I – O RHC 135617.
O artigo 34 da Lei 11.343/2006, que pune a posse de equipamentos para a fabricação de entorpecentes, está vinculado ao narcotráfico, e não pode ser aplicado contra quem possui utensílios usados no cultivo de plantas destinadas à produção de pequena quantidade de droga para uso pessoal.
Informou o site do STJ que com esse entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou o trancamento parcial da ação penal contra um homem denunciado por possuir instrumentos usados no plantio de maconha e na extração de óleo de haxixe. Ele continuará a responder apenas pela posse de drogas para consumo próprio (artigo 28 da Lei de Drogas), pois tinha em depósito 5,8g de haxixe e oito plantas de maconha.
A ministra Laurita Vaz, relatora do recurso em habeas corpus, explicou que o artigo 34 da lei tem o objetivo de punir os atos preparatórios para o tráfico de drogas (descrito no artigo 33). Em consequência, o crime do artigo 34 é absorvido pelo do artigo 33 quando as ações são praticadas no mesmo contexto, mas, segundo a ministra, ele também pode se configurar de forma autônoma, desde que fique provado que os equipamentos em poder do réu se destinavam a produzir drogas para o tráfico, representando risco para a saúde pública.
A ministra observou também que o parágrafo 1º do artigo 28 da Lei de Drogas manda aplicar as mesmas penalidades mais brandas a quem semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de droga para uso pessoal.
"Logo, considerando que as penas do artigo 28 da Lei de Drogas também são aplicadas para quem cultiva a planta destinada ao preparo de pequena quantidade de substância ou produto (óleo), seria um contrassenso jurídico que a posse de objetos destinados ao cultivo de planta psicotrópica, para uso pessoal, viesse a caracterizar um crime muito mais grave, equiparado a hediondo e punido com pena privativa de liberdade de três a dez anos de reclusão, além do pagamento de vultosa multa", disse a ministra.
Para a magistrada, quem cultiva uma planta, naturalmente, faz uso de ferramentas típicas de plantio, "razão pela qual se deve concluir que a posse de tais objetos está abrangida pela conduta típica prevista no parágrafo 1º do artigo 28 da Lei 11.343/2006 e, portanto, não é capaz de configurar delito autônomo".
É certo que a ministra relatora assim se pronunciou naquela ocasião:
A ministra destacou que o artigo 28 prevê tratamento mais brando para quem é usuário (advertência, prestação de serviços ou comparecimento a programa educativo), não se justificando punir com mais rigor as ações que antecedem o consumo pessoal.
"Se a própria legislação reconhece o menor potencial ofensivo da conduta do usuário que adquire drogas diretamente no mercado espúrio de entorpecentes, não há como evadir-se à conclusão de que também se encontra em situação de baixa periculosidade o agente que sequer fomentou o tráfico, haja vista ter cultivado pessoalmente a própria planta destinada à extração do óleo, para seu exclusivo consumo",
A matéria foi debatida no julgamento do RHC 135617.
II – O ENTORPECENTE
Entorpecente, segundo lição de Hilário Veiga de Carvalho e Marco Segre ̈, renomados especialistas, é termo que se aplica em farmacologia, mais especificadamente às substâncias do grupo dos hipno‐analgésicos, entre os quais se salientam o ópio e seus derivados, a morfina, a codeína, a heroína, a petidina, a metadona (Comentários à Lei 6.36876, pág. 49).
A dependência física e psíquica são os efeitos que arruínam o indivíduo envolvido com a droga. A dependência psíquica é o estado no qual a droga produz uma sensação de satisfação e um impulso psíquico que leva o indivíduo a consumi‐la, de forma periódica e continua, para experimentar prazer ou evitar um mal‐estar. Por sua vez, a dependência física é o estado de adaptação que se manifesta por intensos transtornos físicos quando o indivíduo tem interrompido o consumo da droga (folhas 15, 20, Informe, ed. de Genébra, 1974).
III – O ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS
O artigo 33, da lei 11.343, institui, em hipótese de crime de ação múltipla, que é crime importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. É prevista pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias‐multa.
Na modalidade trazer consigo, entende‐se o transporte pessoal do tóxico. É conservar a coisa junto à própria pessoa, oculta no corpo, nas vestes, ou de qualquer outro modo ligada ao sujeito.
Não importa que o acusado não chegue a vender o tóxico, pois trazer consigo já é delito consumado, segundo uma das normas múltiplas contidas no artigo 33 da Lei de Drogas.
No HC 241.376/SC, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 5 de setembro de 2012, o Superior Tribunal de Justiça assentou que ̈trazer consigo ̈ ou fornecer ainda que gratuitamente substância entorpecente ilícita são núcleos do tipo do delito de tráfico de drogas, crimes de perigo abstrato, de ação múltipla, de conteúdo variado, que se consuma com a prática das hipóteses já referenciadas.
IV – O ARTIGO 34 DA LEI DE DROGAS
Observemos o artigo 34 da Lei de Drogas:
Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
Esse crime permite a adoção do instituto do acordo de não persecução penal, a ser objeto de apresentação pelo Parquet, à luz do artigo 28 – A do CPP.
Trata-se de crime de ação múltipla.
A lei incrimina a posse, o transporte, a guarda etc., de maquinismo, aparelho ou qualquer objeto lícito desde que - e mesmo que eventualmente - destinado à produção de drogas para o tráfico ilícito.
Para Antônio Lopes Monteiro (Crimes Hediondos. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 86) maquinário é o conjunto de peças que compõem um aparelho e estes formariam “um conjunto de objetos ou utensílios ordenados para um determinado fim; já o instrumento é um objeto geralmente menos complexo que o aparelho utilizado para qualquer trabalho”.
Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa imputável é capaz, em tese, de fabricar, adquirir ou, ao menos, ter a posse de quaisquer petrechos para o fim de preparar ou fabricar drogas. O objeto jurídico desta infração penal é a saúde pública, elevada à condição de bem jurídico suficientemente relevante para merecer a devida chancela penal, como bem aduziu João José Leal (Crime de Petrecho para o Tráfico Ilícito e o Controle Penal das Drogas: Análise Crítica do Artigo 34 da Lei 11.343/2006, in DireitoNet).
Ensinaram Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Galvão ( Lei de Drogas. Comentada Artigo por Artigo. São Paulo: Método, 2007, p. 34-5). que se trata de crime formal, bastando apenas a ação de fabricar, transportar, ter a posse etc., de quaisquer petrechos destinados à produção de drogas para ocorrer a consumação do crime em exame. Aqui, portanto, o objeto material do tipo penal não é propriamente a droga, mas qualquer petrecho capaz de produzi-la ou, ao menos, contribuir para a sua produção.
O crime de petrechos deve ser considerado como tipo penal subsidiário do crime mais grave, que é o tráfico ilícito de drogas, como bem aludiu João José Leal (obra citada).
Trata-se de crime doloso.
Bem nos advertiu Vicente Greco Filho (óxicos – Prevenção – Repressão. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 101) ao nos ensinar:
“Para a caracterização do delito, a fim de que não se incrimine injustamente o uso, emprego ou a destinação inocente, há necessidade de que, no caso concreto, fique demonstrado que determinados aparelhos, maquinismos, instrumentos ou objetos estejam efetivamente destinados à preparação, produção ou transformação de substância proibida.”
A doutrina entende que há permissão de tentativa no tipo penal, mas, no entanto, entende-se que sua caracterização é difícil.
Em se tratando de crime hediondo o regime inicial de cumprimento da penal é o fechado (art. 2º, inciso 1º, da LCH).
V – O ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS
Ocorre, diga-se de passagem, que o próprio artigo 28 da Lei de Drogas é norma inconstitucional.
Necessário discutir o artigo 28 da Lei de drogas.
Anteriormente a Lei incriminava o usuário como aquele que adquiria drogas, guardava drogas e ou trazia consigo drogas para consumo pessoal. A Lei nº 11.343/2006 configura usuário como aquele que adquiri, guarda, traz consigo, tem em depósito e transporta drogas.
O artigo 28 caput da Lei promoveu um alargamento na incriminação do usuário de drogas. Quanto as condutas de ter em depósito e transportar o tipo penal apresenta a hipótese de novatio legis incriminadora, de forma que somente deverão ser punidos aqueles que praticarem tais condutas a partir de 8 de outubro de 2006.
Adquirir é comprar mediante pagamento. Guardar é armazenar para consumir em curto período de tempo, tomar conta de algo, proteger.
Na modalidade trazer consigo, entende-se o transporte pessoal do tóxico. É conservar a coisa junto à própria pessoa, oculta no corpo, nas vestes, ou de qualquer outro modo ligada ao sujeito. Ter em depósito é ter armazenado suprimento que traga uma ideia de mais perpetuidade, maior quantidade. Transportar é levar de um lugar para outro, em malas, veículos etc.
Insista-se no fato de que o artigo 28 da Lei 11.343/06 não afastou o crime de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal (antes, uso próprio) da esfera do crime de drogas. Não se afastou a criminalidade no fato de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Está assim redigido o artigo 28:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
No passado, frente à legislação anterior a Lei nº 6.368/1976, Nelson Hungria (Comentários ao código penal, volume IX, 139) entendia que o viciado não pratica o crime, sendo antes vítima dele.
Com o devido respeito, a posição de Luiz Flávio Gomes, primeiro doutrinador a discutir a questão, não se trata de discriminalização, mas de não utilização de penas privativas de liberdade, servindo-se o Estado-Acusação do mecanismo da transação penal: multa e penas restritivas de direito.
A sentença que homologa a transação penal tem eficácia declaratória-constitutiva (RT 753/449). Não há falar em condenação penal. Aplicam-se penas alternativas, com medidas restritivas (artigo 28, incisos I, II e III).
Não será caso de aplicação do princípio da insignificância, afastando-se o crime, para os casos de condutas envolvendo consumo pessoal, cultivo, semeadura e coleta de plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
É o que ocorre nos chamados crimes de porte de drogas para uso pessoal, linha esta que deve ser mantida no novo Código Penal. Será hipótese de lavrar um termo circunstanciado, providenciando-se as requisições.
Registre-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento de Questão de ordem suscitada nos autos do RE 430.105 QO/RJ, rejeitou as teses de abolitio criminis e infração penal sui generis para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, afirmando a natureza de crime da conduta perpetrada pelo usuário de drogas, não obstante a despenalização.
Não importa que o acusado não chegue a vender o tóxico, pois trazer consigo já é delito consumado, segundo uma das normas múltiplas contidas no artigo 33 da Lei de Drogas No HC 241.376/SC, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 5 de setembro de 2012, o Superior Tribunal de Justiça assentou que ¨trazer consigo¨ ou fornecer ainda que gratuitamente substância entorpecente ilícita são núcleos do tipo do delito de tráfico de drogas, crimes de perigo abstrato, de ação múltipla, de conteúdo variado, que se consuma com a prática das hipóteses já referenciadas.
Embora o artigo 28 da Lei 11.323, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, tenha alterado o tratamento penal para o porte de drogas ilícitas para consumo pessoal, substituindo a prisão de seis meses a dois anos pelas penas de advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa obrigatória, a nova legislação manteve o desvalor penal do comportamento, não retirando a natureza delitiva da conduta.
A matéria voltou a ordem do dia com o posicionamento da Defensoria Pública do Rio de Janeiro que considera inconstitucionais todas as prisões de usuários de drogas, matéria que poderá ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal em breve, no RE 635659, que tem como Relator o ministro Gilmar Ferreira Mendes.
Em 2013, o defensor público de são Paulo, Leandro de Castro Gomes, recorreu ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Colégio Recursal do Juizado Especial de Diadema/SP que condenou réu, naquele processo, a dois meses de prestação de serviço à comunidade, por guardar 3 (três) gramas de maconha num único invólucro para consumo próprio.
Para Pier Paolo Bottini, a criminalização do porte de drogas para uso pessoal afronta não só a norma constitucional que protege a intimidade e a vida privada, mas, sobretudo, a que prevê as bases sobre as quais se sustenta todo o modelo político e jurídico nacional; a dignidade da pessoa humana e a pluralidade.
Disse o Professor Bottini:
“Ao criminalizar o porte de droga para uso pessoal, a lei parece afrontar a ideia de dignidade da pessoa humana e de pluralidade, ambas previstas na Constituição Federal (artigo 1º, III e V). A primeira pode ser definida como a capacidade de autodeterminação do ser humano para o desenvolvimento de um mundo de vida autônomo, onde seja possível a reciprocidade. Pluralidade significa a tolerância no mesmo corpo social de diferentes mundos de vida,estilos, ideologias e preferências morais, respeitadas as fronteiras do mundo de vida dos outros.
Os princípios da dignidade e da pluralidade limitam o uso do direito penal como instrumento de controle social ou de promoção de valores funcionais. Em sendo esta a faceta mais grave e violenta da manifestação estatal, sua incidência se restringe à punição de comportamentos que violem esta liberdade de autodeterminação do indivíduo, que maculem este espaço de criação do mundo de vida..
Nesse sentido, a definição do espaço de legitimidade do direito penal exige do intérprete da Constituição o reconhecimento de que comportamentos praticados dentro do espaço de autodeterminação do indivíduo, sem repercussão para terceiros — ou seja, que não afetem a dignidade de outros membros do corpo social — não têm relevância penal.
Com base nessa assertiva, são estranhos ao direito penal comportamentos religiosos, sexuais, ideológicos, ínsitos à liberdade individual, que possam ser praticados com reciprocidade, ou seja, cujo exercício mútuo seja possível por todos os demais membros da sociedade. Em suma, que não afetem a autodeterminação de outros componentes do corpo social. Não por acaso, a criminalização do homossexualismo, da opção religiosa, do incesto, são rechaçadas pelo direito penal brasileiro, e duramente criticadas — quando presentes — nas legislações estrangeiras.
Como ensina ROXIN, “la protección de normas morales, religiosas o ideológicas, cuya vulneración no tenga repercusiones sociales, no pertenece em absoluto a los cometidos del Estado democrático de Derecho, que por el contrario también debe proteger las concepciones discrepantes de las minorias y su puesta em práctica”.
O julgamento da matéria no STF, na citada ação, continua em aberto apesar do bom tempo em que há discussão na matéria. Será hora do maior intérprete e guardião da Constituição se manifestar sobre ela.