3. DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE
A história dos planos de saúde, tem seu marco histórico no ano de 1966, quando o Decreto-Lei n° 73, de 21/11/66, em seu art. 129, criou o seguro de saúde, nos seguintes termos: "Fica instituído o seguro-saúde para dar cobertura aos riscos de assistência médica e hospitalar", cujo objeto vinha descrito no art. 130. do mesmo diploma como sendo "o pagamento em dinheiro, efetuado pela sociedade seguradora, à pessoa física ou jurídica prestante, da assistência médico-hospitalar ao segurado" (RIZZARDO, 2005, p.895).
Contudo, foi em 1968, período em que o país passava por uma crise dentro do regime militar, marcado pelo arrocho salarial, e pela repressão política, onde, apenas para efeito de contextualização, ressurgiam também neste período, as mobilizações populares, que haviam sido interrompidas logo após o golpe, que em meio a este cenário de instabilidade política e econômica, que os governos da América Latina, buscando se adequar às exigências impostas pela "Carta de Punta del Este" (aprovada na reunião de ministros, da Organização dos Estados Americanos, em Punta de Leste, em 1961) elaboraram um "programa integrado para o desenvolvimento de sua economia", incluindo também o desenvolvimento social.
Essa idéia foi fundamental para a formulação dos conceitos básicos do planejamento em saúde, como parte integrante do desenvolvimento socioeconômico geral, sendo que os governos se comprometeram a elaborar Planos de Saúde e criar unidades de planejamento. (ALMEIDA, 2006, p.1)
No Brasil, o ato de afirmação dos desígnios privatizadores do então governo na área de saúde ficou conhecido como Plano de Saúde Leonel Miranda ou Plano Leonel Miranda, em referência ao então ministro da saúde.
Desde então, com a falência do Sistema Único de Saúde – SUS, o mercado de planos e seguros de saúde tem crescido substancialmente. Até setembro de 2006, dados da ANS informam que existiam, em atividade, 2.091 operadoras de planos de saúde registradas ou cadastradas no Brasil, as quais comercializam quase 22.000 tipos de planos de saúde diferentes, sendo que apenas as cooperativas médicas abarcam 48% dos planos ofertados, seguidas pelos planos de medicina em grupo com 30%, e pelas seguradoras especializadas em saúde, com apenas 7% do setor.2
Em 1998, com a entrada em vigor da Lei 9656/98, deixam os contratos de plano de saúde de serem regidos pelo Código Civil vigente para serem tutelados pelo supracitado diploma legal, que cria a Câmara de Saúde Suplementar e passa a exigir, para que as operadoras de planos privados de assistência à saúde possam comercializar ou operar planos de saúde, que estes tenham sido previamente protocolados na Superintendência de Seguros Privados - SUSEP, de acordo com as normas técnicas e gerais definidas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP.
3.1. CONCEITO
Embora correndo o risco de ser impreciso, ante a escassez de trabalhos sobre este tema, torna-se necessário a conceituação deste contrato, o qual, na concepção do autor, pode ser definido como o instrumento através do qual a operadora de plano de saúde se obriga, mediante remuneração mensal, a prestar ao usuário, através rede própria de médicos, clínicas e hospitais ou por terceiros, mediante convênio, o tratamento das doenças previstas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde da Organização Mundial da Saúde.
Cumpre destacar que, em consonância com o art. 3° da Lei 9656/98, compete ao Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP, através da Câmara de Saúde Suplementar, regulamentar os planos privados de assistência à saúde.
3.2. ESPÉCIES
Segundo o art. 10. da Lei dos Planos de Saúde, as operadoras de plano de saúde são obrigadas a ofertarem o plano referência, que garante atendimento assistencial compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria ou centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, para as patologias catalogadas pela Organização Mundial da Saúde, através de sua Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, vulgarmente conhecido como CID. (DINIZ, 2003, p.577)
Após instituir o plano de referência, a supracitada lei, em seu art. 12, permite que as operadoras de planos e seguros de saúde ofertem, isolada ou cumulativamente, o ambulatorial, o hospitalar, sem ou com obstetrícia, e o odontológico.
No plano ambulatorial, que equivale ao plano referência, o usuário terá direito a consultas médicas e a serviços de diagnóstico e tratamento, com internamento ambulatorial, segundo o disposto no art. 12, I, a e b. Corresponde ao plano mínimo de tratamento, não sendo legal qualquer restrição a estes elementos.
Já o plano de internação hospitalar, regulado pelo art 12, II, garante, além dos benefícios do plano ambulatorial, assegura internação em hospital, clínica e centro de terapia intensiva, além dos exames complementares para controle e diagnóstico da doença. Neste modelo, além das despesas de internação, a operadora de plano de saúde deverá arcar também com as despesas referentes aos medicamentos, materiais cirúrgicos e clínicos, bem como à alimentação, do paciente e de seu acompanhante, quando se tratar de menores ou de idosos. Estão asseguradas inclusive, para os usuários destes planos, as remoções gratuitas do paciente para outro hospital, quando necessário. (DINIZ, 2003, p.578)
O plano obstétrico, a seu tempo, além de cobrir as despesas do parto em si, se estende para o recém nascido pelos trinta dias seguintes ao parto, garantindo, inclusive, o direito deste ser inserido no plano como dependente, sem nenhum prazo de carência, com fulcro no art. 12, III, b, mas, para que possa ele gozar de tal direito, mister se faz que sua inclusão como dependente se dê dentro do prazo de trinta dias que ele tem direito à cobertura gratuita.
A esse respeito cumpre destacar ainda que, em perfeita sintonia com os ditames da Constituição Federal e do Código Civil vigente, o direito assegurado ao recém nascido acima referido é igualmente assegurado ao filho adotivo. (DINIZ, 2003, p.578)
Os planos de saúde podem ser comercializados ainda de forma aberta, quando disponíveis indistintamente para qualquer usuário, ou fechados, situação em que só estarão disponíveis para contratação em grupo, como os contratos para empresas, onde só poderão se inscrever os seus membros, com os respectivos dependentes.
Por fim, existe ainda o plano de saúde odontológico, regulado pelo art. 12, IV, que dá cobertura a consultas e exames auxiliares ou complementares, a cobertura de procedimentos preventivos, de dentística e endodontia e a cobertura de cirurgias orais menores, assim consideradas as realizadas em ambiente ambulatorial e sem anestesia geral.
Este modelo de plano de saúde pode ser comercializado isoladamente ou em conjunto com outros modelos, mas na modalidade aberta e isoladamente, somente na última década tem ganhado força e representatividade no mercado, pois até então fazia parte apenas de alguns planos fechados, com pouca projeção no mercado.
3.3. CLASSIFICAÇÃO
Antes de tratar da classificação dos contratos de plano de saúde, mister se faz uma abordagem preliminar sobre a relevância de tal classificação, e iniciamos este mister com as advertências do mestre Rodolfo Pamplona:
Toda classificação, por ser obra da inteligência humana, pode ser considerada incompleta. Isso porque toda construção classificatória dependerá da visão metodológica de cada autor. Feitas tais considerações, a opção metodológica deste candidato é classificar o contrato em si mesmo, de acordo com o conteúdo, forma, sujeitos, tempo e previsão legal, bem como apresentar a classificação reciprocamente considerada. (PAMPLONA FILHO, 2005, p. 2)
Desta forma, o processo de classificação tem relevância além dos limites teóricos, constituindo questão propedêutica e pré-requisito no momento da interpretação do contrato e de se determinar seus reflexos. (VENOSA, 2006, p.387)
Segundo o critério de distribuição da carga de obrigações do contrato, pode ele ser classificado em contratos unilaterais, bilaterais, ou com prestações recíprocas, e em plurilaterais, devendo ter como momento de análise desta distribuição o momento em que o contrato se aperfeiçoa. Neste sentido, são contratos bilaterais aqueles que atribuem obrigações a ambas as partes.
Com reflexos dessa classificação, temos a aplicação do exceptio nom adimplenti contractus, ou exceção do contrato não cumprido, previsto no art. 476, a garantia da execução do contrato, através da permissão da lei para que o contratante suste sua parte no cumprimento até que o outro contratante perfaça a sua, art. 477, e a aplicabilidade da teoria da condição resolutiva tácita, onde o descumprimento culposo por uma das partes constitui justa causa para a resolução do contrato.
Como conseqüência da classificação anterior, e por suas próprias características, o contrato em estudo é também oneroso, o que, nos termos da professora Roxana Borges:
Gera vantagem para ambos contratantes. Gratuito é o que gera vantagem para apenas uma parte, como o comodato, a doação pura. Há, também, conseqüências jurídicas decorrentes da distinção, como regras especiais de interpretação (restrita quanto a contrato gratuito) e riscos (nos gratuitos o devedor responde por dolo, não por simples culpa). É possível um contrato ser unilateral e oneroso: o mútuo com juros gera vantagem para ambos, mas obrigações só para o mutuário. (BORGES, 2005, p.3)
Nos contratos onerosos a carga ou responsabilidade contratual está repartida entre os contratantes, embora nem sempre em igual nível, de forma que estão tais contratos sujeitos à evicção e às ações decorrentes de vícios redibitórios.
Podem ainda os referidos contratos serem classificados como aleatórios, uma sub divisão dos contratos onerosos, que se caracterizam pelo desconhecimento, por ao menos uma das partes, no instrumento em estudo o fornecedor, da carga de obrigações que terá de suportar, estando, pois, sujeito à "alea" ou sorte.
Destarte, os usuários conhecem a carga de obrigações que lhes caberá em razão do contrato, mas as operadoras não sabem se terão alguma carga, o que só ocorrerá se houver utilização, nem seu montante, em havendo.
Para minimizar os efeitos de uma carga inesperada, que poderia onerar substancialmente as operadoras, ameaçando o setor, e para assegurar a boa-fé objetiva das partes, em especial dos usuários, a Lei 9656/98, em seu art. 12, V, a e b, prevê a possibilidade de carência para início da cobertura de até trezentos dias para partos a termo e de até cento e oitenta dias para os demais casos, além do prazo de dois anos para as doenças pré-existentes tratado no item 3.3 desta obra.
São ainda contratos consensuais, uma vez que se aperfeiçoam com a simples vontade das partes, não sendo necessário nenhuma outra formalidade, como nos contratos reais, que exigem a entrega da coisa para que passe a produzir seus efeitos.
Por fim, trata-se de contratos de adesão, matéria já tratada neste trabalho, caracterizado pela impossibilidade de uma das partes, o consumidor/usuário dos planos de saúde, interferir substancialmente no conteúdo do contrato, restando-lhe apenas a escolhe entre aderir ou não a este contrato.
Tal limitação de poderes e prerrogativas no momento da elaboração e celebração do instrumento, como já visto, reverte-se no momento da sua interpretação que é feita sempre com vistas a favorecer o aderente.
3.4. DA APLICABILIDADE DO CDC
Como já visto no tópico 2.2 deste trabalho, uma vez demonstrado que as operadoras de planos de saúde são fornecedoras de serviços e seus usuários, consumidores, nos termos dos arts. 2° e 3° do CDC, resta inequívoca ser a presente relação consumerista e, portanto aplicável o supracitado diploma legal para solucionar os conflitos decorrentes desta relação contratual.
3.5. LIMITES DE COBERTURA E A OBESIDADE
Da cobertura ampla e irrestrita a que se refere o caput do art. 10. da já exaustivamente citada lei, merece destaque as exclusões previstas no mesmo dispositivo, em seus incisos I a X, que se referem a:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, assim definido pela autoridade competente;
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;
III - inseminação artificial;
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;
VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;
VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico, observado o disposto no § 1º deste artigo;
VIII - procedimentos odontológicos, salvo o conjunto de serviços voltados à prevenção e manutenção básica da saúde dentária, assim compreendidos a pesquisa, o tratamento e a remoção de focos de infecção dentária, profilaxia de cárie dentária, cirurgia e traumatologia bucomaxilar;
IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;
X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.
As operadoras de plano de saúde, durante muito tempo tentaram enquadrar o tratamento da obesidade mórbida como as hipóteses previstas nos incisos II e IV atribuindo-lhes natureza estética, argumento este que, felizmente, não tem encontrado guarida nem na doutrina nem na jurisprudência que tem se posicionado no sentido de reconhecer tal direito.
Neste sentido, nossos tribunais têm reconhecido, nas restrições impostas pelos planos de saúde, a existência de práticas abusivas, o que tornaria tais cláusulas não escritas, como se pode verificar do julgado a seguir colecionado.
SEGURO SAÚDE – CONTRATO DE ADESÃO – REEMBOLSO DAS DESPESAS – INADMISSIBILIDADE DE RESTRIÇÕES – INTERPRETAÇÃO DE MANEIRA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR, NOS TERMOS DO ART. 47. e 51 DO CDC – A NEGATIVA DE COBERTURA INTEGRAL CARACTERIZA PRÁTICA ABUSIVA, PORQUE OBJETIVA A TRANSFERÊNCIA DE SEUS RISCOS, COMO FORNECEDORA, PARA O CONSUMIDOR, ROMPENDO A BOA-FÉ OBJETIVA QUE DEVERIA PREPONDERAR NA RELAÇÃO CONTRATUAL. SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.
(TJBA – APELAÇÃO 19494-8/2004. Dt. Publ.: 08 nov 05)
No mesmo sentido:
PLANO DE SAÚDE – ANGIOPLASTIA CORONARIANA – COLOCAÇÃO DE STENT – POSSIBILIDADE. É ABUSIVA A CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUI DE COBERTURA A COLOCAÇÃO DE STENT, QUANDO ESTE É NECESSÁRIO AO BOM ÊXITO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO COBERTO PELO PLANO DE SAÚDE.
(STJ – REsp 896247. Rel. Min. Humberto Gomes.. Dt. Publ.: 18 dez 06)
Na mesma linha de raciocínio, o STJ tem entendido ser igualmente abusivas as cláusulas que limitam o número de diárias para internação em UTI’s, matéria já regulada através da súmula 302, segundo a qual "é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado", e a suspensão de atendimento por atraso em uma única parcela, como se observa no julgado abaixo, proferida pelo mesmo órgão judicante:
PLANO DE SAÚDE – ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA. SUSPENSÃO DE ATENDIMENTO – ATRASO DE ÚNICA PARCELA – DANO MORAL CARACTERIZAÇÃO. I- É ABUSIVA A CLÁUSULA PREVISTA EM CONTRATO DE PLANO-DE-SAÚDE QUE SUSPENDE O ATENDIMENTO EM RAZÃO DO ATRASO DE PAGAMENTO DE UMA ÚNICA PARCELA. PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA. NA HIPÓTESE, A PRÓPRIA EMPRESA SEGURADORA CONTRIBUIU PARA A MORA, POIS, EM RAZÃO DE PROBLEMAS INTERNOS, NÃO ENVIOU AO SEGURADO BOLETO PARA PAGAMENTO. II- É ILEGAL, TAMBÉM, A ESTIPULAÇÃO QUE PREVÊ A SUBMISSÃO DO SEGURADO A NOVO PERÍODO DE CARÊNCIA, DE DURAÇÃO EQUIVALENTE AO PRAZO PELO QUAL PERDUROU A MORA, APÓS O ADIMPLEMENTO DO DÉBITO EM ATRASO [...]
(STJ – REsp 258263. Rel. Min. Castro Filho. Dt. Publ.: 20 fev 06) (Grifo nosso)
3.6. RESPONSABILIDADE DAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE PELA NEGATIVA IMOTIVADA A TRATAMENTO
Apesar da Lei 9656/98 e do Código de Defesa do Consumidor assegurarem aos usuários de planos de saúde uma efetiva cobertura contra as patologias previstas pela Organização Mundial da Saúde, como demonstrado através dos julgados anteriormente colecionados, tais direitos costumam ser vilipendiados pelas operadoras de planos de saúde.
Ocorre que tal violação, à luz da jurisprudência pátria, além de configurar prática abusiva, gera dano moral, ensejando sua reparação cível, como se pode perceber pelo julgado abaixo.
SOMENTE O FATO DE RECUSAR INDEVIDAMENTE A COBERTURA PLEITEADA, EM MOMENTO TÃO DIFÍCIL PARA A SEGURADA, JÁ JUSTIFICA O VALOR ARBITRADO, PRESENTES A AFLIÇÃO E O SOFRIMENTO PSICOLÓGICO.
(STJ - AgRg no Ag n.° 520.390/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 05.04.2004)
No mesmo sentido:
AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA NA COBERTURA DE CIRURGIAS. O RECONHECIMENTO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE EXCEDEM O MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL TORNA DEVIDA A REPARAÇÃO MORAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
(STJ - REsp 714947, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ 29.05.2006)
O entendimento de que a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado já justifica a indenização por danos morais, já pacificado na Terceira Turma do STJ como demonstrado acima, se justifica no fato de que, conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos morais, tratando-se particularmente de contrato de seguro-saúde sempre haverá a possibilidade de conseqüências danosas para o segurado, pois este, após a contratação, costuma procurar o serviço já em evidente situação desfavorável de saúde, tanto a física como a psicológica.