O Direito de Propriedade
Os contadores de histórias lembram que um dia o Ser e o Ter se encontraram e logo começaram a discutir sobre qual dos dois era o mais importante. "Sem o Ser, não existe o Ter", proclamou o Ser. "E sem o Ter, não subsistirá o Ser", reivindicou o Ter. Depois de longo debate, os dois chegaram à conclusão de que um não incompatibiliza o outro nem sequer o dispensa.
Os cientistas do Poder da Mente concluem que o Ser e o Ter são as duas pernas que sustentam harmoniosamente a criatura humana, permitindo-lhe chegar aonde deseja. Sabedoria das sabedorias.
A Constituição é clara, ao dizer que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros (...) direito (...) à propriedade..." (art. 5º, caput).
O homem sempre computou no número de seus direitos o de apropriar-se de certos bens. Os jurisconsultos romanos definiram isso numa fórmula célebre, ou seja, a propriedade é o direito de reivindicar e de conservar como seu aquilo que foi legitimamente adquirido, de usar, gozar e dispor dessa coisa à vontade, com exclusão de outrem, nos limites da lei (ius utendi, fruendi et abutendi re sua, exclusis aliis, quatenus iuris ratio patitur – Digestae, 7, 8, 2, par.).
O regime pastoral e nômade é o dos não civilizados, admitindo-se a propriedade dos frutos do trabalho, como a presa de caça ou de guerra e os produtos do cultivo da terra, consistindo a riqueza numa riqueza em natureza: braceletes, pelos de urso, pontas de lança, favas de cacau (R. Thumwald, L’Économie Primitive, p. 235).
O regime patriarcal ou familiar é aquele em que o pai de família possui em nome de todos a propriedade que a todos aproveita e que ele não tem o direito nem de vender nem de dar. A idéia de propriedade estava na própria religião; cada família tinha seu lar e seus antepassados. Esses deuses só por ela podiam ser adorados, só a ela protegiam; eram propriedade sua. Entre os deuses e o solo os antigos viam uma misteriosa relação (Fustel de Coulanges, La Cité Antique, p. 62-75).
No regime feudal e senhorial, a propriedade e a posse vão ser separadas. Ao senhor cabe a propriedade; ao servo, ao vilão, a posse, gravada de ônus mais ou menos pesados. Quando Júlio César (100-44 a.C.) conquistou a Gália, achou ali instalado um regime de grande propriedade, que durou, sem modificação essencial, até à Revolução Francesa, de 1789.
Antes da Guerra dos Cem Anos, o senhorio compõe-se da reserva (mansus indominicatus) ou parte explorada diretamente pelo ou para o senhor (por meio de servos) e as dependências confiadas a pequenos ou médios exploradores (vilãos livres, porém gravados de corvéias).
Após a Guerra dos Cem Anos, houve alteração sobre o regime de propriedade com as devastações da guerra, as alforrias numerosas, para facilitar o desenvolvimento da mão-de-obra e as desvalorizações sucessivas da moeda (P. Bertoquy, Problèmes de Geographie humaine, p. 196-201).
No regime individualista existiu a propriedade de tipo capitalista, existente na antiguidade romana com o nome de regime quiritário e que, desde a Revolução Francesa de 1789, veio a ser o regime de toda a Europa, com exceção da Rússia.
Em Roma, o capitalismo desenvolveu-se com o crescente incremento de escravos e com o aumento contínuo de capitais resultante do movimento dos negócios. Assim se formou a classe dos cavaleiros ou negotiatores.
Após a Revolução Francesa, com o desenvolvimento acelerado da indústria, apareceu a exclusividade absoluta da propriedade, a sua perpetuidade com a herança e a possibilidade indefinida de aumento, admitida sob todos os meios, respeitando apenas a livre concorrência.
Por ação dos trustes, o capitalismo conseguiu pôr enormes fortunas nas mãos de um pequeno número de homens, que dispõem de um poder formidável e invisível sobre os organismos políticos e até sobre as relações internacionais (H. Gonnard, Histoire des doctrines économiques, de Platon à Quesnay, p. 192). Essas, a natureza do direito de propriedade e suas formas históricas.
A filosofia do direito de propriedade
Pratica o bem, evita o mal. Assim nossos pais, sem saber, nos ensinaram, na nossa infância, o primeiro princípio da lei natural. Desse princípio básico deduzem-se conclusões imediatas formuladas na regra de ouro "não faças a ninguém o que não queres que te façam" (Tb 4, 16), como também no decálogo (Ex. 20, 1-17). Dessas conclusões seguem-se outras mais remotas, como o dever de educar e alimentar os filhos, a falta pecaminosa do suicídio e do duelo, a condenação do aborto... Essa lei natural é universal, válida para todos os homens e todos os tempos, é imutável, como o direito à liberdade, e não admite dispensas, como blasfemar contra Deus e adorar ídolos.
O direito de propriedade decorre da própria lei natural. Por isso, é uma exigência da natureza intelectual do homem. Enquanto os irracionais se contentam com a satisfação de suas necessidades imediatas, o homem pode prever o seu futuro. Assim, para subsistir hoje e no tempo futuro, precisa apropriar-se de bens naturais, de consumo, bens fungíveis e, também, de produção.
A propriedade é a expressão da pessoa humana. É fruto do seu trabalho ou do de seus antepassados. É o espelho do indivíduo, que precisa de um aconchego preservado pela privacidade, onde pode ser ele mesmo, cercado dos sinais que identificam o seu eu. Ela estimula o trabalho, sendo o homem atraído espontaneamente pela perspectiva da recompensa direta e pessoal de seus esforços.
Finalmente, a propriedade é penhor de uma sociedade articulada ou organizada, ao contrário da meramente coletiva, que tem por conseqüência uma sociedade massificada, sem diversificação nem liberdade. Ela defende os cidadãos contra a concentração de todos os poderes nas mãos do Estado, garantindo a liberdade dos indivíduos e sua independência em relação ao poder civil.
"A propriedade faz parte da natureza do homem e da natureza das coisas. Como o trabalho, ela encerra um mistério – é a projeção da personalidade humana sobre as coisas. A pessoa tende à propriedade por um impulso instintivo, do mesmo modo que a nossa natureza animal tende ao alimento. O apetite da propriedade é tão natural à nossa espécie como a fome e a sede; apenas é de notar que estes são apetites da nossa natureza inferior, ao passo que aquele procede da nossa natureza superior. Todo o homem tem alma de proprietário, mesmo os que se julgam seus inimigos. É isto que se entende quando se afirma que a propriedade decorre do direito natural" (R.G. Renard, L’Église et la Question Sociale, p. 137 et seq.).
A propriedade faz parte das tendências da natureza humana, uma manifestação de uma necessidade fundamental do homem. A criança quer, toma e guarda o que lhe agrada; o homem adquire e conserva a fortuna.
Pierre-Joseph Proudhon (1809-1865), num opúsculo fortemente antiburguês intitulado Que é a propriedade? (Qu’est-ce que la propriété?), respondia simplesmente, em 1840, ser esta um roubo (la propriété c’est le vol). Raciocinava que o trabalhador tem direito a todo o produto do seu trabalho, e que é roubo tudo o que lhe é retido sobre esse produto. Esquecia, no entanto, que o operário não é absolutamente o único a trabalhar; ele é ajudado por múltiplos colaboradores, visíveis e invisíveis, sem os quais nada poderia fazer: o inventor e o construtor da ferramenta de que ele se serve, o engenheiro que concebeu o produto que ele fabrica, o Estado que assegura a paz pública e a proteção dos seus direitos etc.
A propriedade faz parte da dignidade da pessoa humana. Senhor dos seus atos, para agir com toda a independência, o homem tem necessidade de poder apropriar-se exclusivamente de certos bens, para orientar sua atividade segundo suas aspirações e seus gostos e trabalhar, sem coação, no desenvolvimento de sua personalidade.
Previdente, o direito de viver é um direito permanente. Amanhã, o homem existirá como hoje. Mas um acidente, uma doença, uma incapacidade qualquer, a velhice... tornar-lhe-ão difícil proporcionar-se o necessário. Por isso, deve o homem poder reservar para o futuro os seus bens materiais que o coloquem ao abrigo da necessidade. Ou seja, isto significa agir com sabedoria.
A propriedade nas Sagradas Escrituras
Meu irmão Alderico Lima, companheiro de muitas lucubrações filosóficas e políticas, sempre me falou que o direito não explica tudo. Como constitucionalista, tinha dificuldade de aceitar o seu ponto de vista, porque vejo no direito constitucional uma posição de superioridade, um vértice de todo o sistema normativo, uma vez que na Constituição está todo o direito.
Infelizmente, com relação à propriedade (CF, art. 5º, caput), as raízes constitucionais não são tão fortes assim, e é em outras fontes que se encontram os seus fundamentos.
É na lei de Moisés que se vêem os principais traços da justiça social. O direito à propriedade particular é plenamente reconhecido; por isso o furto, o roubo e a cobiça desregrada de bens alheios são condenados.
"Não roubarás... Não cobiçarás a casa do teu próximo, não desejarás a sua mulher, nem o seu escravo nem a sua escrava, nem o seu boi, nem o seu jumento, nem coisa alguma que pertença a teu próximo." (Ex 20, 15, 17).
A lei procurava refrear a ganância dos proprietários, que redundaria em detrimento dos humildes e dos trabalhadores: "Não oprimirás um assalariado pobre, necessitado, seja de um dos teus irmãos ou um estrangeiro que mora em tua terra, em tua cidade. Pagar-lhe-ás o salário a cada dia, antes que o sol se ponha, porque ele é pobre e disso depende a sua vida." (Dt 24, 14s).
Os profetas são muito severos em relação às injustiças sociais ou à exploração dos pequeninos. Amós é um dos veementes arautos da justiça: "Porque oprimis o fraco e tomais dele um imposto de trigo, construístes casas de cantaria, mas não as habitareis; plantastes vinhas esplêndidas, mas não bebereis o seu vinho. Pois eu conheço vossos inúmeros delitos e vossos enormes pecados! Eles hostilizam o justo, aceitam suborno, e repelem os indigentes à porta." (Am 5, 11-14).
Os estrangeiros, o órfão e a viúva são os tipos das pessoas desamparadas. Por isso a lei lhes dedica especial consideração. "Não perverterás o direito do estrangeiro e do órfão, nem tomarás como penhor a roupa da viúva. Recorda que foste escravo na terra do Egito, e que Iahweh teu Deus de lá te resgatou. É por isso que eu te ordeno agir deste modo." (Dt 24, 17s).
O Antigo Testamento apresenta o exemplo de inúmeros justos, como Abraão, Isaac, Jacó, Davi, Jó... que, em meio mesmo às riquezas, se tornaram amigos de Deus.
No Novo Testamento, Jesus Cristo reconheceu a legitimidade das posses temporais, anunciando salvação ao rico publicano Zaqueu (Lc 19, 7-10), permitindo que mulheres abastadas o servissem em seus itinerários apostólicos (Lc 8, 1-3), mantendo boas relações com José de Arimatéia e Nicodemos (Jo 19, 38s). Cristo ensinou a praticar a esmola e a beneficência corporal (dar de comer, de beber, de vestir...), o que supõe naturalmente a posse de bens materiais e o direito de dispor deles (Mt 25, 31-46; Lc 21, 1-4).
Isso sem falar de João Batista, que, ao pregar penitência, não impunha aos soldados que renunciassem ao seu salário, mas apenas que se contentassem com o que ganhavam (Lc 3, 10-14).
Esses textos bíblicos mostram que a pedagogia aplicada ao povo de Israel ensinava rigorosamente a justiça e, sempre que oportuno e cabível, incitava a ultrapassá-la em favor da gratuidade e da misericórdia.
Pode-se concluir que o Ser Superior concede gratuitamente aos homens a posse de bens temporais, impondo-lhes porém a obrigação de auxiliar os indigentes. Não se segue daí que o pobre tenha estrito direito a receber tal ou tal donativo: embora aos ricos incumba a obrigação de dar, aos indigentes não é lícito extorquir o que quer que seja; essa extorsão será crime contra o patrimônio. O rico deve dar livremente; se não der, prestará contas a Deus, e a Deus só, da sua omissão.
A propriedade constitucional
O seu regime jurídico tem a base constitucional, ao garantir o direito de propriedade, desde que atenda a sua função social (art. 5º, XXII e XXIII). Esse conjunto de normas denota que ela deveria ser olhada somente como uma instituição de ordem e relações econômicas (art. 170, II e III), porque os princípios gerais da atividade econômica são preordenados para o fim de "assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social" (art. 170, caput).
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, dava um caráter absoluto ao direito de propriedade, "sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado" (Déclaration des droits de l´Homme et du Citoyen, 26 août 1789. Article 17 – La propriété étant un droit inviolable et sacré). Isso foi superado pela evolução doutrinária, que implicou também na concepção da propriedade sobre um bem, que é sempre um direito atual, cuja característica é a faculdade de usar, gozar, dispor da coisa e o direito de reavê-la (Código Civil, art. 1.228). Usar (ius utendi) e servir-se dela da maneira como entender mais conveniente. Gozar (ius fruendi) e aproveitar economicamente os seus produtos. Dispor (ius abutendi), transferir ou aliená-la a outrem a qualquer título. Reaver (rei vindicatio) e reivindicá-la das mãos de quem injustamente a possua ou detenha.
A propriedade não constitui uma instituição única, mas várias em correlação com os diversos tipos de bens e titulares. Assim, a Constituição garante o direito de propriedade em geral (art. 5º, XXII), mas garante a propriedade urbana (art. 182, § 2º) e a propriedade rural (arts. 5º, XXVI, e 184 a 186), com seus regimes próprios.
Uma coisa é a propriedade pública, outra, a propriedade social e outra, a propriedade privada; uma coisa é a propriedade agrícola, outra, a industrial; uma, a propriedade rural, outra, a urbana; uma, a propriedade de bens de consumo, outra, a de bens de produção; uma, a propriedade de uso pessoal, outra, a propriedade/capital.
Se cada uma assume um aspecto característico, o regime jurídico da propriedade é um complexo de normas administrativas, urbanísticas, empresariais e civis, sob fundamento das normas constitucionais.
A propriedade pública é a que tem como titular entidades de direito público: União, Estados, Distrito Federal e Municípios (Código Civil, arts. 98 a 103). Certas categorias são por natureza destinadas à apropriação pública, como vias de circulação, mar territorial, terrenos de marinha, terrenos marginais, praias, rios, lagos, águas de modo geral etc., predispostas a atender o interesse público.
Além das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (arts. 20, XI, e 231), a Constituição reconhece a propriedade pública, ao enumerar os bens da União (art. 20) e os dos Estados (art. 26), autoriza a desapropriação e faculta a exploração direta de atividade econômica pelo Estado e o monopólio (art. 177), que importam a apropriação pública dos bens de produção.
Existem muitas propriedades especiais.
O art. 5º, XXVII, assegura o direito autoral. Assim é conferido aos autores o direito exclusivo de utilizar, publicar e reproduzir suas obras e é declarado que esse direito é transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.
O art. 5º, XXIX, assegura aos autores a propriedade de inventos, de marcas e indústrias e de normas de empresas, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
Aos chefes de família é permitido destinar um prédio para domicílio desta (Código Civil. art. 1.712), com a cláusula de ficar isento de execução por dívidas. É a instituição como bem de família, preestabelecido no interesse de proteger um patrimônio necessário à manutenção e sobrevivência da família.
O art. 5º, XXVI, reconhece que "a pequena propriedade, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento".
A ética e a propriedade
A televisão, em várias oportunidades, apresentou a teoria do big-bang como origem do mundo. Nunca porém foi esclarecida a pergunta: donde vem a partícula da matéria na qual se deu a grande explosão inicial?
Quando movemos um pincel para pintar uma parede, não vamos produzir uma substância nova, ainda não existente, mas apenas uma qualidade nova (a cor, forma acidental) de uma substância preexistente.
Criar é produzir o ser enquanto ser, e não enquanto tal ou tal ser (enquanto é quente ou colorido...). Assim, criação é causalidade no plano ontológico, visando ao ser como tal. Dessa forma, criar é próprio do Ser Absoluto, pois somente Ele pode produzir o ser como ser. Toda a criatura, por ser limitada, só pode produzir aspectos do ser; por conseguinte, nenhuma criatura pode criar.
A criação é um ato livre. Se Deus é o Ser perfeito, não pode estar sujeito à necessidade de produzir alguma criatura. O sol necessariamente ilumina e esquenta; Deus, porém, não cria necessariamente. Nem precisa criar para obter a sua glória, pois Ele é sumamente perfeito e feliz, mesmo sem as criaturas.
O texto bíblico não introduz a noção metafísica da criação do nada (ex nihilo), nem afirma que o mundo teve um princípio: a criação não é um mito atemporal; ela é integrada na história, da qual é o início absoluto.
O livro do Gênesis (Gn 1,1; 2,4a) relata a criação do mundo com base em um esquema de enumeração. Nas obras de divisão, no primeiro dia, apareceram luz e trevas; no segundo dia, águas superiores, inferiores, terra e mar; no terceiro dia, vegetação. Nas obras de ornamento, no quarto dia, sol, lua e estrelas; no quinto dia, aves, peixes e animais da terra; no sexto dia, o homem.
Os hebreus não possuíam uma filosofia da natureza. Por isso, a concepção bíblica baseia-se em uma idéia de domínio supremo de Deus, cuja ação especificamente divina nenhum agente é capaz de realizar, além Dele.
A partir da idéia da criação, podemos lucubrar sobre a relação dos homens para com Deus. Sendo Ele a fonte primeira da ordem moral, o direito é que é absolutamente primeiro e vem em primeiro lugar. Nele só há direitos e não deveres propriamente ditos. Ou, mais exatamente, Deus é o direito vivo e eterno, princípio absoluto de todos os direitos. Todos os deveres das criaturas procedem necessariamente do direito de Deus, criador e legislador universal. Seus direitos sobre as coisas ou sobre a atividade de outrem só valem na medida em que são expressões ou determinações do direito universal de Deus.
Assim, o direito de propriedade é real, mas não absoluto e ilimitado, como pretendem as teorias do liberalismo econômico.
Deus, que tudo criou, possui sobre todas as coisas um direito exclusivo. O homem não é pois e nem pode ser senão um usufrutuário (Código Civil, art. 1.390), obrigado a usar das coisas em conformidade com a vontade divina. Ora, esta vontade é primeiramente que o homem possa apropriar-se das coisas, terras e bens materiais e, depois, quanto ao uso delas, que as considere como bens comuns. Direito de propriedade, numa visão ética, é o direito de gozar e de dispor das coisas, como de um bem próprio, em vista do bem comum (ius utendi et abutendi re tanquam sua, in proprium et aliorum commodum).
A Função Social da Propriedade
O direito romano e o liberalismo econômico definiam a propriedade como o direito de usar (ius utendi) e de dispor da coisa (ius abutendi), ou como faz o Código Civil francês: "o direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que não se faça delas um uso proibido pelas leis e pelos regulamentos" (la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on en fasse pas un usage prohibé par la loi ou par les règlements – Code Civil, art. 544). De acordo com esses conceitos, pode o proprietário fazer uso do seu bem a seu talante, destruí-lo, deixá-lo improdutivo, esbanjá-lo desarrazoadamente, sem ter de se preocupar com outra coisa a não ser com seus interesses individuais ou com seu capricho.
A propriedade privada foi instituída para favorecer o egoísmo do homem? Se Deus criou tudo (Gn 1,1; 2,4a) e possui sobre todas as coisas um direito exclusivo, o homem não é apenas um mero usufrutuário (Código Civil, art. 1.390)? Todos os homens devem viver da terra e de seus frutos. Ninguém pode ser excluído do gozo daquilo que por Deus foi preparado para todos, e sem o que seria impossível viver e realizar o seu próprio destino. Este, o fim da propriedade; dela deve provir a riqueza para todos, com a condição de que, proporcionada aos meios do proprietário, assegure aos outros a maior soma de bens possíveis. Foi instituída para melhor garantir os benefícios da posse. Sua função social é o que a justifica.
Aristóteles ensinava que "a propriedade deve ser comum, mesmo permanecendo particular" (Política, II, c. II, 1263 a 26.27). Para Tomás de Aquino, "quanto ao seu uso, não deve o homem possuir os bens exteriores, como se lhe fossem próprios, mas sim como sendo de todos" (Et quantum ad hoc non debet homo habere res exteriores ut proprias, sed ut communes – S. th. IIa-IIae q. 66 a. 2 co.).
Deus destinou os bens deste mundo a todos os homens. Tais bens, propriedade do Pai celeste, são o bem comum de toda a família humana. Por isso, segundo o direito natural, eles têm como função primeira servir a toda a sociedade. Essa função deve ser preservada mesmo quando, a justo título, tal ou tal bem se torna propriedade particular.
João Paulo II, dirigindo-se aos indígenas do México, em 29/01/1979, foi enfático: "... sobre a propriedade privada pesa sempre uma hipoteca social, para que os bens sirvam ao destino geral que Deus lhes deu". Em 1987, na encíclica Laborem Exercens, o mesmo papa observou que a propriedade privada tem uma finalidade social ou deve servir ao bem comum da sociedade (nº 14).
O princípio constitucional da função social da propriedade vai além do ensinamento da Igreja, segundo o qual "sobre toda a propriedade privada pesa uma hipoteca social", mas que se inclina a uma simples vinculação obrigacional. Esse princípio transforma a propriedade capitalista, sem socializá-la, condiciona-a como um todo, não apenas seu exercício, e constitui o fundamento do regime jurídico da propriedade.
"A propriedade atenderá a sua função social" (art. 5º, XXIII). Bastaria essa disposição, mas a Constituição reafirmou a instituição da propriedade privada e a sua função social como princípios da ordem econômica (art. 170, II e III). Além disso, inscreveu o princípio da função social da propriedade com conteúdo definido em relação às propriedades urbana e rural, com sanções para o caso de não ser observado (arts. 182, 184 e 186).
A utilização e o desfrute de um bem devem ser feitos de acordo com a conveniência social da utilização da coisa. O direito do dono deve ajustar-se aos interesses da sociedade. Em caso de conflito, o interesse social pode prevalecer sobre o individual; exemplo disso é a desapropriação, para fins de reforma agrária, de uma propriedade rural improdutiva, com o pagamento de indenização em títulos da dívida agrária (art. 184).
Nessa linha de raciocínio, o Código Civil proclama que "o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas" (Código Civil, art. 1.228, § 1º) e que "são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem" (§ 2º).