Resumo: Este artigo analisa a evolução da legislação criminal da Espanha sobre a polêmica questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica. A pesquisa teve como objeto a posição dos códigos penais e da doutrina, em face do controvertido tema no espaço do sistema penal espanhol, que sempre esteve atrelado ao princípio da imputação penal da pessoa física. Após breves referências à legislação vigente até 2010, o estudo dedica maior atenção à Reforma Penal daquele ano que introduziu a responsabilidade penal da pessoa jurídica no ordenamento jurídico espanhol. Em 2015, apenas cinco depois, visando aperfeiçoar o ordenamento jurídico-penal e atender às exigências do Direito Penal europeu, o legislador espanhol, pela segunda vez, reformou o Código Penal, por meio da Lei Orgânica n. 1/2015, para ajustar as regras do princípio da responsabilidade da pessoa jurídica e introduzir o sistema da “Compliance Corporate”, no Direito Penal espanhol. Mesmo assim, continuam as dificuldades de interpretação e aplicação deste polêmico instituto de direito penal, no âmbito do sistema jurídico da civil law.
Palavras-chaves: Crime. Pessoa Jurídica. Responsabilidade Criminal. Pena Criminal.
1. SISTEMA PENAL CODIFICADO ESPANHOL: DO CÓDIGO PENAL DE 1822, AO CÓDIGO PENAL DE 1995. QUASE DOIS SÉCULOS DE AFIRMAÇÃO DA DOUTRINA societas delinquere non potest
1.1 CódigoS PenaIS EspanhóIS dO SÉCULO XIX
Na grande onda do movimento codificado que teve início no começo do século XIX, por influência dos códigos napoleônicos, a Espanha conheceu o seu primeiro Código Penal em 1822. Seguindo a orientação da época, o código adotou o tradicional princípio societas delinquiere non potest. No entanto, Bernardo Del Rosal Blasco informa que esse estatuto penal prescrevia a medida de dissolução “de cofradías y corporaciones similares”. Esse primeiro estatuto penal teve curta duração e acabou substituído pelo Código de 1848, que também previa a possibilidade de se aplicar medida de dissolução de “asociaciones ilícitas”.[2]
Em 1870, surge um novo Código Penal na Espanha, que manteve a estrutura punitiva voltada à pessoa física. No ano de 1884, foi apresentado projeto de reforma do Código Penal então vigente (1870), visando aprovar norma que permitisse a punição de dirigentes que cometessem crimes por conta de uma entidade ou personalidade jurídica, sociedade ou empresa. O art. 25, do denominado de Projeto Silvela, foi considerado por Silvina Bacigalupo “una verdadera novedad en esta materia no sólo por la doctrina española de la época, sino también por la alemana”.[3] Porém, essa proposta de alteração da legislação codificada não prosperou por força da orientação doutrinária que predominou, desde aquela época até o começo deste século, na península ibérica.[4]
Assim sendo, pode-se dizer que, na Espanha, durante a vigência dos três códigos aprovados no século XIX, a questão da responsabilidade criminal da pessoa jurídica permaneceu, apenas, no plano das ideias e propostas teóricas de uma corrente minoritária da doutrina penal espanhola.
1.2 cÓDIGOS PENAIS ESPANHÓIS DE 1928, 1932 E DE 1944
Da mesma forma, o Código Penal de 1928 se manteve fiel à doutrina contrária à responsabilidade criminal da pessoa jurídica. Tanto que o artigo 44 determinava expressamente que “la responsabilidad criminal por los delitos o falta es individual”. Bernardo Del Rosal Blasco entende, no entanto, que o Código trouxe importante inovação ao cominar medidas de segurança como a suspensão, a dissolução e até o fechamento temporário ou definitivo de uma pessoa jurídica, que tivesse servido de meio para execução dos delitos.[5]
Mesmo assim, o Direito Penal espanhol continuou vinculado à tradição jurídica europeia continental e, principalmente, ibérica de rejeição da responsabilidade penal de uma entidade coletiva. [6]
O Código Penal de 1928 teve vida efêmera. Foi logo substituído pelo Código Penal de 1932 e este pelo Código Penal de 1944. Esses diplomas mantiveram a orientação legislativa fiel ao princípio da societas delinquere non potest e, portanto, contrária ao estabelecimento de um controle penal claro e definido em face de ações cometidas por uma entidade coletiva.[7]
O Código Penal de 1944 vigorou até 1995 e, a exemplo da legislação anterior, admitia a aplicação de medidas acessórias tais como suspensão, dissolução e privação de direitos e privilégios contra uma pessoa coletiva. Mas, a regra da responsabilidade penal individual perdurou durante a sua vigência, haja vista o teor dos artigos 176 e 238 desse diploma penal.[8]
Bernardo Del Rosal Blasco lembra que, em 1980, foi apresentado o Projeto de Lei Orgânica, que não chegou a ser aprovado, mas que prescrevia uma série de medidas de segurança a serem aplicadas em face de uma pessoa jurídica. O autor estava se referindo ao art. 135 e seus “apartados” 16 e 19, que cominavam uma série de medidas de segurança tais como a dissolução, a suspensão ou a proibição de exercer atividades a serem impostas às pessoas jurídicas. No entanto, a proposta foi considerada contraditória por alguns autores. Argumentavam que, se a pessoa jurídica não possuía capacidade criminal, seria inadmissível a ideia de se lhe imputar uma medida pós-delitual.[9]
Dessa forma, até o final do século passado, o Direito Penal espanhol manteve-se firmemente entrincheirado ao lado da corrente contrária à responsabilidade criminal da pessoa jurídica.[10]
2. Código Penal Espanhol de 1995 e a Manutenção da Regra Societas Delinquere Non Potest
2.1 Nova Ordem Política e Necessidade de reforma do sistema penal
Com a derrubada do regime franquista, de caráter nitidamente fascista e com a implantação de um Estado Democrático de Direito, o Código Penal sancionado durante a II Guerra Mundial - armado de um conjunto de normas repressivas de maior rigor e de restrição à liberdade individual - mostrava-se incompatível com o projeto político espanhol de construção de um Estado de bem estar social e de garantias da liberdade.
Daí, a necessidade de um novo Código Penal, cujo texto viesse sancionado com o expurgo das normas de matiz políticojurídica fascista do Código Penal de 1944. E, ao mesmo tempo, incorporasse as novas propostas de um Direito Penal moderno e garantidor dos princípios constitucionais penais, que fundamentam o sistema punitivo do Estado Democrático do final do século passado e início do século 21.
Após um período de quinze anos de fracassadas tentativas para substituir o Código Penal de 1944, que já não correspondia à nova ordem política, social e jurídica da Espanha pós-franquista, a Espanha conheceu, enfim, um novo Código Penal. Sancionado pela Lei Orgânica 10/1995, entrou em vigor em 24 de maio de 1996.[11]
2.2 código penal de 1995 e as “Consequências Acessórias” como sanção cominadas à Pessoa Jurídica
No que diz respeito ao tema aqui examinado e com a denominação de Consequências Acessórias, o legislador espanhol de 1995, inseriu no texto do artigo 129, do atual Código Penal, uma série de medidas a serem aplicadas contra uma pessoa jurídica. O dispositivo legal em tela prescrevia uma série de sanções aplicáveis à pessoa jurídica em geral (empresa comercial ou industrial, associação ou fundação), tais como: fechamento ou dissolução temporária ou definitivamente suspensão das atividades, proibição de realizar futuras atividades e intervenção para garantir direitos de credores ou trabalhistas.[12]
A norma em referência colocava, no espaço do poder discricionário do juiz penal, uma ampla gama de medidas que podiam ser tomadas contra uma pessoa jurídica, como o fechamento, a dissolução, a suspensão de suas atividades ou a proibição de realizar atividades ou negócios com o poder público, sempre com vista “a prevenir la continuidad en la actividad delictiva”.
Conforme Adán Nieto Martín, a entrada em vigor do Código Penal espanhol de 1995, teria criado três espécies de medidas repressivas para sancionar as pessoas jurídicas: as sanções denominadas de “consequências acessórias”; a medida repressiva de sofrer os efeitos penais de uma conduta praticada por uma pessoa física e as medidas destinadas especificamente aos delitos de tráfico de drogas.[13]
É preciso assinalar que estas medidas penais já existiam no Direito Penal espanhol, embora com outras denominações e dispersas nos textos do Código Penal anterior e de leis especiais. É a lição colhida da obra de Bernardo Del Rosal Blasco e Ignacio Pérez Valero, quando escreveram que o novo dispositivo codificado, na verdade, não criou medidas repressivas desconhecidas do sistema punitivo anterior, pois “muitas delas já existiam” no ordenamento jurídico, “embora dispersas”, na legislação penal.
Assim sendo, concluem esses penalistas que a inovação trazida pelo art. 129 ficou por conta da unificação desse conjunto de medidas sancionatórias num único dispositivo do Código Penal e da mudança de nomenclatura.[14]
É preciso ressaltar que nenhuma dessas hipóteses significava o reconhecimento da capacidade criminal das pessoas jurídicas, mas tão somente uma forma de imputação material sem o requisito da culpabilidade penal. Conforme assinalou Adán Nieto Martín, apesar da inovação legislativa, a verdade é que essas medidas não foram suficientes para romper com o princípio societas delinquere non potest. Entre outras razões, destacou o autor, porque sequer existia acordo na doutrina espanhola em relação à natureza jurídica dos institutos previstos nos artigos 129 e 31 do Código Penal Espanhol.[15]
Não cabe, no âmbito deste trabalho, analisar os tipos e casos de aplicação dessas consequências acessórias, mas apenas examinar a natureza jurídica de tais medidas legais destinadas a sancionar e restringir, temporária ou definitivamente, o funcionamento de um ente corporativo civil ou empresarial.
2.3 a intensa Polêmica Doutrinária sobre a Natureza jurídica das “Consequências Acessórias”
No âmbito da doutrina espanhola, não foi surpresa a intensa polêmica acerca da natureza jurídica, das “consequências acessórias”, prescritas no texto do artigo 129, do Código Penal de 1995, se penal, administrativa ou civil. O processo hermenêutico conduziu a doutrina a firmar as mais diversas posições acerca do sentido jurídicopenal da norma em referência. Portanto, não foram poucas nem pequenas as divergências entre os autores que estudaram e que produziram inúmeros trabalhos acadêmicos sobre a questão.[16]
Conforme assinalou Adán Nieto Martín, os desencontros foram tantos no plano doutrinário que surgiram “soluciones inimaginables” acerca da natureza jurídica das consequências acessórias previstas no artigo 129 do Código Penal espanhol.[17]
Parte da doutrina espanhola manteve uma firme expectativa no sentido de que o Código Penal de 1995, finalmente, viria para positivar a responsabilidade criminal da pessoa jurídica. Em consequência, alguns autores estavam convencidos de que as “Consequências Accessórias” previstas, à época, no art. 129, eram efetivamente penas de natureza criminal.
Foi a posição assumida por José Miguel Zugaldía Espinar, ao escrever que a única forma de se garantir o respeito aos princípios constitucionais, que fundamentam o sistema sancionador do Estado Democrático, na aplicação dessas medidas legais, conduz obrigatoriamente à hermenêutica de que as “Consequências Acessórias” são penas de natureza criminal.[18]
A corrente doutrinária majoritária, no entanto, entendeu que as “Consequências Acessórias” não podiam ser consideradas como medidas de segurança em seu sentido propriamente penal. Era a posição defendida por José Cerezo Mir, para quem as consecuencias acesorias são medidas de caráter administrativo e não medidas de segurança de Direito Penal, “pues las personas jurídicas no han realizado ni podían realizar una acción u omisión típica y antijurídica”.[19]
Contra a classificação das “consequências acessórias” como um tipo de medida de segurança de natureza criminal, foi levantado o argumento de que esta somente tem existência jurídica se aplicada como medida pós-delitiva. Ou seja, a Ciência Penal sempre concebeu a legitimidade de aplicação das medidas de segurança de caráter penal com base na exigência de dois requisitos indispensáveis: a periculosidade do agente e a prática de um fato criminoso. Se as corporações civis ou mercantis não possuíam capacidade de ação criminal, seria inviável a possibilidade jurídica de se lhe impor uma medida de segurança.
Nota-se, enfim, que a maior parte dos penalistas espanhóis não admitia a natureza de pena criminal das medidas acessórias em exame. Para esses autores, o Direito Penal espanhol não reconhecia a capacidade penal da pessoa jurídica e, assim, não poderia esta ser destinatária de uma sanção de natureza jurídica criminal. A maior parte da doutrina espanhola da época entendia que o Código Penal de 1995 não havia alterado a situação jurídica anterior e se manteve fiel ao princípio societas delinquere non potest.
Dessa forma, apesar da divergência doutrinária, pode-se afirmar que a promulgação do Código Penal de 1995 não alterou a tradição do direito espanhol, que permaneceu fechado à ideia de se atribuir capacidade penal às pessoas jurídicas.
3. PROJETOS DE REFORMA DO CÓDIGO PENAL ESPANHOL DE 1995 E AS propostas De ABANDONO DO BROCARDO societas delinquere non potest
3.1 Projeto de Reforma DO ANO DE 2007
Se o Código Penal de 1995 manteve o princípio societas delinquere non potest[20], a verdade é que a corrente favorável à mudança de paradigma passou a sustentar que a Espanha havia perdido a grande oportunidade de se adequar às exigências de um novo tempo penal. Argumentavam que o Direito Penal espanhol ficara impedido de cumprir as diretivas jurídicas da União Europeia, que preconizavam a necessidade de punir criminalmente as entidades corporativas que viessem a praticar ações consideradas delituosas, especialmente, nas áreas econômicofinanceira e ambiental.
Na opinião de Ascensión Ruiz, a primeira proposta de inserir a regra da capacidade criminal das sociedades em geral no ordenamento jurídico espanhol ocorreu, em 2006. A autora estava se referindo à proposta que constava do Anteprojeto de 2007, de reforma do Código Penal.[21] Conforme anotou José Muñoz Lorente, a proposta presentava um grande avanço no sentido de se instaurar, no Direito positivo espanhol, a regra de “una auténtica responsabilidad penal de la persona jurídica”.[22]
Também Silvina Bacigalupo escreveu que, pela primeira vez desde 1995, a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica foi discutida de forma clara e objetiva, na Espanha. Destacou, ainda, que o projeto não deveria ser entendido como “una teoria de la “deshumanización”, sino que solo se trata de un cambio de perspectiva del conocimiento”.[23]
3.2 Projeto de Reforma DE 2009
O Anteprojeto de 2007 acabou sendo substituído pelo Projeto de Lei número 52-1, de 27 de novembro de 2009, cuja Exposição de Motivos deixava evidente seu propósito normativo de disciplinar, de forma pormenorizada, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Destacava, ainda, que são “numerosos los instrumentos jurídicos internacionales (Convenios, Decisiones Marco...) que demandaban una respuesta penal clara para las personas jurídicas sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente”.[24]
O projeto destacou os crimes ambientais e os crimes urbanísticos como passíveis de serem praticados pela pessoa jurídica.[25] Segundo Jacobo Dopico Gómez-Aller, os artigos 31 bis, 33.7 e 52.4, entre outros, eram fundamentais para introduzir a responsabilidade penal da pessoa jurídica no Código Penal espanhol. Além disso, “los concretos tipos de la parte especial que prevean una remisión al art. 31 bis”, deixavam evidente mudança de paradigma no sistema penal espanhol.[26]
Como se vê, a Exposição de Motivos estava comprometida com o firme objetivo de introduzir a regra da responsabilidade penal da pessoa jurídica no ordenamento jurídico espanhol. Carlos Gómez-Jara, ao se manifestar sobre o tema, ponderou que, modernamente, as pessoas jurídicas reúnem todos os elementos próprios da capacidade penal.[27]
No entanto, o Projeto/2009 manteve o texto do art. 129, do Código Penal, com as “consecuencias accesorias” para denominar as sanções de natureza penal aplicáveis às pessoas jurídicas. E, de forma contraditória e incompreensível, a Exposição de Motivos fazia referência à capacidade penal da pessoa jurídica.[28]
3.2.1 Críticas ao Projeto de Reforma de 2009
Diante do desencontro entre o texto da Exposição de Motivos, que fazia referência explícita em favor da responsabilidade penal da pessoa jurídica e o art. 129, mantendo as consequências acessórias como sanções às empresas e demais entes coletivos, a doutrina espanhola não se omitiu em discutir essa incongruência e muitas foram as críticas.
Ao examinar o Projeto, Antonio del Moral assinalou que restavam problemas de interpretação porque “donde antes se hablaba de consecuencias accesorias ahora se les llama penas y el 129 sigue estando ahí, aplicable en cualquier caso”. E arrematou para dizer que “se quiere incrustar en nuestro sistema algo que exige plantear todas las cosas”.[29]
José Manuel Maza, por sua vez, advertiu, à época, que a função preventiva do Código Penal espanhol de 1995 não teria como ser cumprida, pois com a punição criminal do ente coletivo, os autores individuais - verdadeiros responsáveis – acabariam escapando do controle penal.[30]
Não faltou, ainda, censura à previsão de se aplicar, ordinariamente, penas graves como a suspensão de atividades, a intervenção judicial e, inclusive, a dissolução da empresa ou pessoa coletiva. Conforme destacou Jacobo Dopico, “la multa debería ser la sanción ordinaria para personas jurídicas. Intervenciones tan duras como la suspensión de actividades, la intervención judicial o incluso la disolución, deberían ser extraordinarias y estar reservadas sólo para supuestos de multirreincidencia o ‘empresas de fachada’ (que no son verdaderas empresas, sino meras tapaderas para una actividad criminal)”.[31]
José Miguel Zugaldía Espinar considerava o Projeto de Reforma como de “valoración global positiva”. Contudo, não deixou de tecer crítica sobre o sistema de duas vias em que se buscava punir com maior rigor quando o ato fosse praticado por alguém que exercesse posição de comando dentro da empresa, diferentemente de quando fosse praticado por algum funcionário que somente obedecesse ordens.[32]
Além dessas críticas pontuais, boa parte da doutrina entendia que não bastava apenas a aprovação de uma norma prescritiva da capacidade penal da pessoa jurídica, dos crimes e das sanções a ela aplicáveis. Seria preciso ir mais além e reformar toda uma construção teórica centenária de um Direito Penal espanhol pensado, mensurado e praticado a partir da conduta da pessoa física e da culpabilidade individual.
Mesmo assim, após intensa discussão e algumas alterações, o Projeto acabou por ser aprovado pelo parlamento espanhol para se transformar na Lei Orgânica 5/2010, de 22.06.2010, que alterou o texto do Código Penal español em vigor desde 1995.
Portanto, não há dúvida de que a regra da capacidade penal da pessoa jurídica ingressou no sistema penal español envolta num clima de crítica e descrença quanto à efetividade da proposta.