os vencimentos dos Magistrados, neles incluídas as vantagens pecuniárias, como as gratificações, são fixados em lei (art. 61 da LOMAN e art. 96, II, "b", da Constituição).

9. De resto, o Projeto de Lei do novo Estatuto da Magistratura Nacional, já foi enviado, pelo Supremo Tribunal Federal, ao Congresso Nacional, conforme estabelece o art. 93 da Constituição Federal, e também ele, no art. 28, exige lei formal para a instituição de qualquer vantagem pecuniária para os Magistrados. 10. Esse, pois, o entendimento do Tribunal, a respeito da matéria, manifestado com o envio do Projeto e que é encontradiço, também, em sua jurisprudência.

11. De salientar, mesmo de passagem, que, entre os "consideranda" do ato normativo, em questão, há também a referência no sentido de que "os membros do Ministério Público do Estado, que têm vencimentos e vantagens iguais aos magistrados do Estado, por força do art. 82 da Lei Complementar nº 08, de 18 de julho de 1983, continuam percebendo as vantagens denominadas nível universitário e sexta parte". E por isso o ato normativo estendeu aos Magistrados a Gratificação de Nível Universitário, assim como a sexta parte. Sucede que vinculação e equiparação de vencimentos já eram proibidas pelo art. 98, parágrafo único, da E.C. nº 1/69, e continuam sendo pelo inciso XIII do art. 39 da Constituição Federal de 1988.

12. É certo, também, que a Lei Complementar estadual nº 47, de 22 de novembro de 1995, que instituiu o Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Acre, no art. 326, estabeleceu: "Art. 326. A Gratificação de Nível Superior devida aos servidores ocupantes de cargos de nível superior, corresponderá a 40% (quarenta por cento) do vencimento do cargo que estiverem exercendo." Essa Gratificação vem sendo paga aos Magistrados do Acre, não com base nesse texto, que somente se refere aos servidores públicos ocupantes de cargos de nível superior, mas com base num texto que assim restou expresso pelo Tribunal de Justiça, no "Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Acre", que fez imprimir: "Art. 326 - A Gratificação de Nível Superior, devida aos servidores ocupantes de cargos de nível superior, inclusive aos Magistrados, corresponderá a 40% (quarenta por cento) do vencimento do cargo que estiverem exercendo". As expressões "inclusive aos Magistrados" não constaram da Lei, como aprovada pelo Poder Legislativo, mas, sim, apenas e tão-somente, do impresso realizado pelo Tribunal de Justiça. Trata-se, pois, de expressões juridicamente inexistentes na Lei e que não podem ser invocadas para o pagamento. Aliás, nas informações presidenciais, ficou expressamente reconhecido que não constam elas da Lei, de sorte que, a esta altura, o único ato normativo, que outorga tal vantagem aos Magistrados do Acre é o baixado, pelo então Presidente, a 20 de julho de 1989 (Ato nº 143/89), sem qualquer apoio na Constituição Federal e no Estatuto da Magistratura Nacional.

13. De resto, a Gratificação de Nível Universitário vinha sendo paga, aos Magistrados do Acre, antes da E.C. nº 1/69 e do Estatuto da Magistratura Nacional (L.C. nº 35/79), com base no art. 374 da Lei de Organização Judiciária do Estado (Lei nº 11, de 20 de março de 1964). Essa vantagem restou extinta, como reconhecido nos próprios "consideranda" do Ato Normativo nº 143/89, de 20 de julho de 1989. Assim, o Ato normativo nº 143/89, baixado pelo então Presidente, sem apoio constitucional ou legal, reinstituiu a vantagem extinta. Mas a que vem sendo paga, também não é a correspondente aos 25% dos vencimentos do cargo, mas, sim, a 40%. E isso como decorrência de inclusão, no texto impresso pelo Tribunal, de expressões não contidas na L.C. nº 47/95.

14. Diante de todas essas circunstâncias, não se pode negar a plausibilidade jurídica da Ação Popular, que visa, em primeiro lugar, à sustação do pagamento da Gratificação de Nível Superior aos Magistrados ativos e inativos do Estado do Acre e, em seguida, à restituição do que tiverem recebido a esse título, nos últimos cinco anos.

15. Está presente, também, o requisito do "periculum in mora", pois é previsível a demora no andamento do processo, talvez de alguns anos, com tantos demandados a serem citados e que poderão apresentar defesas as mais diversas, seguindo-se a instrução que vier a ser necessária, a manifestação final das partes, do Ministério Público e, enfim, o julgamento do mérito.

16. Se é certo que o Estado do Acre não se insurgiu contra o pagamento da vantagem em questão, certo também é, por outro lado, que qualquer cidadão pode fazê-lo, mediante a Ação Popular. E o autor pediu a citação do Estado para os termos do processo, o que, aliás, tem apoio no § 3º do art. 6º da Lei da Ação Popular, segundo o qual "a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil, ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente".

17. Há, nas informações do Presidente do Tribunal de Justiça, a notícia de que "alguns juízes, quando o Estado do Acre quis retirar o adicional proveniente do nível superior da Magistratura, ingressaram na Justiça e ganharam a causa, inclusive no Tribunal de Justiça, que confirmou a sentença de primeiro grau". Quanto a esse ponto, não há elementos nos autos, que possibilitem qualquer ressalva.

18. Enfim, resolvendo as questões de ordem, suscitadas pelo Relator, o Supremo Tribunal Federal, considera-se competente, para o processo e julgamento da ação (art. 102, I, "n", da Constituição Federal), admite a Ação Popular, como proposta, e defere a medida liminar, com base no § 4º do art. 5º da L.A.P., para suspender a Gratificação de Nível Superior ou Universitário, que estiver sendo paga aos Magistrados ativos e inativos do Estado do Acre.

19. Oportunamente serão apreciados, pelo Relator, os requerimentos de citação para os termos do processo.

AO-QO 66 – Min. ALDIR PASSARINHO

COMPETÊNCIA. AÇÃO POPULAR QUE VISA A DESCONSTITUIÇÃO DE ATOS DE NOMEAÇÃO DE NÃO CONCURSADOS. Parentes de membros do Tribunal Regional do Trabalho do Estado da Paraíba. Letra "n" do art. 102, I, da Constituição Federal. E inacolhível o fundamento que lastreou a decisão de Juiz Federal da Seção Judiciária do Estado da Paraíba, que declinou de sua competência para o Supremo Tribunal Federal, sob o palio da letra "n" do art. 102, I, da constituição Federal, ao fundamento de que os atos nomeativos que a ação popular procurava desconstituir se referiam a parentes de membros do Tribunal Regional do Trabalho daquele Estado. O mencionado preceito constitucional não há de ser entendido como devendo fixar-se a competência do Supremo Tribunal Federal, ainda que haja interesse de mais de metade de membros de um Tribunal, se a questão vai ser julgada não por tal Corte, mas sim, como no caso, por outro Órgão jurisdicional, no caso, o Juiz Federal.

Pet-AgR 3451 – Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

EMENTA: Não compete ao Supremo Tribunal conhecer originariamente de ação popular (CF, art. 102 e incisos).

Rcl 2833 – MIN. CARLOS BRITTO

EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA. PROCESSOS JUDICIAIS QUE IMPUGNAM A PORTARIA Nº 820/98, DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE DEMARCOU A RESERVA INDÍGENA DENOMINADA RAPOSA SERRA DO SOL, NO ESTADO DE RORAIMA. - Caso em que resta evidenciada a existência de litígio federativo em gravidade suficiente para atrair a competência desta Corte de Justiça (alínea "f" do inciso I do art. 102 da Lei Maior). - Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar ação popular em que os respectivos autores, com pretensão de resguardar o patrimônio público roraimense, postulam a declaração da invalidade da Portaria nº 820/98, do Ministério da Justiça. Também incumbe a esta Casa de Justiça apreciar todos os feitos processuais intimamente relacionados com a demarcação da referida reserva indígena. - Reclamação procedente.

Pet-AgR 3152 – MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE

EMENTA: Não é da competência originária do STF conhecer de ações populares, ainda que o réu seja autoridade que tenha na Corte o seu foro por prerrogativa de função para os processos previstos na Constituição.

AO-AgR 1031 – MIN. CARLOS VELLOSO

EMENTA: CONSTITUCIONAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA: C.F., art. 102, I, n. AÇÃO POPULAR. I. - A simples alegação de que os Juízes de 1º grau estariam impedidos de julgar a causa - ação popular cujo juiz natural é o juiz de 1º grau - não é suficiente para deslocar a competência para o Supremo Tribunal Federal, na forma do disposto no art. 102, I, n, da C.F. Somente a incompatibilidade de todos os magistrados de 1ª instância, desde que comprovada nos autos, é que justificaria o deslocamento. Enquanto houver um Juiz capaz de decidir a causa, em 1º grau, não será lícito deslocar a competência para o STF. II. - Agravo não provido.

AO 771 – MIN. ILMAR GALVÃO

EMENTA: EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO DE JUIZ. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGÁ-LA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, I, N. FALTA DE ISENÇÃO DO EXCEPTO NÃO CARACTERIZADA. IMPROCEDÊNCIA DA EXCEÇÃO. Já havendo o Supremo Tribunal Federal afirmado sua competência para julgar mandado de segurança em que significativa maioria dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas se declarou impedida ou suspeita, tal competência estende-se à exceção de suspeição oposta, contra o magistrado de primeiro grau, na ação popular em que se discute o mesmo ato impugnado no writ, cujo processo foi extinto sem apreciação do mérito. Não se tem por configurada a suspeição do juiz quando os fatos da causa, divulgados pela imprensa, foram extraídos da respectiva inicial nem quando, ao prestar informações em agravo de instrumento, defende ele a manutenção da decisão agravada. Competência do Supremo Tribunal Federal reconhecida. Exceção de suspeição julgada improcedente.

Rcl 664 – MIN. ELLEN GRACIE

EMENTA: Reclamação. Decisão judicial que conheceu de ação popular, cujo objeto era a anulação de resolução legislativa pela qual foram criados cargos no âmbito da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Ação que reputava inconstitucional tal resolução. Possibilidade de eventual desconformidade com a Constituição Federal ser aferida no exercício do controle difuso de constitucionalidade. Ausência de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista não se tratar a resolução legislativa impugnada pela ação popular de ato normativo dotado de generalidade e abstração. Reclamação julgada improcedente.

RE 230267 – MIN. MOREIRA ALVES

EMENTA: - Inexistência de ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição. - Improcedência da alegação de infringência ao artigo 2º da Carta Magna, pois, quando se trata de ação popular contra a prática de atos administrativos que se reputam contrários à Carta Magna ou em fraude a ela, como ocorre no caso, não há que se pretender que o Poder Judiciário, chamado a julgá-la, se esteja imiscuindo, indevidamente, em assunto que envolve juízo de mérito ou político que é privativo de outro Poder. - Igualmente, nas duas situações ocorrentes na espécie (a do pagamento, contra legem, da diferença a maior paga aos vereadores e a da fraude ao artigo 29 da Constituição), não procedem as alegadas ofensas aos artigos 29, V, e 37, X, da Carta Magna. Recursos extraordinários não conhecidos.

Pet-AgR 2018 – MIN. CELSO DE MELLO

E M E N T A: AÇÃO POPULAR PROMOVIDA CONTRA DECISÃO EMANADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INADMISSIBILIDADE DA AÇÃO POPULAR CONTRA ATO DE CONTEÚDO JURISDICIONAL - AÇÃO POPULAR DE QUE NÃO SE CONHECE - AGRAVO IMPROVIDO. O PROCESSO E O JULGAMENTO DE AÇÕES POPULARES CONSTITUCIONAIS (CF, ART. 5º, LXXIII) NÃO SE INCLUEM NA ESFERA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - O Supremo Tribunal Federal - por ausência de previsão constitucional - não dispõe de competência originária para processar e julgar ação popular promovida contra qualquer órgão ou autoridade da República, mesmo que o ato cuja invalidação se pleiteie tenha emanado do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou, ainda, de qualquer dos Tribunais Superiores da União. Jurisprudência. Doutrina. NÃO CABE AÇÃO POPULAR CONTRA ATOS DE CONTEÚDO JURISDICIONAL. - Revela-se inadmissível o ajuizamento de ação popular em que se postule a desconstituição de ato de conteúdo jurisdicional (AO 672-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO). - Os atos de conteúdo jurisdicional - precisamente por não se revestirem de caráter administrativo - estão excluídos do âmbito de incidência da ação popular, notadamente porque se acham sujeitos a um sistema específico de impugnação, quer por via recursal, quer mediante utilização de ação rescisória. Doutrina. Jurisprudência. Tratando-se de ato de índole jurisdicional, cumpre considerar que este, ou ainda não se tornou definitivo - podendo, em tal situação, ser contestado mediante utilização dos recursos previstos na legislação processual -, ou, então, já transitou em julgado, hipótese em que, havendo decisão sobre o mérito da causa, expor-se-á à possibilidade de rescisão (CPC, art. 485).

RE 221291 – MIN. MOREIRA ALVES

EMENTA: Ação Popular. Sucumbência do autor. Ofensa, no caso, ao artigo 5º, LXXIII, da Carta Magna. - Sendo inequívoco que o recurso extraordinário alega que houve ofensa ao disposto no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição, o entendimento prevalente desta Corte é no sentido de que não é de acolher-se a preliminar de que o recurso extraordinário não deve ser conhecido por faltar a indicação de que ele é interposto com fundamento na letra "a" do inciso III do artigo 102 da Constituição. - Por outro lado, é inequívoco, também, que houve o prequestionamento dessa questão constitucional, porquanto ela surgiu no momento em que foi prolatado o acórdão que deu provimento à apelação, tendo o ora recorrente interposto embargos de declaração para prequestioná-la, não se frustrando esse intento pelo fato de o acórdão que rejeitou os embargos ter entendido, erroneamente, que não cabia esse recurso. - A não ser quando há comprovação de má-fé do autor da ação popular, não pode ele ser condenado nos ônus das custas e da sucumbência (artigo 5º, LXXIII, da Constituição). Precedentes da Corte. Recurso extraordinário conhecido e provido.

AO 467 – MIN. NÉRI DA SILVEIRA

EMENTA: - Ação Originária. 2. Ação popular contra Estado-membro, autarquia estadual e autoridades estaduais. 3. Pretensão do autor no sentido da competência do STF, com base no art. 102, I, letra n, da Constituição. 4. Alegação de interesse indireto da magistratura estadual. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de que a letra n do inciso I do art. 102 da Constituição Federal, a firmar competência originária do STF para a causa, só se aplica quando a matéria versada na demanda respeita a privativo interesse da magistratura enquanto tal e não quando também interessa a outros servidores. 6. No caso, a ação popular não é dirigida contra magistrados, mas, sim, dentre outros, contra membros do Ministério Público. A hipótese não é, destarte, de competência originária do Supremo Tribunal Federal. 6. Ação não conhecida, determinando-se a remessa dos autos à Justiça Comum do Estado de São Paulo, comarca da Capital.

RE 206889 – MIN. CARLOS VELLOSO

EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO POPULAR. VEREADORES: REMUNERAÇÃO: FIXAÇÃO: LEGISLATURA SUBSEQÜENTE. C.F., art. 5º, LXXIII; art. 29, V. PATRIMÔNIO MATERIAL DO PODER PÚBLICO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA: LESÃO. I. - A remuneração do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores será fixada pela Câmara Municipal em cada legislatura para a subseqüente. C.F., art. 29, V. Fixando os Vereadores a sua própria remuneração, vale dizer, fixando essa remuneração para viger na própria legislatura, pratica ato inconstitucional lesivo não só ao patrimônio material do Poder Público, como à moralidade administrativa, que constitui patrimônio moral da sociedade. C.F., art. 5º, LXXIII. II. - Ação popular julgada procedente. III. - R.E. não conhecido.

RE 170768 – MIN. ILMAR GALVÃO

EMENTA: AÇÃO POPULAR. ABERTURA DE CONTA EM NOME DE PARTICULAR PARA MOVIMENTAR RECURSOS PÚBLICOS. PATRIMÔNIO MATERIAL DO PODER PÚBLICO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 5º, INC. LXXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O entendimento sufragado pelo acórdão recorrido no sentido de que, para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a Administração Pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inc. LXXIII do art. 5º da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico. As premissas fáticas assentadas pelo acórdão recorrido não cabem ser apreciadas nesta instância extraordinária à vista dos limites do apelo, que não admite o exame de fatos e provas e nem, tampouco, o de legislação infraconstitucional. Recurso não conhecido.

RE 167137 – MIN. PAULO BROSSARD

EMENTA: TRIBUNAL DE CONTAS. NOMEAÇÃO de seus membros em Estado recém-criado. Natureza do ato administrativo. Parâmetros a serem observados. AÇÃO POPULAR desconstitutiva do ato. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE TOCANTINS. PROVIMENTO DOS CARGOS DE CONSELHEIROS. A nomeação dos membros do Tribunal de Contas do Estado recém-criado não e ato discricionário, mas vinculado a determinados critérios, não só estabelecidos pelo art. 235, III, das disposições gerais, mas também, naquilo que couber, pelo art. 73, par. 1., da CF. NOTORIO SABER - Incisos III, art. 235 e III, par. 1., art. 73, CF. Necessidade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o oficio a desempenhar. Precedente histórico: parecer de Barbalho e a decisão do Senado. AÇÃO POPULAR. A não observância dos requisitos que vinculam a nomeação, enseja a qualquer do povo sujeitá-la a correção judicial, com a finalidade de desconstituir o ato lesivo a moralidade administrativa. Recurso extraordinário conhecido e provido para julgar procedente a ação.

Rcl 424 – MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE

E M E N T A: Ação popular: natureza da legitimação do cidadão em nome próprio, mas na defesa do patrimônio público: caso singular de substituição processual. II. STF: competência: conflito entre a União e o Estado: caracterização na ação popular em que os autores, pretendendo agir no interesse de um Estado-membro, postulam a anulação de decreto do Presidente da República e, pois, de ato imputável à União.

Rcl 417 – MIN. CARLOS VELLOSO

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO POPULAR. Constituição, art. 102, I, "n". I. - Ação popular ajuizada para o fim de anular a nomeação de todos os membros do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, estando os Juizes de 1. grau do mesmo Estado em estágio probatório, assim sem a garantia de independência da vitaliciedade, dependentes do Tribunal cujos integrantes são litisconsortes passivos na ação popular. Impossibilidade de realização do devido processo legal, dado que um dos componentes deste, o juiz natural, conceituado como juiz com garantias de independência, juiz imparcial, juiz confiável, não existe, no caso. II. - Hipótese em que ocorre a competência do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar a ação popular, na forma do disposto no art. 102, I, "n", da Constituição Federal. III. - Reclamação julgada procedente.

RCL 1017 – MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE

Reclamação proposta pelo Procurador-Geral da República contra o deferimento de tutela deferida nos autos da Ação Popular 98.0043117-9, pela qual se determinou às autoridades nomeadas na inicial - Presidentes da República, do Senado, da Câmara e do Supremo Tribunal Federal - a tomada de providências quanto à limitação dos vencimentos e proventos dos agentes políticos de acordo com a EC 19/98. Deferi a liminar (f. 50/56) para suspender o processo da ação popular e os efeitos da antecipação de tutela até o julgamento final desta reclamação. Eis o resumo da decisão: "Reclamação: ação popular que, pela causa de pedir e pelo pedido de provimento mandamental formulado, parece configurar hipótese reservada à ação direta de inconstitucionalidade por omissão de medidas administrativas, de privativa competência originária do Supremo Tribunal: liminar deferida". As informações foram prestadas (f. 118/123). Esta a ementa do parecer do em. Procurador-Geral da República Cláudio Fonteles: "RECLAMAÇÃO. ART. 102, I, l, CF. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO POPULAR AJUIZADA NA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, QUE VISA A TORNAR EFETIVA A REGRA PREVISTA NO ART. 48, XV, CF, COM REDAÇÃO DADA PELA EC. 19/98. FIXAÇÃO DOS SUBSÍDIOS DOS MINISTROS DO STF. Medida liminar deferida em 19.02.1999, para suspender o curso da Ação Popular 98.00.43117-9 até a decisão final da presente reclamação Utilização de ação popular com o objetivo de conseguir, por via oblíqua, provimento jurisdicional inerente à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Parecer pela procedência do pedido formulado na presente reclamação" É o relatório. VOTO: Ao deferir a liminar, ponderei os problemas da convivência entre os sistemas concentrado e difuso no complexo modelo brasileiro de controle de constitucionalidade e, na ocasião, entendi que a ação popular reclamada identificava-se com ação direta por omissão. São estes, no que interessa, os fundamentos da decisão: "Sabidamente compartilho, na questão de fundo, da afirmação, à vista do seu art. 29, da auto-aplicabilidade do art. 37, XI, da Constituição, na redação da EC 19/98: nesse sentido, o meu voto vencido na sessão administrativa de 24.6.98 do Supremo Tribunal. Não é, porém, o que se acha em causa na presente reclamação; e sim, neste juízo liminar, a plausibilidade da afirmativa de usurpação da competência do STF, especificamente, da sua competência originária para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. E aí é inegável a densidade do fundamento da reclamação. Certo, em nosso complexo sistema de convivência do sistema concentrado e direto como o sistema difuso e incidente de controle de normas, não se discute que, nesse último, a questão de inconstitucionalidade possa traduzir o fundamento principal, quiçá o único, de uma demanda, sem que, no entanto, essa se confunda por isso com a ação direta: basta que nela se veicule pretensão que, na via do controle abstrato, seria inadmissível. É critério distintivo de fácil manejo, quando se cuida da inconstitucionalidade de normas. Aí, a ação direta, de um lado, é o único instrumento idôneo a obter, em caráter principal e não incidente, a declaração de inconstitucionalidade (ou, entre nós, também, a de constitucionalidade) da norma impugnada, mas, de outro, a essa declaração se restringe a sua função. Dessa limitação decorre ao contrário que, se a inconstitucionalidade é argüida como fundamento de outra pretensão que não a mera declaração da invalidez da norma - por exemplo, de uma pretensão condenatória ou mandamental, malgrado derivada da inconstitucionalidade de determinada regra jurídica - não será a da ação direta a via processual adequada, mas sim a do controle incidente e difuso: nessa linha, com a ampla maioria do Plenário, o raciocínio que desenvolvi, nas Reclamações 597, 600 e 602, de 3.9.97, para negar houvesse usurpação da competência do Supremo Tribunal no conhecimento pela Justiça comum de ações civis públicas, nas quais a inconstitucionalidade de lei federal era aventada como fundamento de pedido condenatório de pagamento de correção monetária formulado em favor dos titulares de cadernetas de poupança contra numerosas instituições financeiras. O problema ganha conotações particulares, porém, quando se cuida, como é o caso, de inconstitucionalidade por omissão, especialmente, da omissão administrativa. Na inconstitucionalidade do ato normativo, a sentença declaratória de nulidade (conforme o sistema, a sentença constitutiva de anulação) será bastante a expungir do ordenamento positivo a norma viciada; ao contrário, como nota Jorge Miranda (Manual Dir. Constitucional, 1983, II/402), "a verificação da existência da inconstitucionalidade por omissão não altera a ordem jurídica, circunscreve-se a factor - a juntar, provavelmente, a outros - susceptível de levar os órgãos legislativos a transformar o seu comportamento de negativo em positivo". Dessa impossibilidade de reparar por simples decisão declaratória a inconstitucionalidade por omissão é que advém, na hipótese mais dramática da omissão legislativa inconstitucional, a desanimadora verificação da ineficácia jurídica virtualmente absoluta dos mecanismos tentados para o seu controle jurisdicional, tanto no direito português - que primeiramente a instituiu - quanto no direito brasileiro. Recusadas, lá como aqui, as propostas de suprimento pelo órgão de controle da omissão persistente do legislador, o que restou foi muito pouco além da mera declaração: em Portugal, a simples comunicação dela ao órgão legislativo; no Brasil, a mesma ciência da decisão ao Poder competente "para a adoção das providências necessárias" (CF, art. 103, § 2º). A espécie não reclama tomada de posição sobre se essa menção explícita no texto constitucional brasileiro à finalidade da ciência ao Poder remisso da declaração da inconstitucionalidade de sua omissão terá sido bastante a emprestar à decisão do Tribunal o caráter de sentença mandamental: como visto no relatório, não pretende o autor popular, dos quatro dignitários, o suprimento da omissão da iniciativa legislativa a eles reservada para a fixação por lei dos subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal, que servirão de teto geral das remunerações estatais. A omissão imputada é outra, de caráter iniludivelmente administrativa: a das providências, que o autor entende incumbir-lhes, para fazer observar, de logo, o teto constitucional que afirma já viger, até a sua fixação definitiva por lei futura. Para esse fim é que pediu - e a Juíza logo lhe deferiu, mediante antecipação de tutela - o provimento ordenatória da purgação, em 15 dias, da mora administrativa atribuída aos réus. Ora, à obtenção dessa sentença mandamental - cujo objeto seja a prática de medida administrativa necessária a tornar efetiva uma norma constitucional - o instrumento adequado é a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, na modalidade prevista na parte final do art. 103, §, 2º, da Lei Fundamental: "Art. 103 (...) § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias". ‘Note-se’ - acentua Luiz Roberto Barroso (O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, Renovar, 1993, p. 170 - "que a decisão proferida opera diferentemente, de acordo com o órgão responsável pela omissão. Se este for administrativo, terá ele caráter mandamental e o agente público competente para sanar a omissão poderá ser responsabilizado se permanecer inerte’. O ponto parece consensual entre os doutos (v.g., Gilmar Mendes, Jurisdição Constitucional, Saraiva, 1996, p. 286; Michel Temer, Elementos Dir. Constitucional, Malheiros, 1998, p. 52; Clèmerson Clève, A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade, ed. RT, 1995, p. 236; Celso Bastos, Comentários à Constituição Brasileira, Saraiva, 1997, 4ª/268; Roque Carrazza, Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção em Cadernos Dir. Constitucional...., RT, 1993, 1/120, 123; Celso A. Barbi, Supremo Tribunal Federal - funções na Constituição Federal de 1988, na Rev. Fac. Direito UFMG, 1991, v. 33/107, 114; Alexandre de Moraes Direito Constitucional, Atlas, 1999, p. 568). Certo, a letra do dispositivo constitucional condiciona essa sentença de acentuada carga mandamental a que omissão se atribuo a "órgão administrativo": parece iniludível, porém, que, a esse fim, o predicado administrativo do órgão, advirá da natureza administrativa da medida de efetivação constitucional omitida, nada importando o Poder que integre ou a hierarquia que ostente a autoridade tachada de omissão. Há decisão do Supremo Tribunal, logo ao início da vigência da Constituição - ADIn 19, 23.2.89, Passarinho, DJ 14.4.89, RT 645/184 -, cuja ementa restringe o cabimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão a que o seu objeto seja a edição de ato normativo. E o caso guarda certa similitude com o presente. Estou, porém, em que, nos termos em que deduzido, data venia, o precedente não é de seguir. Claro, a hipótese mais freqüente de inconstitucionalidade por omissão é a da não edição de ato normativo, quase sempre de hierarquia legal, necessário à eficácia plena de norma da Constituição. Nada afasta, porém, a hipótese de a própria Constituição impor direta e imediatamente a tomada de medidas administrativas concretas, necessárias à sua efetividade e exigíveis independentemente de intermediação legislativa ordinária: e então nada parece impedir a autorização da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. De tudo, não posso, nesta delibação liminar, negar à reclamação a nítida aparência de bom direito". O caso é de usurpação de competência desta Corte (art. 102, I, l, CF), pois a pretensão deduzida na ação popular objeto da reclamação se identifica como a própria de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Acentuei no exame da cautelar: "À primeira vista, a ação popular proposta alhures parece efetivamente configurar ação direta de inconstitucionalidade por omissão de providências administrativas, da privativa competência originária do Supremo Tribunal Federal: a essa identificação concorrem, na ação popular, tanto a causa petendi - omissão de providências administrativas necessárias à efetividade do art. 29 da EC 20/98 - quanto o pedido - provimento mandamental que ordene a purga da mora denunciada. Não importa, para que daí se infira a usurpação da competência do Supremo, que, não sendo a ação direta uma ação popular, não a pudesse propor o autor. Se a Constituição previu uma única via processual apta a alcançar certo provimento jurisdicional - no caso, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão -, e enumerou taxativamente os legitimados para propô-la, é que a todos os demais negou a iniciativa: dispensa demonstração que a parte ilegítima para propor, no juízo competente, a única ação adequada, não se torna legítima com o propô-la sob rótulo dissimulado e em juízo incompetente. Em conseqüência, com base no art. 14, II, L. 8.038/90, determino a suspensão do processo da ação popular e dos efeitos da antecipação da tutela nela deferida até a decisão final desta reclamação" A ação popular suspensa não visa ao julgamento de uma relação jurídica concreta: permanecem válidos os fundamentos da concessão da cautelar, suficientes à procedência da reclamação. A promulgação superveniente da EC 41/03 - que alterou de maneira significativa as regras da EC 19/98 - não é suficiente à perda do objeto desta causa, pois a ação popular teve seu curso suspenso pela liminar deferida e, caso fosse julgada prejudicada a reclamação, seguiria seu curso, incidindo na mesma usurpação de competência já examinada. Também não é o caso de avocar o processo (art. 161, I, RISTF), pois ao autor da ação popular, falta legitimação para a ação direta, de competência do Tribunal. Ante o exposto, julgo procedente o pedido para cassar a tutela concedida e - como medida adequada à observância da jurisdição desta Corte (art. 161, III, RISTF) - determinar a extinção da ação popular: é o meu voto.

Eis algumas decisões do STJ.

REsp 442548 – MIN. ARNALDO ESTEVES LIMA

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ART. 332 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. AÇÃO POPULAR. LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO-COMPROVADO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento da matéria infraconstitucional. A exigência tem como desiderato principal impedir a condução a esta Corte de questões federais não debatidas no tribunal de origem. Hipótese em que a Turma Julgadora não proferiu nenhum juízo de valor concernente ao art. 332 do CPC, restando ausente, portanto, seu necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.

2. Tendo o pedido formulado na ação popular sido julgado improcedente em razão da inexistência de lesividade ao patrimônio público, infirmar o entendimento esposado pelo Tribunal de origem demandaria o reexame de matéria fático-probatória, inviável em sede especial, por atrair o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Dissídio jurisprudencial não-comprovado.

4. Recurso especial conhecido e improvido.

REsp 474979 – MIN. ARNALDO ESTEVES LIMA

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA INADEQUADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SERVIDORES QUE SE ENCONTRAM NO CARGO HÁ 10 (DEZ ANOS). SITUAÇÃO CONSOLIDADA NO TEMPO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. Limitando-se as impetrantes a pleitear a anulação de concurso público, sem demonstrar o proveito direto que obteriam na hipótese de concessão da segurança, não há falar em direito subjetivo líquido e certo a ser protegido na via mandamental. Hipótese em que cabível a propositura de ação popular, adequada à defesa de interesses de natureza impessoal, pertencente à coletividade, nos termos do art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal e da Súmula 101/STF. Precedentes.

2. A condição em que se encontra o recorrente – bem como os demais aprovados no concurso público, nos termos do edital –, em exercício desde 1996, consolidou-se ao longo do tempo, devendo ser preservada, em observância aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé.

3. Recurso especial conhecido e provido.

REsp 479803 – MIN. JOÃO OTÁVIO NORONHA

ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CABIMENTO. ILEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. NECESSIDADE.

1. A ação popular visa proteger, entres outros, o patrimônio público material, e, para ser proposta, há de ser demonstrado o binômio "ilegalidade/lesividade". Todavia, a falta de um ou outro desses requisitos não tem o condão de levar, por si só, à improcedência da ação. Pode ocorrer de a lesividade ser presumida, em razão da ilegalidade do ato; ou que seja inexistente, tais como nas hipóteses em que apenas tenha ocorrido ferimento à moral administrativa.

2. Não se pode presumir que o erário público tenha sido lesado por decreto concessivo de descontos substanciais para pagamento antecipado de impostos e que, embora declarado nulo, conte com o beneplácito do Poder Legislativo local, que editou lei posterior, concedendo remissão da dívida aos contribuintes que optaram pelo pagamento de tributos com os descontos previstos no decreto nulo.

3. Na hipótese em que não cabe a presunção de lesividade apenas pela ilegalidade do ato anulado, não cabe condenação a perdas e danos, como previsto no art. 11 da Lei n. 4.717/65.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provido.

REsp 771859 – MINISTRA ELIANA CALMON

PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA

AÇÃO POPULAR – DESISTÊNCIA – INOBSERVÂNCIA DO ART. 9º DA LEI 4.717/65 – MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA A SENTENÇA EXTINTIVA – AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO – PREJUÍZO CONFIGURADO – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos jurídicos apontados pelas partes. Exige-se apenas que a decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado, ao caso concreto, a legislação considerada pertinente. Da análise dos autos verifica-se que o Tribunal a quo bem fundamentou seu entendimento, rejeitando, ainda que implicitamente, a tese defendida pelo ora recorrente, não havendo de se falar em deficiência na jurisdição prestada. Não configurada qualquer violação do art. 535 do CPC.

2. Compete ao Ministério Público a função constitucional de zelar pela defesa da ordem jurídica, atuando como fiscal da lei.

3. Em ação popular iniciada por cidadão, atua o Ministério Público como custus legis, cabendo-lhe promover o prosseguimento do feito caso o autor desista da ação ou der motivo à absolvição da instância, desde que observado o procedimento previsto no art. 9º da Lei 4.717/65.

4. Inexistindo determinação do juízo para a expedição de editais e procedendo à extinção do feito sem julgamento do mérito, cumpre ao MP, na qualidade de fiscal da lei, recorrer de tal decisão, ainda que tenha emitido parecer pela extinção do feito, pois ao atuar como custus legis, não se lhe aplica o disposto no art. 81 do CPC. Preclusão inexistente.

5. A não observância do disposto no art. 9º da Lei 4.717/65 resulta em prejuízo à sociedade e ao MP, como órgão garantidor da ordem jurídica, uma vez que não lhes foi dado suceder o autor popular desistente no prosseguimento do feito.

6. Recurso especial em parte conhecido e, nessa parte, improvido.

REsp 450919 – MIN. HUMBERTO MARTINS

RECURSO ESPECIAL - ALÍNEA "A" - AÇÃO POPULAR AJUIZADA CONTRA O ESTADO DO MARANHÃO E O PRESIDENTE DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ESTADUAL - AUTOR DA AÇÃO OCUPANTE DO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - EXERCÍCIO DA ADVOCACIA EM CAUSA PRÓPRIA - AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA - MANTIDO O ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM.

Inexiste qualquer eiva a ser sanada no v. acórdão recorrido, razão pela qual se afasta a alegada ofensa ao disposto nos artigos 165, 458, II, 535, II do CPC. Não se pode olvidar que a função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fosse. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia observada a res in iudicium de ducta. Não merece reparo o entendimento da Corte de origem no sentido de que o autor da ação popular, por ser procurador do Estado, não detém

a capacidade postulatória necessária para demanda que subscreveu. À época da propositura da ação, havia expresso impedimento legal para o patrocínio de causas em desfavor dos entes políticos elencados na Lei n. 4.215/63. Dispunha o artigo 85, inciso V, da lei federal suso referida, então conhecida como o Estatuto da OAB, atualmente revogado, que estão impedidos de exercer a advocacia, mesmo em causa própria, os Procuradores e Subprocuradores do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios contra as pessoas de direito público em geral e nos processos judiciais ou extrajudiciais, que tenham relação, direta ou indireta, com as funções do seu cargo ou do órgão a que servem. Recurso especial improvido.

CC 51791 – MIN. TEORIA ALBINO ZAVASCKI

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA TRABALHISTA. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DESVIO DE FINALIDADE E FALTA DE MOTIVAÇÃO. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL DA JUSTIÇA COMUM DO ESTADO.

1. É da competência da Justiça comum, e não da Justiça do Trabalho, processar e julgar ação popular movida contra Município, visando a anulação de concurso público destinado à contratação de servidores municipais, ainda que o regime de contratação seja o trabalhista. É que a causa não está fundada, não é derivada e nem é "oriunda da relação de emprego", não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de competência da Justiça do Trabalho, previstas no art. 114, I, da CF (redação da EC 45/2004).

2. Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo de Direito de Hidrolândia/CE, o suscitado.

EREsp 260821 – MIN. JOÃO OTÁVIO NORONHA

ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CABIMENTO. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. NECESSIDADE.

1. O fato de a Constituição Federal de 1988 ter alargado as hipóteses de cabimento da ação popular não tem o efeito de eximir o autor de comprovar a lesividade do ato, mesmo em se tratando de lesão à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural.

2. Não há por que cogitar de dano à moralidade administrativa que justifique a condenação do administrador público a restituir os recursos auferidos por meio de crédito aberto irregularmente de forma extraordinária, quando incontroverso nos autos que os valores em questão foram utilizados em benefício da comunidade.

3. Embargos de divergência providos.

REsp 536762 – MINISTRA ELIANA CALMON

PROCESSUAL CIVIL - DECISÃO JUDICIAL HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO - ANULABILIDADE POR AÇÃO POPULAR.

1. A decisão judicial que homologa acordo entre os litigantes do processo não produz coisa julgada material, podendo ser anulada a avença por ação diversa da rescisória. Precedentes.

2. Recurso especial improvido.

REsp 234388 – MIN. JOÃO OTÁVIO NORONHA

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO POPULAR – LESIVIDADE – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – AUTORIDADE PARTÍCIPE DO ATO IMPUGNADO.

1. A orientação do STJ é reiterada no sentido de que a procedência da ação popular pressupõe nítida configuração da existência dos requisitos da ilegalidade e da lesividade.

2. São legitimadas passivas ad causam, nos termos do art. 6º da Lei n. 4.717/65, as pessoas que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que dele tenham se beneficiado diretamente.

3. O legislador, ao estabelecer a norma prevista no art. 6º da Lei n. 4.717/65, sujeitou à ação o beneficiário direto do ato, não se enquadrando nessa categoria os que apenas episódica e circunstancialmente tenham sido beneficiados.

4. Beneficiário indireto é aquele que não guarda relação de causalidade necessária e suficiente com o ato ou fato apontado como irregular na ação popular.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

EREsp 14868 – MIN. JOSÉ DELGADO

PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PRESSUPOSTOS. ILEGALIDADE. LESIVIDADE.

1. A ação popular é meio processual constitucional adequado para impor a obediência ao postulado da moralidade na prática dos atos administrativos.

2. A moralidade administrativa é valor de natureza absoluta que se insere nos pressupostos exigidos para a efetivação do regime democrático.

3. Contrato de risco sem autorização legislativa e sem estudos aprofundados de viabilidade do êxito que foi assumido por administrador público para pesquisar petróleo em área não tradicionalmente vocacionada para produzir esse combustível.

4. Ilegalidade do ato administrativo que, por si só, conduz a se ter como ocorrente profunda lesão patrimonial aos cofres públicos.

5. A lei não autoriza o administrador público a atuar, no exercício de sua gestão, com espírito aventureiro, acrescido de excessiva promoção pessoal e precipitada iniciação contratual sem comprovação, pelo menos razoável, de êxito.

6. Os contratos de risco para pesquisar petróleo devem ser assumidos pelo Estado em níveis de razoabilidade e proporcionalidade, após aprofundados estudos técnicos da sua viabilidade e autorização legislativa.

7. A moralidade administrativa é patrimônio moral da sociedade. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário devem proteger esse patrimônio de modo incondicional, punindo, por mínima que seja, a sua violação.

8. "Na maioria das vezes, a lesividade ao erário público decorre da própria ilegalidade do ato impugnado" (STF, RE 160381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 12.08.94, p. 20052).

9. "O entendimento sufragado pelo acórdão recorrido no sentido de que, para cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a administração pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal, norma que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e histórico" (STF, RE 120.768/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 13.08.99, p. 16).

10. "... o entendimento de que, para o cabimento da ação popular, basta a demonstração da nulidade do ato administrativo não viola o disposto no artigo 153, parágrafo 31, da Constituição, nem nega vigência aos arts. 1º e 2º da Lei 4.717/65, como já decidiu esta Corte ao julgar caso análogo (RE 105.520)" (RE 113.729/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25.08.89, pg. 13558).

11. "Antes mesmo de promulgada a vigente Carta, o STF orientou-se no sentido de que para cabimento da ação popular basta a demonstração da nulidade do ato, dispensada a da lesividade, que se presume (RTJ 118, p. 17 e 129, p. 1.339" (Milton Floks, in "Instrumentos Processuais de Defesa Coletiva", RF 320, p. 34).

12. "... ultimamente a jurisprudência tem se orientado no sentido de que basta a demonstração da ilegalidade, dispensada a da lesividade, que se presume" (Luis Roberto Barroso, "Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política - Ação Popular e Ação Civil Pública. Aspectos comuns e distintivos". Jul - set. 1993, nº 4, p. 236).

13. Invalidação do contrato firmado em 11.09.79, entre a PETROBRÁS e a PAULIPETRO. Ilegalidade reconhecida. Lesividade presumida.

14. Embargos de divergência conhecidos, porém, rejeitados.

REsp 579541 – MIN. JOSÉ DELGADO

ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DESOBEDIÊNCIA AOS DITAMES LEGAIS. CONTRATO DE QUANTIA VULTOSA. DESIGNAÇÃO DA MODALIDADE "TOMADA DE PREÇOS" NO LUGAR DE "CONCORRÊNCIA PÚBLICA". INSERÇÃO NO EDITAL DE CLÁUSULAS RESTRITIVAS DO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME E ESTABELECIMENTO DE CLÁUSULAS QUE PERMITIRAM PREFERÊNCIAS E DISTINÇÕES INJUSTIFICADAS. DESVIRTUAMENTO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS LICITANTES. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVAS. LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO CONFIGURADA. NULIDADE. PRESERVAÇÃO DO POSICIONAMENTO DO JULGADO DE SEGUNDO GRAU.

1. O que deve inspirar o administrador público é a vontade de fazer justiça para os cidadãos sendo eficiente para com a própria administração, e não o de beneficiar-se. O cumprimento do princípio da moralidade, além de se constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado. Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível apenas com a mera ordem legal, exige-se muito mais: necessário se torna que a administração da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária.

2. A elevação da dignidade do princípio da moralidade administrativa ao nível constitucional, embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui uma só personalidade, que é a moral, consubstancia uma conquista da Nação que, incessantemente, por todos os seus segmentos, estava a exigir uma providência mais eficaz contra a prática de atos administrativos violadores desse princípio.

3. A ação popular protege interesses não só de ordem patrimonial como, também, de ordem moral e cívica. O móvel, pois, da ação popular não é apenas restabelecer a legalidade, mas também punir ou reprimir a imoralidade administrativa. Nesse duplo fim vemos a virtude desse singular meio jurisdicional, de evidente valor educativo (Rafael Bielsa, "A Ação Popular e o Poder Discricionário da Administração", RDA 38/40).

4. As alegativas de afronta ao teor do parágrafo único do art. 49 do DL 2.300/86 e do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/93 não merecem vingar. A nulidade da licitação ou do contrato só não poderia ser oposta aos recorrentes se agissem impulsionados pela boa-fé. No caso, vislumbra-se que houve concorrência dos mesmos, pelas condutas descritas, para a concretização do ato de forma viciada, ou seja, com o seu conhecimento. Há de ser prontamente rechaçada a invocação de que a Administração se beneficiou dos serviços prestados, porquanto tornou públicos os atos oficiais do Município no período da contratação, de modo a não se permitir a perpetração do enriquecimento ilícito. A indenização pelos serviços realizados pressupõe tenha o contratante agido de boa-fé, o que não ocorreu na hipótese. Os recorrentes não são terceiros de boa-fé, pois participaram do ato, beneficiando-se de sua irregularidade. O que deve ser preservado é o interesse de terceiros que de qualquer modo se vincularam ou contrataram com a Administração em razão do serviço prestado.

5. O dever da Administração Pública em indenizar o contratado só se verifica na hipótese em que este não tenha concorrido para os prejuízos provocados. O princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem suas raízes na equidade e na moralidade, não podendo ser invocado por quem celebrou contrato com a Administração violando o princípio da moralidade, agindo com comprovada má-fé.

6. Recursos especiais improvidos.

A jurisprudência do STF e do STJ em sede de AP tem sofrido o impacto das novas perspectivas de atuação judicial vislumbrada depois da Constituição de 1988. A ação popular é um mecanismo judicial de intervenção do cidadão (indivíduo eleitor) na defesa do patrimônio público. Nada obstante, em homenagem ao princípio da separação dos poderes, esses tribunais têm, não raras vezes, lançado mão da auto-restrição judicial como medida de política judiciária, especialmente no tocante ao mérito do ato, salvo se houver manifesta ilegalidade e lesão ao patrimônio público.