1. INTRODUÇÃO
Avulta de importância compreender qual deve ser a postura da Administração Pública perante os direitos humanos fundamentais, especialmente frente ao direito fundamental ao meio ambiente. É a este escopo que pretendemos conduzir o presente trabalho. Por óbvio, não nos interessa esgotar o tema, cuja amplitude é notória, mas tão-só traçar linhas gerais.
Antes de tudo, faremos uma breve apreciação sobre os direitos humanos fundamentais, inquirindo sobre seus traços essenciais, sua evolução histórica e teorias que se desenvolveram em torno da matéria.
Em seguida, dedicaremos um capítulo na defesa do direito ambiental como direito fundamental, nos valendo para tanto de normas de direito internacional, como a Declaração de Estocolmo e de dispositivos da própria Carta Constitucional de 1988.
A partir daí, penetraremos no campo da Administração Pública, posicionando-a no contexto dos direitos humanos fundamentais. Daremos um conceito de Administração Pública, analisando depois os seus princípios e como estes servem na concreção e tutela dos direitos humanos fundamentais e especialmente do direito humano fundamental ao meio ambiente.
Por derradeiro, apresentaremos, de um modo geral, como os direitos fundamentais, a partir de suas funções, obrigam e limitam a atuação da Administração Pública.
2. DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS
2.1. Conceito
Podemos conceituar direitos humanos fundamentais sob pelo menos duas perspectivas. Cada uma vai nos fornecer, por evidente, seu próprio conceito. Os adeptos do jusnaturalismo vão compreender estes como direitos naturais, anteriores a qualquer organização estatal ou ordenamento jurídico, inerentes à natureza mesma do ser humano. Por outro lado, os juspositivistas hão de considerá-los como um conjunto de faculdades que em cada momento histórico concretizam as exigências de liberdade, igualdade e dignidade humanas, as quais devem ser reconhecidas pelos ordenamentos jurídicos.
Na estreiteza deste trabalho, não nos é possível descer às minúcias do secular embate entre os adeptos destas correntes jusfilosóficas. Ficaremos aqui com uma conceituação mais próxima daquela defendida pelos partidários do direito positivo, proposta por Alexandre de Moraes. Segundo aquele conceituado constitucionalista, direitos humanos fundamentais são "o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana" (MORAES, 2000, p. 39).
2.2. Funções
O constitucionalista português José Gomes Canotilho apresenta quatro funções dos direitos humanos fundamentais, que passaremos a analisar.
A primeira é a função de defesa ou de liberdade, que se apresenta em uma dupla perspectiva. A este respeito, vale transcrever a magistral lição de Canotilho:
(1) Constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual, (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). (CANOTILHO, 1993, p. 541).
A segunda função apresentada pelo mestre português é a função de prestação social. Significa que a Administração Pública deve concretizar, por meio de políticas públicas, direitos e garantias fundamentais, tais como a saúde, a educação e moradia.
A função de proteção perante terceiros impõe ao Estado um dever de agir no sentido de proteger perante terceiros os titulares de direitos fundamentais. Assim, impedir que determinada indústria provoque excessiva poluição atmosférica.
A última função apresentada por Canotilho é a função não-discriminatória, bem desenvolvida pela doutrina norte-americana. Significa que o Estado deve tratar os cidadãos como fundamentalmente iguais. É com base nesta função que se discute a questão das ações afirmativas, enquanto meio de anulação das discriminações.
2.3. Evolução histórica dos direitos fundamentais
Ao contrário do que parece indicar alguns autores, o berço dos direitos fundamentais é muito anterior ao movimento constitucionalista do século XVIII.
A civilização egípcia já conhecia um grupo de direitos fundamentais. O famoso Código de Hammurabi (1690 a.C) consagrava um rol de direitos comuns a todos os seres humanos, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade e a família.
Os gregos, de igual modo, desenvolveram um rol de direitos fundamentais, apesar de limitá-los a um grupo um tanto quanto restrito de homens.
Outro marco fundamental na matéria vem da civilização romana. A Lei das Doze Tábuas positivou vários direitos fundamentais, como o direito à liberdade e à propriedade.
A religião cristã trará contribuição notável à matéria dos direitos fundamentais, sobretudo ao introduzir a noção de igualdade entre todos os homens, sem exceções.
Outro ponto marcante na evolução histórica dos direitos fundamentais foi a Magna Charta, documento que nasceu na Inglaterra do rei João Sem Terra e que previa, entre outras garantias, restrições ao poder de tributar, proporcionalidade entre o delito e a pena e liberdade religiosa.
Também é distinta a contribuição do direito norte-americano, que com documentos como a Declaração de Direitos de Virgínia, a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América e, sobretudo, com a Constituição dos Estados Unidos da América colocou peças marcantes no processo de desenvolvimento dos direitos fundamentais.
A consagração normativa definitiva dos direitos fundamentais vai caber, no entanto, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada pela Assembléia Nacional da França. Vários direitos fundamentais são consagrados pela Declaração, tais como a liberdade, igualdade, associação política, segurança, livre manifestação do pensamento e liberdade religiosa. Em França, a consagração dos direitos fundamentais vai ser desenvolvida e alargada pelas Constituições de 1791 e 1793.
A evolução dos direitos fundamentais adentra o século XX e permanece ainda hoje. No entanto, faremos aqui um corte e estudaremos a evolução histórica dos direitos fundamentais nas Constituições separadamente, no tópico seguinte.
2.4. Gerações de Direitos Fundamentais no constitucionalismo
Norberto Bobbio e Karel Vasak elaboraram uma teoria que explica em linhas didáticas a evolução dos direitos fundamentais no contexto do constitucionalismo. Para estes autores, os direitos humanos fundamentais são divididos em três distintas gereções, correspondentes a três paradigmas do Estado Moderno: os paradigmas do Estado Liberal, do Estado Social e do Estado Democrático de Direito.
Não se pode negar as profundas imperfeições desta teoria, que padece de certa artificialidade, sobretudo pela razão óbvia de que a história não se desenvolve de maneira linear. A título de exemplo, o direito ao meio ambiente, caracterizado como direito de terceira geração, já existia nos ideais da Revolução Francesa, ainda que extraído indiretamente da consagração de direitos fundamentais de primeira geração, como o direito à vida. De outro lado, a referida teoria traduz uma equívoca idéia de que há superação de uma geração por outra, o que é absolutamente falso.
É neste sentido a crítica à teoria em tela de Antônio Augusto Cançado, citado por Maria Fonseca Paim:
Em nosso entendimento os ‘novos direitos’, os chamados direitos de solidariedade, como o direito ao meio ambiente sadio, interagem com os direitos individuais e sociais e não os substituem, distintamente do que a noção simplista das chamadas ‘gerações de direitos humanos’ pretenderia ou pareceria insinuar (...) É certo que os direitos existentes encontram-se em constante evolução; mas é igualmente certo que, enquanto por um lado os seres humanos se sucedem no tempo, nascem, vivem, em sua maioria procriam, e morrem, por outro lado os direitos existentes não tem a força de gerar outros e novos direitos que venham a substituí-los (...) Os seres humanos se sucedem, os direitos se acumulam e sedimentam. (PAIM, 2003, p. 63)
Não obstante a autoridade dos críticos que se levantam contra a teoria geracional dos direitos humanos fundamentais, acreditamos ser ela, ainda que viciada de imperfeições, de uma relevância inquestionável para compreensão da evolução histórica dos direitos fundamentais nas Cartas Constitucionais. Como nosso objetivo neste trabalho não é precisamente tratar dos direitos humanos fundamentais, nos valeremos da citada teoria, que nos parece suficiente e eficaz para expor a questão de um modo sucinto, tal como ensejamos por hora.
A primeira geração de direitos humanos surge com a intenção de romper com a ordem absolutista, dissolvendo os poderes amplos do Leviatã, ao conceder importantes garantias aos indivíduos. Corresponde ao paradigma do Estado Liberal e foi positivada primeiramente pela Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada na França em 1789 e pelo Bill of Rigths norte-americano, de 1776. Em seguida, as primeiras Cartas Constitucionais seguem esta tendência, como veremos. Os direitos de primeira geração são aqueles denominados direitos civis e políticos, dirigidos a proteger a liberdade, segurança, igualdade e a integridade física e moral dos indivíduos. Caracterizam-se por serem direitos exclusivos dos indivíduos, sem dirigir-se à sociedade. É a clara preponderância do privado sobre o público, consagradora dos ideais burgueses do liberalismo econômico e político.
A Constituição dos Estados Unidos da América e suas dez primeiras emendas são exemplos da positivação desta primeira geração de direitos humanos fundamentais. São garantidos pela Constituição norte-americana os direitos à liberdade religiosa, inviolabilidade de domicílio, devido processo legal, julgamento pelo Tribunal do Júri, ampla defesa, impossibilidade de aplicação de penas cruéis e aberrantes.
Também erigiram os direitos fundamentais de primeira geração as Constituições francesas de 1791 e de 1793. Previam direitos e garantias como igualdade, liberdade, segurança, propriedade, legalidade, livre acesso aos cargos públicos, livre manifestação do pensamento, liberdade de imprensa, presunção de inocência, devido processo legal, ampla defesa, proporcionalidade entre delitos e penas, liberdade de profissão, direito de petição e direitos políticos.
No século XIX, várias outras Constituições seguirão a orientação da Constituição norte-americana e das Constituições francesas, positivando um rol de direitos fundamentais civis e políticos, tais como a Constituição espanhola de 1812, a Constituição portuguesa de 1822 e a Constituição belga de 1831.
No Brasil, as Leis Fundamentais de 1824 e 1891 adotarão a tendência de positivar os direitos civis e políticos, apresentando-os como direitos fundamentais. Vale ressaltar aqui a contraditória convivência entre as garantias e direitos fundamentais, tais como a liberdade, erigidos pelas Constituições brasileiras, e a manutenção de práticas como a escravidão, abolida definitivamente no Brasil tão só em 1888.
O rápido desenvolvimento do capitalismo, impulsionado pela Revolução Industrial, acaba por deflagrar uma enorme crise na Europa, com uma exploração do homem sobre o homem sem precedentes na história da humanidade. Neste contexto, surgem vozes reclamando mudanças radicais na sociedade, expondo a mais crua realidade: igualdade, liberdade e fraternidade não são mais que palavras vazias para a maior parcela da população, servindo apenas a diminuta classe dos burgueses, primeiro como forma de romper definitivamente os laços com a antiga nobreza feudal e depois como instrumento de dominação na luta de classes travada com o proletariado.
Surge então, mais como uma espécie de concessão da burguesia "ao perigo do comunismo" do que exatamente como uma conquista da humanidade, uma segunda geração de direito humanos, erigida no paradigma do Estado Social. São os denominados direitos sociais, econômicos e culturais, fazendo referência a necessidade que tem o homem de desenvolver-se como ser social em igualdade de condições. Incluem-se neste rol, entre outros, os direitos à saúde, educação, trabalho, seguridade social e livre associação sindical.
A Constituição Mexicana de 1917, com fortes tendências sociais, é a primeira a compor um rol específico de direitos fundamentais de segunda geração, como os direitos trabalhistas e os direitos básicos à saúde e a educação, exigindo do Estado a prestação destes serviços. A título de exemplo, prevê seu art 3°, VI e VII: "a educação primária será obrigatória; toda a educação ministrada pelo Estado será gratuita."
A Constituição alemã de Weimar, promulgada en 1919, segue a mesma linha, o que pode ser percebido no seguinte comentário de Alexandre de Moraes sobre esta Lei Maior:
O império procuraria obter uma regulamentação internacional da situação jurídica dos trabalhadores que assegurasse ao conjunto da classe operária da humanidade um mínimo de direitos sociais e que os operários e empregados seriam chamados a colaborar, em pé de igualdade, com os patrões na regulamentação dos salários e das condições de trabalho, bem como no desenvolvimento das forças produtivas. (MORAES, 1998, p. 31)
Também incluindo em seu texto um rol de direitos fundamentais sociais, econômicos e culturais surge em 1918 a Lei Fundamental Soviética, que no seu Capitulo II menciona suas finalidades, dentre as quais, "suprimir toda a exploração do homem pelo homem, abolir completamente a divisão da sociedade em classes, esmagar implacavelmente todos os exploradores, instaurar a organização socialista da sociedade e fazer triunfar o socialismo, em todos os países."
A Constituição de 1934 foi a primeira Constituição brasileira a buscar inspiração neste constitucionalismo social do século XX, alargando o campo da matéria constitucional, ao introduzir dispositivos sobre a ordem econômica e social, a família, a educação e a cultura. Daí a expressa referência à legislação do trabalho (art 121, §1°).
O vultoso desenvolvimento da ciência no século XX, somado a mudanças consideráveis no comportamento social e diversas experiências negativas, como duas sangrentas guerras de proporção global e a ameaça da bomba atômica, fizeram emergir um novo grupo de direitos, com características tão particulares que tornava-se impossível enquadrá-los entre os direitos políticos e civis de primeira geração, ou entre os direitos sociais, econômicos e culturais de segunda geração. São os denominados direitos fundamentais de terceira geração. Este processo, que desembocou no nascimento deste novo grupo de direitos fundamentais é explicado com propriedade por Norberto Bobbio:
(...) a passagem da consideração do indivíduo humano uti singulus, que foi o primeiro sujeito ao qual se atribuíram direitos naturais (ou morais) – em outras palavras, da ‘pessoa’ – para sujeitos diferentes do indivíduo, como a família, as minorias étnicas e religiosas, toda a humanidade em seu conjunto (como no atual debate, entre os filósofos da moral, sobre o direito dos pósteros à sobrevivência); e, além dos indivíduos humanos considerados individualmente ou nas diversas comunidades reais ou ideais que representam, até mesmo para sujeitos diferentes dos homens, como os animais. (BOBBIO, 1992, p. 69)
Os direitos de terceira geração são definidos como direitos coletivos, pois seus beneficiários não são nem o indivíduo isoladamente - como nos direitos de primeira geração -, nem um grupo social específico - como nos direitos de segunda geração -, mas todo o conjunto da humanidade, presente e vindoura.
Enquadram-se como direitos de terceira geração o direito à paz, o direito à livre determinação dos povos, o direito ao patrimônio comum a humanidade, o direito à comunicação, o direito ao desenvolvimento e o direito fundamental ao meio ambiente, objeto de nosso estudo, além do direito ao desenvolvimento sustentável, que abrange o direito ao desenvolvimento em conjunto com o direito ao meio ambiente.
Os direitos de terceira geração são considerados por diversos autores como direitos de síntese, isto porque exigem, para sua concretização, a anterior realização dos direitos de primeira e de segunda geração. Neste sentido, ensinam Mario Peña Chacon e Ingread Fournier Cruz:
De acuerdo a la teoría de los derechos humanos, estos derechos de tercera generacíon, están dentro de la categoría de derechos de síntesis, pues para que se hagan efectivos es necesario que en ellos se sinteticen los de primeira y segunda generacíon, en una interconexíon necesaria. Quiere decir esto, que únicamente se puede tener acceso al medio ambiente sano, cuando el hombre sea libre, se respete su vida, el Estado garantice su educacíon, su salud, etc [01]. (CHACON, CRUZ, 2001, p. 192)
Ainda tratando desta relação entre os direitos de terceira geração com os direitos de primeira e segunda geração, há uma questão bastante intrigante, que diz respeito à relação entre o interesse particular ou social com o interesse comum. Há um interesse comum em torno de alguns direitos de primeira e segunda geração – como, por exemplo, o direito à propriedade. A denominada função social da propriedade serve, numa de suas possíveis aplicações, como garantidora deste interesse comum (eventualmente, referente a um direito ao meio ambiente ou ao patrimônio comum a humanidade). Assim, uma reserva ambiental pode ser patrimônio de um indivíduo, tendo uma titularidade individual, portanto (garantia do direito fundamental de primeira geração à propriedade), mas sua preservação pode ser concomitantemente, em razão de sua relevância ambiental, um direito de titularidade coletiva (garantia do direito fundamental de terceira geração ao meio ambiente).
Alguns qualificam os direitos de terceira geração como Soft Rigths, ou direitos brandos, por caracerem de normatização nas Constituições atuais. A Constituição Federal de 1988, uma exceção à regra geral, incluiu vários destes direitos entre seus direitos fundamentais, como veremos adiante quando tratarmos do direito ao meio ambiente como direito fundamental na ordem jurídica brasileira pós-Constituição de 1988.
É fundamental lembrar que estes direitos de terceira geração estão inseridos no paradigma do Estado Democrático de Direito. Neste paradigma, a questão do público e do privado é central, não podendo o público ser visto como exclusivamente estatal, nem o privado visto como egoísmo. A tal ponto chegou a complexidade social que se torna necessário que organizações não governamentais defendam interesses públicos contra o Estado privatizado, que tantas vezes figura como o contraventor central (NETTO). É o caso das ONGs ambientais, que atuam defendendo o meio ambiente ante a atuação predatória das entidades estatais.
2.5. A teoria de Loperana Rota
Loperana Rota, ambientalista espanhol, oferece uma outra classificação dos direitos humanos fundamentais no constitucionalismo, que interessa aos fins do nosso trabalho.
Segundo Rota, os direitos fundamentais podem ser divididos em duas categorias: de um lado estão direitos que o Estado deve respeitar e proteger, e por outro, aqueles relacionados a ação estatal, que deve os concretizar, promovendo-os.
Conforme esta classificação, os direitos de primeira geração estariam entre aqueles que o Estado deve respeitar e proteger, por tratar-se de direitos intrínsecos à natureza humana, sendo anteriores a própria formação do Estado.
Por outro lado, os direitos de segunda e terceira geração figurariam na segunda categoria, referindo-se aos direitos que o Estado deve concretizar, promovendo-os. São direitos humanos que dependem da atuação dos sistemas sociais e políticos para se realizarem.
Voltaremos a abordar, em tópico opotuno, a teoria de Rota.