Iniciaremos o ano de 2007 com mais uma reforma substancial na legislação processual civil, advinda da lei 11.832, de 06 de dezembro de 2006, e que, em função de veto presidencial à vacatio legis de 6 meses originalmente aprovada pelo Congresso, entrará em vigor já no dia 21 de janeiro de 2007, por aplicação do art. 1º da chamada Lei de Introdução do Código Civil (contradizendo o art. 8.º da Lei Complementar 95 que disciplina sobre a expressa indicação, na própria lei, da data de início de sua vigência).
Temas envolvendo impenhorabilidade, alienação de bens penhorados por iniciativa particular, penhora em faturamento de empresa, penhora on-line de valores depositados ou aplicados, dentre outras, foram alteradas na indigitada norma em questão, algumas trazendo significativas alterações, outras impactando as colunas de sustentação do sistema processual, outras trazendo à lume possibilidades para o estabelecimento de um processo econômico, célere e justo.
Este estudo pretende abordar, ainda que – nesse momento – de forma extremamente superficial, (não dispensando estudo posterior mais aprofundado) as recentíssimas alterações trazidas nesta terceira fase da segunda reforma expressiva do pergaminho processual. Frisa-se que, ante a recente aprovação da indigitada lei, não temos a mínima pretensão em exaurir o assunto, mas apenas e tão-somente em realizar uma primeira análise das principais modificações, mormente aquelas que contribuirão para a tão buscada e esperada celeridade e efetividade processual.
Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006
A primeira modificação, não tão relevante, atribuiu uma nova incumbência ao Oficial de Justiça, a de proceder avaliação de bens, como, aliás, já ocorria na prática na maioria das vezes. Assim, tal qual na Justiça Federal (lei Orgânica do Oficialato do Poder Judiciário da União, do Distrito Federal e dos Territórios), teremos também nas Justiças Estaduais a figura do Oficial de Justiça Avaliador. A alteração legislativa acrescentou o inciso V ao art. 143 do CPC:
"Art. 143. incumbe ao oficial de justiça:
V - efetuar avaliações.
A segunda modificação tratou da presunção de veracidade do domicílio indicado nos autos, tanto das partes como de seus procuradores, para o recebimento de comunicações processuais. Na realidade, essa alteração legislativa apenas ratificou a presunção já anteriormente prevista no parágrafo único do artigo 39 do CPC, sendo absolutamente desnecessária.
Ademais, ao contrário da intenção do legislador, dificilmente essa presunção implicará em celeridade no processo, até porque, ao contrário da Justiça do Trabalho (que geralmente dá preferência às intimações postais, mormente no interior), as intimações na Justiça Comum, tanto Estadual como Federal, ocorrem em regra por publicação na imprensa oficial, até mesmo nas Comarcas e Subseções Judiciárias do interior. A alteração legislativa acrescentou o parágrafo único ao art. 238 do CPC:
Parágrafo único. Presumem-se válidas as comunicações e intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo às partes atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva.
Prosseguindo, mantendo a tendência iniciada com a Lei 10.352/91, que possibilitou ao advogado autenticar a cópia das peças do processo na formação do agravo de instrumento contra decisão denegatória de recursos especiais e extraordinários, a novel alteração generalizou essa possibilidade.
Trata-se de medida salutar e que vai ao encontro do princípio da economia processual. Como se sabe, em muitos casos, o valor da autenticação dos documentos – principalmente para formação dos instrumentos dos agravos na Justiça Comum Federal – acaba ultrapassando até mesmo o valor do objeto da demanda, o que não só configurava medida atentatória ao princípio da economia processual, como ainda feria substancialmente o princípio da inafastabilidade da jurisdição, impedindo a interposição de recursos e prejudicando sobremaneira os jurisdicionados. Agora, com a nova redação, toda e qualquer cópia – desde que do próprio processo – poderá ser autenticada pelo próprio advogado.
Sem razão – a nosso ver – as vozes que se levantam contra tal modificação, sob a alegação de que se transfere a responsabilidade aos advogados por eventuais documentos falsificados apresentados por seus clientes. Ora, pelo texto, o advogado pode apenas e tão somente autenticar as cópias do processo, declarando que tais correspondem fielmente com fls. tais e quais dos autos. Se uma das partes juntou aos autos documento falsificado, o advogado estará apenas autenticando que a cópia – por ele próprio extraída – corresponde com a cópia encartada nos autos originais. A alteração legislativa acrescentou o inciso IV ao art. 365 do CPC:
IV - as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade.
Outra alteração apenas adaptou o rol de funções em que os respectivos titulares são inquiridos em suas residências ou domicílio profissional (Art. 411, inciso IV, do CPC) à atual organização judiciária brasileira, substituindo o extinto Tribunal Federal de Recursos pelo Superior Tribunal de Justiça. Idem no art. 493, IV, à respeito da instrução probatória nas ações rescisórias.
Houve, ainda, leve alteração no rol dos títulos executivos extrajudiciais. Deixou de ser reconhecido como tal apenas o contrato de seguro de acidentes pessoais, permanecendo o contrato de seguro de vida e passou-se a exigir documentação comprobatória do crédito decorrente de aluguel de imóvel e encargos acessórios. No mais, houve apenas alteração na ordem dos incisos.
V- o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
Após inúmeras críticas, adaptou-se o caput do art. 586 à terminologia científica, exigindo que o título represente obrigação líquida, certa a exigível, e não mais que o título o seja. Idem em relação à nova redação do inciso I do artigo 618. Meras correções científicas, importantes sim, mas que em nada interferem no processo. Excluíram-se, ainda, os dois parágrafos do indigitado artigo, o que já deveria ter ocorrido com o advento da lei 11.232/05, haja vista que com ela conflitante.
Merece severas críticas, a nosso ver, a incompreensível quebra do sistema com a nova redação do art. 587, que disciplina ser provisória a execução enquanto pendente de julgamento apelação da sentença de improcedência dos embargos quando recebidos com efeito suspensivo. Explicaremos. Eis a nova redação:
Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).
Ora, se os embargos do executado foram interpostos em execução provisória (sempre com base em sentença), a execução continuará a ser provisória até o trânsito em julgado da sentença, sem maiores dificuldades de interpretação.
O que nos causa estranheza é a possibilidade teratológica de se "converter" a execução definitiva em execução provisória. Pela nova redação do art. 585, no caso de uma execução definitiva de um título extrajudicial (ou até mesmo de uma sentença, naquelas em que não se aplica a inovação da fase de execução, como a execução posterior de alimentos, por exemplo), em sobrevindo embargos, esses suspendem o curso da ação de execução. Pois bem, em havendo sentença julgando-os improcedentes e posterior recurso de apelação, recebido em seu efeito suspensivo, a execução que era definitiva passa a ser provisória? Parece-nos incongruente e ilógico algo que se inicia como definitivo converter-se em provisório.
Nesse sentido, já se manifestou o Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante:
EXECUÇÃO PROVISÓRIA - Não há execução provisória se já pendente execução definitiva - A apelação de sentença que julga improcedentes embargos opostos a cálculo de insuficiência de depósito, deve ser recebida só no efeito devolutivo. (Agravo de Instrumento n. 337.191-5/1 - São Paulo - 7ª Câmara de Direito Público de Férias "Julho/2003" - Relator: Barreto Fonseca - 25.08.03 - V.U.).
EXECUÇÃO FISCAL - Não há que se falar em execução provisória quando os embargos do devedor foram julgados improcedentes - A apelação neste caso não tem efeitos suspensivo (artigo 520, V, Código de Processo Civil) - Assim, é possível levar os bens penhorados para a hasta pública, por tratar-se de execução definitiva - Aplicação do artigo 587, 2ª parte do mesmo diploma legal - Recurso improvido. (Agravo n. 334.444-5/7 - São Paulo - 7ª Câmara de Direito Público de Férias "Julho/2003" - Relator: Guerrieri Rezende - 25.08.03 - V.U.)
Ora, uma vez que, após o julgamento dos embargos sobrevêm atos expropriatórios do patrimônio do executado, melhor seria manter a suspensão do curso do processo de execução ou exigir caução para seu prosseguimento, mas como execução definitiva que o é.
E o mais grave: o art. 475-O disciplina o procedimento para a execução provisória da sentença, mas não disciplina quando a sentença poderá ser provisoriamente executada, o que continua sendo função do art. 585, modificado pela nova lei, como vimos anteriormente.
Assim, a única conclusão possível é a seguinte: não se pode mais iniciar a execução provisória de uma sentença, quando pendente de julgamento recurso recebido apenas do efeito devolutivo. A única execução provisória possível no sistema seria aquela que se inicia como definitiva (!!!), e, por forma de decisão que recebe apelação tirada de sentença de improcedência de embargos, transmuda-se em provisória. Possíveis nefastos efeitos da colcha de retalhos em que nossa legislação processual está se transformando com os sucessivos arremedos de reforma.
Possivelmente, os Tribunais entenderão (e assim esperamos) que a execução provisória (da sentença atacada por recurso recebido apenas no efeito devolutivo) já é um instituto consagrado no direito processual pátrio e que, portanto, dispensa conceituação legal.
Outra alteração, e essa nos pareceu salutar, é a que incluiu no inciso I do art. 592 a responsabilidade patrimonial do sucessor a título singular, pelas execuções fundadas em direito real, ainda que consubstanciada em título executivo extrajudicial, e não apenas fundadas em título judicial (sentença) como era outrora. Andou bem o legislador ao estender, ainda, a responsabilidade pelas execuções das obrigações reipersecutória, que são aquelas obrigações que permitem ao credor perseguir o bem, caso a obrigação não seja satisfeita. Assim ficou a nova redação do inciso I do Artigo 592:
I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória;
Modificou-se também a redação do inciso IV do artigo 600, que disciplina os atos atentatórios à dignidade da justiça. Substituiu-se "ato do devedor" por "ato do executado" e fixou-se prazo de 05 dias para que ele indique os bens sem incidência da multa prevista no art. 601, devendo pormenorizar e valorar quais são seus bens sujeitos à penhora (o quanto bastem para a satisfação do crédito), haja vista que a inércia do executado constitui falta ao dever de veracidade das partes no processo civil, bem como viola o princípio da probidade, que deve nortear a atuação de todos os que atuam no processo. Vejamos a nova redação:
Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que:
IV- intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores.
Foi modificado, ainda, o inciso I do art. 614, adaptando-o à nova sistemática introduzida pela lei 11.232/05, haja vista que a intenção do legislador é extirpar o processo de execução de título judicial do sistema, com o sincretismo advindo da conjunção do processo de conhecimento com o processo de execução. Mais uma vez esqueceu-se o legislador que nem sempre a execução da sentença se dará nos próprio processo de conhecimento.
Exemplificando, voltemos para o caso dos alimentos. Ação de conhecimento porventura proposta no domicílio do autor, comarca "A", em São Paulo, condena o réu em pagar alimentos. Após anos cumprindo espontaneamente a sentença, o réu inopinadamente deixa de fazê-lo. Pois bem, o autor já está residindo na comarca "B", no estado da Bahia. Por óbvio (e por regras legais de distribuição de competência que o permitem) irá executar essa sentença na comarca "B", através de um processo autônomo de execução de título judicial!
Assim, sem razão ao se limitar o inciso I com o título executivo extrajudicial. Melhor seria "com o título executivo", o que abrangeria os extrajudiciais (que hoje são a regra nos processos autônomos de execução) e os judiciais. Como vimos, ao contrário do entendimento do legislador, parece-nos que subsiste a execução por processo autônomo de títulos executivos judiciais. É o caso, ainda, da ação civil ex delito.
Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial:
I - com o título executivo extrajudicial;
Da celeridade e efetividade processual
Aqui nos parece que iniciam as modificações mais importantes, ou seja, aquelas que influenciarão diretamente na celeridade e efetividade processual.
Com a introdução do art. 615-A, o próprio exeqüente poderá, já no ato de distribuição da execução, obter certidão apta a proceder a averbação nos respectivos registros em que o executado possuir bens registrados, miminizando sobremaneira a possibilidade desse cometer fraude à execução ou outras tentativas de dilapidação patrimonial.
A indigitada certidão conterá o nome das partes e o valor da causa. Após a realização das averbações, o exeqüente comunicará em até 10 dias as averbações efetivadas. Após a penhora dos bens, as averbações eventualmente excedentes serão canceladas. Eventuais alienações dos bens averbados presumem-se em fraude à execução (e, na verdade, o serão efetivamente). Contudo, quem comprará um bem que conste respectiva averbação?
No caso de abuso de direito envolvendo averbação manifestamente indevida, essas serão canceladas e o exeqüente indenizará o executado, porém, em autos apartados. Por fim, o artigo 615-A delega aos Tribunais locais a expedição de instruções disciplinando o procedimento de averbação.
No que tange à execução de obrigação de fazer fungível (art. 634), o procedimento foi totalmente reformulado, obedecendo-se aos princípios da economia processual, da celeridade e da instrumentalidade das formas.
No caput do artigo 634, houve apenas correção terminológica, substituindo as nomenclaturas dos sujeitos da relação de direito material (credor – devedor) pelas da relação de direito processual (exeqüente – executado).
A modificação substancial ocorreu com a revogação dos seus sete parágrafos, extremamente burocráticos e que inviabilizavam totalmente a aplicação da referida modalidade de execução na grande maioria dos casos, mormente pela necessidade de realização de concorrência pública para se contratar o terceiro prestador do serviço. Assim, a única exigência passou a ser o adiantamento dos valores pelo exeqüente, cabendo ao juiz a aprovação do melhor orçamento (apresentado pelas próprias partes), após o crivo do contraditório. Caso queira, o próprio exeqüente poderá exercer o direito de preferência, executando o serviço pessoalmente ou mandado executar por sua direção e vigilância, desde que o exerça no prazo de 05 dias contados da apresentação da proposta pelo terceiro (que poderá ser juntado aos autos pelas próprias partes, como vimos). Vejamos a novel redação do art. 634 e seu parágrafo único, que substituíram os sete parágrafos anteriores:
"Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exeqüente, decidir que aquele o realize à custa do executado.
Parágrafo único. O exeqüente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.
Uma das maiores modificações introduzidas com a nova lei se dá nas formas de expropriação do patrimônio do executado visando satisfazer o crédito do exeqüente, o que se visualiza já com a alteração dos incisos do art. 647, incluindo a adjudicação e, a grande novidade, a alienação por iniciativa particular. Para tanto, foram criadas duas novas subseções no capítulo relativo à execução por quantia certa contra devedor solvente.
A primeira delas é a Subseção VI-A, intitulada "Da Adjudicação", que dedica dois artigos e seis parágrafos ao tema da adjudicação dos bens penhorados pelo exeqüente, como forma de expropriação e satisfação do crédito. Tal inovação deixa claro a preocupação do legislador com a ineficácia das hastas públicas e o incentivo à adjudicação como forma de extinção da obrigação.
A segunda delas é a Subseção VI-B, intitulada "Da Alienação por Iniciativa Particular", que, de forma simples e descomplicadas, dedica um artigo e três parágrafos ao inovador tema da alienação particular dos bens penhorados pelo próprio exeqüente, como forma de expropriação e satisfação do crédito.
Tais subseções serão apreciadas oportunamente, haja vista a importância do tema.
Prosseguindo, o rol dos bens impenhoráveis também sofreu considerável alteração. Frisa-se que a impenhorabilidade não é oponível – em nenhuma hipótese – à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem.
Para facilitar a compreensão da alteração, faremos a leitura comparativa, arrolando o que deixou de ser impenhorável com a nova lei:
- os móveis, pertences e utilidades domésticas de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida (conceito extremamente aberto – médio padrão de vida).
- vestuários e pertences pessoais de elevado valor;
Por fim, o que passou a ser impenhorável com a nova lei:
- os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;
- até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança.
Outra alteração que em nada ajuda a celeridade processual, foi a dilação do prazo para o executado pagar a dívida, de 48 horas para 3 dias. Contudo, citado, abre-se o prazo apenas para pagamento, não mais para ofertar bens à penhora. Não pagando, o oficial de justiça efetuará a penhora e a avaliação de bens, intimando imediatamente o executado. Caso a inicial da execução já arrole os bens indicados pelo Credor (terminologia correta, pois antes da distribuição da inicial, quando da sua redação, ainda não há que se falar em exeqüente, haja vista que ainda não se iniciou a relação processual), sobre eles recairá a penhora.
No curso do processo de execução, as intimações ao exeqüente serão realizadas por intermédio de seu procurador, (caso o tenha nos autos), até mesmo da penhora eventualmente realizada sem a sua presença (imóveis previamente averbados por certidão do distribuidor junto ao CRI, por exemplo).
Aqui, no § 5.º do art. 652, o legislador possibilitou ao juiz dispensar o executado da penhora efetivada, o que, a nosso ver, é algo arriscado e que deve ser manejado pelo magistrado com extrema cautela. Isso porque, pelo sistema, poderia até mesmo implicar em alienação ou adjudicação do patrimônio do executado sem ele sequer saber que sobre seus bens recaiu ato de constrição judicial. Vejamos a redação do indigitado parágrafo:
§ 5º Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências.
Outra mudança a nosso ver acertada, foi a imediata fixação dos honorários de sucumbência pelo juiz e, principalmente, a redução de 50% no caso de integral pagamento pelo executado no prazo de três dias. Segue na tendência, iniciada no rito especial da monitória, de se premiar pelo cumprimento "espontâneo", semelhantemente ao que ocorre, às avessas, com a multa de 10% pelo não cumprimento da sentença após o término da fase de conhecimento. Assim ficou a nova redação:
Art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4 o ).
Parágrafo único. No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, a verba honorária será reduzida pela metade.
Também foi modificada a ordem de preferência dos bens penhoráveis, passando os veículos automobilísticos a assumirem, após o dinheiro, a segunda posição, dado a sua liquidez e facilidade de comercialização, andando bem o legislador, à nosso ver. No que tange ao dinheiro, a lei ampliou o conceito, prevendo expressamente a possibilidade de se penhorar, em primeiro lugar, valores depositados ou aplicados em instituições financeiras. Por sua vez, em se tratando de crédito com garantia real, sobre a própria coisa dada em garantia recairá a penhora. Vejamos o novo rol de preferência:
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;
II - veículos de via terrestre;
III - bens móveis em geral;
IV - bens imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - ações e quotas de sociedades empresárias;
VII - percentual do faturamento de empresa devedora;
VIII - pedras e metais preciosos;
IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado;
X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;
XI - outros direitos.
Visando efetivar a obediência à ordem de preferência e a conferir efetividade ao processo de execução, à vista das experiências satisfatórias obtidas na Justiça do Trabalho, a nova redação acatou a possibilidade da penhora on-line, realizada diretamente pelo Juiz no sistema Bacen Jud, bloqueando imediatamente, com acesso pela Internet, valores depositados ou aplicados pelo executado (sem ter acesso ao montante depositado ou aplicado, não podendo se falar em quebra de sigilo).
Mais uma vez frisamos: trata-se de uma ferramenta poderosa de efetividade e celeridade processual, mas que deve ser manejada com cautela redobrada pelo magistrado. Na Justiça do Trabalho, principalmente no inicio da implantação do sistema, empresas chegaram a falir em função de uso indevido e falhas no sistema, que bloqueava o mesmo valor, de um único exeqüente, em inúmeras contas do mesmo titular.
Positivou-se, ainda, a possibilidade de se penhorar percentual do faturamento da empresa, prática comum e aceita pelos Tribunais. Contudo, muitas vezes se discutia sua legalidade em função da impossibilidade de nomeação de administrador. Agora, não restará dúvidas. O grande perigo, mais uma vez, será o uso indevido do instrumento. No caso de inúmeras execuções, convém reuni-las (quando possível), ou contabilizá-las, com o escopo de efetivar um único percentual sobre o faturamento operacional e o posterior rateio proporcional, mês a mês, entre os processos. Caso contrário, inúmeros processos isolados, cada qual com seu percentual do faturamento, certamente implicará na impossibilidade da continuidade da atividade empresarial.
§ 3º Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.