A tutela de urgência nos casos de obesidade mórbida, após o advento do Código de Defesa do Consumidor e da lei 9656/96

4.DA OBESIDADE MÓRBIDA^[03]

A obesidade é um dos maiores problemas de saúde deste novo milênio, acometendo quase um terço da população mundial. Trata-se de um fenômeno multifatorial que envolve componentes genéticos, metabólicos, comportamentais, psicológicos e sociais, que requer a atenção do Estado, da sociedade e da família, para que sua morbidade não continue a se alastrar.

4.1.CONCEITO

A obesidade é uma patologia caracterizada pelo excesso de peso e que, normalmente, traz diversas outras patologias associadas, tão graves quanto a própria obesidade, ao que se costuma chamar de co-morbidades.

O critério objetivo para se determinar a obesidade mórbida é o Índice de Massa Corpórea (IMC) superior a 40 Kg/m², embora para fins de tratamento cirúrgico, a Resolução nº 1.766/05 do Conselho Federal de Medicina (CFM), Anexo B, equipara à obesidade mórbida, o portador de obesidade severa (IMC entre 35 e 40), desde que acompanhada das co-morbidades próprias da doença, reconhecendo assim, sua gravidade.

Apesar da polêmica ser tão recente, a obesidade não é um fato novo, pois desde há muito já temos obras refletindo padrões estéticos valorizando as formas arredondadas, mas somente no final do século passado os estudos sobre a influência do excesso de peso ganhou um cunho científico.

4.2.DIAGNÓSTICO E CLASSIFICAÇÃO

O percentual de obesos tem evoluído significativamente, atingindo indistintamente pessoas de todas as faixas etárias, sexos, classes sociais e localidades do mundo, como denota o gráfico a seguir sobre a prevalência global da obesidade, fruto de pesquisa realizada entre 1988 e 1994, envolvendo homens e mulheres de 14 países com estágios de desenvolvimento diferentes.

Este estudo demonstrou ainda que, apesar dos EUA ocuparem a quarta posição no total de obesos pesquisados, foi o país que apresentou a maior taxa de crescimento da obesidade nos últimos 25 anos, seguido da Austrália e da Inglaterra.

A evolução da incidência nos EUA foi tão significativa, que a obesidade tem sido considerada uma epidemia e se transformou em problema de saúde pública, ocupando o segundo lugar em número de óbitos por causas evitáveis naquele país, gerando um gasto astronômico, que pulou de US$ 99 bilhões em 1995 (direta ou indiretamente) para US$ 117 bilhões em 2000 (sendo US$ 61 bilhões diretamente e US$ 56 bilhões indiretamente). No Brasil, o fenômeno também é preocupante, pois a taxa de ascensão ao ano é de 0,36 pontos percentuais para as mulheres e de 0,20 pontos percentuais para os homens. (MALHEIROS; FREITAS JÚNIOR, 2002, p.20)

Com o avanço dos estudos médicos sobre a influência do excesso de peso na saúde e na longevidade da vida humana, tornou-se imperioso estabelecer critérios objetivos de diagnóstico da obesidade e do peso tido como normal, o que só foi feito por autoridades médicas e políticas no Brasil em julho passado próximo. Até então, fazia-se referência tão somente ao CID e a estudos científicos de médicos, nutricionistas e pesquisadores.

Neste sentido, foi utilizado como elemento aferidor da distribuição de peso o Índice de Massa Corpórea (IMC), calculado segundo a fórmula IMC = Peso ÷ Altura², e cuja variação, conforme tabela abaixo, indica o nível de peso da pessoa.

Fonte: MANCINI, 2002, p. 1.

Não basta porém, diagnosticar a obesidade, é preciso também conhecer seus aspectos característicos para então ponderarmos sobre os riscos intrínsecos a tal patologia e podermos avaliar a capacidade do paciente reverter este quadro clínico através de controle alimentar, da prática de exercícios ou com o uso de medicamentos inibidores de apetite ou que minimizem a absorção calórica, para que, só então, possamos precisar se há ou não necessidade de intervenção médico / cirúrgica, uma vez que sendo identificada a obesidade e classificada como mórbida, o risco de mortalidade a que está sujeito o obeso sofre um aumento de 250% em relação a pacientes não obesos (IMC < 30). (MANCINI, 2002, p. 3).

4.3.FATORES DETERMINANTES PARA EVOLUÇÃO DA PATOLOGIA

Como fatores determinantes desta evolução, podemos apontar diversos fatores, sendo os mais significativos a vida sedentária, a cessação do tabagismo e a alimentação. Fatores étnicos e sociais não são significativos para o desenvolvimento da obesidade, embora no Brasil tenha se observado uma prevalência de pacientes nas classes econômicas mais baixas.

Com relação aos indígenas, os estudos demonstram um aumento no risco de desenvolvimento deste quadro clínico quando eles deixam seus hábitos culturais e adotam profissões e costumes ditos civilizados.

O sedentarismo é apontado por Mancini (2002), como o principal fator de desenvolvimento da obesidade, sendo mais significativo que a ingesta energética, segundo estimativas de ingestão energética realizada na Grã-Bretanha. Os avanços tecnológicos, que transformaram os controles remotos uma realidade em quase todos os lares e escritórios, bem como os aparelhos de telefone sem fio e celulares, têm contribuído decisivamente neste processo, pois reduziram significativamente as atividades diárias que auxiliavam na queima de calorias, como o simples mudar de canal da televisão ou levantar para atender a uma chamada telefônica.

Outro elemento relacionado ao sedentarismo que tem provocado este crescimento descontrolado é o novo desenho urbano das principais cidades do mundo que afastaram as pequenas lojas dos bairros, levando o consumidor aos shoppings, o que substitui as pequenas caminhadas pela utilização de um meio de transporte outro qualquer, normalmente mais cômodo. Além disso, a dinâmica social e as cargas de trabalho elevadas têm retirado o ânimo de muitos pela prática de um esporte qualquer.

O fator alimentação é um item muito importante para se entender o problema da obesidade, pois, o que leva à obesidade é a ingesta de calorias em quantidade maior que a consumida pelas atividades diárias, e na busca da sensação de satisfação do "estômago cheio", ele acaba por comer mais do que o necessário, onde este quantum é cada vez maior, haja vista que, de um lado, o estômago é composto por tecido elástico, o que o leva a aumentar seu tamanho, e por outro, o obeso tende a compensar suas frustrações por ser "gordo" e rejeitado na sociedade, com a comida, levando-o comer por compulsão, o que torna a dieta uma tarefa quase impossível de se cumprir sem a ajuda de medicamentos.

Este item, em nossa estrutura cultural, deve ser analisado segundo os prismas da quantidade e da qualidade, pois tanto é prejudicial comer demasiadamente, ainda que alimentos saudáveis, quanto comer moderadamente, mas apenas alimentos ricos em calorias, como doces e gorduras. Neste sentido, novamente a modernidade tem contribuído para o crescimento da população obesa, posto que, com o ritmo acelerado dos grandes centros urbanos, aliados ao caos dos sistemas de transportes e a difusão dos restaurantes que cobram por quilo, as pessoas, via de regra, estão deixando de fazer as refeições em casa, onde o alimento pode ser elaborado de forma a conciliar sabor e qualidade, para comer nestes estabelecimentos, onde os alimentos são preparados em grande quantidade, com o uso de diversos produtos químicos e visando um equilíbrio entre sabor e lucro, o que resulta em refeições hipercalóricas e pouco saudáveis.

Embora o uso de alguns medicamentos, em especial os antipsicóticos, os antidepressivos, os antiepiléticos e os esteróides, possam induzir a um ganho de peso, este é insuficiente para causar a obesidade propriamente dita, a exceção dos corticóides ministrados em altas doses. (MANCINI, 2002, p. 5)

Os males da obesidade mórbida vão muito além do desconforto com a imagem corporal, embora este fato por si só possa gerar conflitos internos capazes de gerar transtornos no âmbito sócio-ocupacional, tais como o acesso o acesso ao ensino superior, ao mercado de trabalho, e a dificuldade para manter relacionamentos amorosos, desencadeando ainda processos depressivos preocupantes. (SEGAL, 2002, p. 289)

A obesidade mórbida, assim como a AIDS, não bastasse a gravidade de seus efeitos, normalmente vem acompanhada de outras patologias, aqui denominadas co-morbidades, que expõem o paciente a diversos riscos e limitações.

Os riscos da obesidade, sobretudo a mórbida, não se limitam aos já expostos, que atingem basicamente ao corpo, mas atingem também a psique humana, causando distúrbios psiquiátricos, em razão da desvantagem social em ser obeso, o que leva o portador de tal patologia a viver em conflito interno, negando sua aparência deformada, mas tendo que ser socialmente agradável, para minimizar o preconceito a que está sujeito.

A internalização destes conflitos, associada à segregação nas esferas social, laboral e amorosa, podem acabar por desencadear problemas psicológicos nos portadores de obesidade mórbida.

Doenças como diabetes, hipertensão arterial, hiperlipemia (aumento da gordura no sangue), doença coronariana (angina e infarto), refluxo gastro-esofágico, doenças articulares, apnéia do sono, insuficiência respiratória e cardíaca, além de diversas formas de câncer (mama, útero, vesícula biliar, etc.), têm uma freqüência muito aumentada nos obesos, e são as principais responsáveis pelo aumento das taxas de mortalidade, da diminuição da expectativa e da qualidade de vida, ampliando o fator de risco a que estão submetidos, reforçando sobremaneira o perículum in mora a que estão submetidos os beneficiários de planos de saúde portadores de obesidade mórbida que são obrigados a recorrerem ao judiciário para terem autorizado seu tratamento médico hospitalar.

Um outro fato dramático que ilustra a gravidade da obesidade e que mostra a baixa expectativa de vida deste grupo de doentes é ilustrado ao se avaliar os indivíduos que entraram para o Guiness Book (O livro dos recordes), onde nenhuma das pessoas consideradas as mais pesadas ultrapassou os 40 anos de idade.

Para piorar, o grande obeso tem a sua doença "estampada na cara" para que todos o vejam, o julguem e o discriminem. Isto posto, não bastassem as doenças que trazem consigo, e a dificuldade em realizar os mais comuns dos atos cotidianos, essas pessoas são discriminadas e humilhadas pela pior de todas as doenças, o preconceito.

Por fim, apesar de tais considerações, mister se faz esclarecer que a identificação do risco para a saúde e para a vida do beneficiário de planos e seguros de saúde portador de determinada patologia, e, em especial da obesidade mórbida, cabe tão somente ao médico que o acompanha, o qual, após realização dos exames necessários, deve indicar o risco em relatório por ele assinado, não cabendo aos operadores do direito, por falta de capacitação técnica, entender de forma diversa.

Ainda que seja o douto julgador também graduado em medicina, o que lhe permitiria, em tese, compreender os detalhes da doença e assim entender o receio de dano irreparável ou de difícil reparação que fundamenta o pleito, este deveria ater-se às provas produzidas nos autos ou, havendo dúvida acerca da origem e veracidade das informações contidas no relatório médico, requerer uma perícia médica, mas nunca afastar de pronto a avaliação realizada pelo médico que o acompanha.

Da mesma forma que o magistrado não pode questionar o risco na demora do tratamento por falta de capacitação técnica, está ele impedido de conceder opção terapêutica diversa da prescrita, pois cada técnica possui sua indicação, sendo adequada para um determinado perfil de pacientes, e apenas seu médico, que conhece seu histórico clínico e tendo avaliado seus exames, pode indicar a forma que lhe garanta uma resposta adequada, sem expor-lhe a um risco desnecessário ou demasiadamente elevado.

E, nesse sentido, merece destaque recente julgado da Terceira Turma do STJ, que, à unanimidade, reconheceu que é o médico, e não o plano de saúde, quem decide sobre o tratamento do doente, que pode, tão somente, estabelecer que doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. No que concerne ainda à escolha do profissional que irá tratá-lo, em casos de tal jaez, onde os riscos de morte são tão altos, a sua escolha deve caber ao consumidor/paciente, posto que sua vida e saúde estão protegidas por garantias fundamentais e constituem bens infungíveis, não se confundindo com um simples equipamento, que pode ser submetido a concerto por várias vezes e, depois, ante o insucesso destas tentativas, ser substituído por outro.

No que se refere à obesidade mórbida, existem várias alternativas terapêuticas que, combinadas, conseguem boas perdas de peso, como as dietas de baixas e muito baixas calorias, a psicoterapia, a terapia comportamental, o exercício físico, e algumas drogas como a sibutramina e o orlistat (plenty, reductil e xenical) que incrementaram o arsenal terapêutico da obesidade.

Porém, quando se trata de obesidade mórbida, essas medidas, na maioria das vezes, são inócuas, pois a imensa maioria dos pacientes não consegue promover uma mudança nos seus hábitos alimentares e na prática de atividade física de forma definitiva. Além disso, existem alterações nos mecanismos que controlam a distribuição da gordura e o gasto energético, fazendo com que haja uma grande tendência à recuperação do peso perdido, superando inclusive seu peso inicial, tornando-o ainda mais obeso, fenômeno popularmente conhecido como "efeito sanfona".

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Os pacientes com obesidade mórbida devem, portanto, ser encarados como portadores de uma doença séria, que ameaça a vida, reduz a qualidade de vida e a auto-estima, e que requer medidas eficientes para promover a perda de peso de forma definitiva. A cirurgia bariátrica (nome utilizado para se definir a cirurgia para obesidade mórbida) é o único método cientificamente comprovado que promove uma acentuada e duradoura perda de peso, reduzindo as taxas de mortalidade e resolvendo, ou pelo menos minimizando, uma série de doenças associadas à obesidade grave.

Entre as formas de tratamento cirúrgico realizadas com segurança em Salvador atualmente, as principais são a Banda gástrica ajustável, e o bypass gástrico (gastroplastia com derivação em "Y" de Roux) ou, como é mais conhecida no Brasil, a Cirurgia de Fobi-Capella.

A banda gástrica ajustável, consiste na colocação de um pequeno anel ao redor da porção superior do estômago, que o divide em dois compartimentos: um pequeno que fica acima da banda e irá armazenar pouca quantidade de alimento e que será responsável, quando cheio, pela sensação de saciedade; e um segundo compartimento maior, que é o resto do estômago normal abaixo da banda, e que continuará a participar do processo digestivo normal, recebendo e enviando o alimento para o duodeno. Ela é dotada de um balão que fica em contato com o estômago e que, à medida que é inflado, reduz a velocidade de esvaziamento da pequena câmara, limitando a capacidade de armazenamento de alimento. Este balão é ligado por um estreito tubo de silicone a um pequeno dispositivo para injeção que é implantado sob a pele e que permite uma calibração do diâmetro do anel e, por conseqüência, da velocidade de esvaziamento do reservatório gástrico.

Esta propriedade possibilita um ajuste a qualquer momento após a cirurgia, adequando a restrição gástrica às necessidades e à tolerância de cada pessoa. O paciente é forçado a mastigar bastante e a comer lentamente, ingerindo pequenos bolos de cada vez, promovendo um estímulo constante do paladar e uma sensação de saciedade mais precoce; conseqüentemente há uma redução do volume diário ingerido, levando a uma diminuição do aporte calórico diário e à perda de peso.

A Cirurgia de Fobi-Capella, é o "procedimento de redução do estômago" mais utilizado nos Estados Unidos e no Brasil, e consiste na divisão do estômago em duas partes, com a parte maior ficando excluída da passagem do alimento (bypass) e a parte menor que se continua com o esôfago sendo desviada para o intestino delgado. Ao redor da parte pequena, que tem o formato de um tubo estreito e curto, coloca-se um anel que evita a dilatação da passagem entre o estômago e o intestino, promovendo uma perda de peso mais duradoura.

Da mesma maneira que na banda gástrica, esta técnica possui um componente principal restritivo, diminuindo consideravelmente a quantidade de alimento necessária para proporcionar saciedade, e requerendo o mesmo padrão de comportamento alimentar (mastigar bem o alimento, comer lentamente, e ingerir pequenos bolos de cada vez). Por outro lado, pelo fato do alimento não passar pela maior parte do estômago e pelo duodeno, caindo direto no intestino delgado, o bypass gástrico traz alguns mecanismos adicionais que levam a um controle maior do apetite e a uma perda de peso mais rápida e mais intensa do que nos procedimentos puramente restritivos.

Entre os mecanismos do bypass gástrico que levam à perda de peso destaca-se o dumping, uma sensação de mal estar caracterizada por náuseas, tontura, taquicardia, sudorese, sonolência e eventualmente diarréia, que acontecem quando são ingeridos alimentos ricos em açúcar e gordura, e, em geral, variam de intensidade, freqüência e duração, desaparecendo em cerca de um ano, quando a perda de peso já não é mais tão necessária.

Uma vez demonstrado os riscos e limitações impostas aos portadores de obesidade mórbida pelas operadoras de planos de saúde quando negam o tratamento médico / cirúrgico aos seus usuários, embora não seja requisito nem pressuposto para concessão da tutela requerida, somente para consolidar os conceitos aqui apresentados, e para demonstrar que não se busca uma remodelagem estética tão simplesmente, nem de um modelo experimental, apresentaremos, a seguir, dados estatísticos extraídos dos 340 pacientes operados entre agosto de 1999 e outubro de 2003 pela equipe médica do Centro de Cirurgia da Obesidade, que funciona no primeiro andar do Hospital Santo Amaro, sob a coordenação do médico cirurgião, Dr. Marcos Leão Vilas-Bôas ^[04].

Antes porém, resta esclarecer que os resultados do tratamento definitivo da obesidade mórbida, vão além da simples perda de peso, atuando também no combate às co-morbidades, em especial a hipertensão arterial, insuficiência cardíaca, diabetes, dislipidemia, esofagite, risco cirúrgico, pseudotumor cerebral e tromboembolismo.

TABELA 02

CARACTERÍSTICA DOS PACIENTES OPERADOS^[05]

5 DAS TUTELAS DE URGÊNCIA

Os magistrados comumente se deparam com um grande dilema: de um lado, a necessidade de prover uma solução rápida e eficaz do conflito de interesses das partes, uma vez que, nas palavras do eterno mestre Rui Barbosa, uma justiça tardia é sinônimo de injustiça; e, do outro lado, a necessidade de que respeitados os requisitos legais mínimos de validade, a saber, o contraditório e a ampla defesa, sem o que, haverá, igualmente, injustiça e, mais do que isso, afronta à Constituição Federal.

Na solução deste impasse, deve o magistrado agir com cautela de forma a, na efetivação da prestação jurisdicional, não acabar por gerar uma injustiça ao invés do verdadeiro ato de justiça que do Judiciário se espera.

A busca por uma prestação jurisdicional célere, em respeito ao regime de urgência, contudo, não autoriza o magistrado a proferir uma decisão judicial com uma fundamentação superficial, pois ela é imperiosa. O que se pode admitir, é certa concisão, o que não pode ocorrer na prolatação de uma sentença judicial, por exemplo, pois a sua ausência pura e simplesmente, gera a nulidade do pronunciamento judicial, de pleno jure.

Destarte, as tutelas de urgência buscam contornar tal crise para que haja uma tutela jurisdicional efetiva, sobretudo nestes casos, uma vez que, por diversos fatores, uma decisão de mérito transitada em julgado tarda muito e, sem este instituto, poderiam vir quando o objeto já tivesse perecido ou deixado seqüelas de difícil reparação.

5.1.NOÇÕES GERAIS

Após tais considerações, uma dúvida ainda persiste e precisa ser sanada de imediato, que é o conceito das tutelas de urgência. Assim, tutela de urgência é o gênero do qual a tutela cautelar e a tutela antecipada são espécies. São tutelas calcadas em juízos de verossimilhança, limitando-se a afirmar o provável, baseadas na técnica da cognição sumária.

Para se entender as tutelas de urgência, mister se faz esclarecer o que o legislador entendeu por urgência, o que pode ser alcançado pela simples leitura do CPC, em especial dos incisos do art. 273, que trata da tutela antecipatória, e do art. 798, que trata da tutela cautelar, todos listados a seguir, mas desde que estejam presentes os demais pressupostos previstos no diploma legal retromencionado e que serão objeto de comentários específicos no tópico 1.4 Pressupostos e características.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

[...]

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

[...]

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

5.2.ESPÉCIES

As tutelas de urgência aplicáveis na defesa do direito à vida e à saúde, segundo o escopo deste trabalho, são a tutela cautelar e a tutela antecipada. No mundo jurídico, a primeira a ser concebida foi a tutela cautelar, prevista no Livro III do CPC, através do artigo 796 e seguintes, segundo o qual, o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

Somente em 1994, contudo, a tutela antecipada foi introduzida ao ordenamento pátrio, com a redação dada ao art. 273 do CPC pela Lei 8.952, que alterou a redação dada ao então artigo, como deixa claro a evolução do referido dispositivo: "Art. 273 O procedimento especial e o procedimento sumaríssimo regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário."

Com a nova redação dada ao dispositivo acima pela Lei n° 8.952/94: "Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:"

A referida inovação legislativa, como leciona o mestre processualista Luiz Guilherme Marinoni (2006, p.177), veio pôr fim a antigos conflitos sobre a utilização das medidas cautelares, e cita como exemplo os casos citados por Galeno Lacerda onde atos que deveriam ser combatidos através mandado de segurança, mas, uma vez esgotado o prazo decadencial de cento e vinte dias, seriam combatidos mediante ação cautelar.

Nestes casos, segundo o autor, "a prova seria pré-constituída e, portanto, faltaria a própria aparência legitimadora da ação cautelar", como resta evidenciado no trecho da retromencionada obra, a seguir transcrito: "A reforma eliminou a necessidade do uso distorcido da "ação cautelar" para a obtenção da tutela antecipatória, possibilitando a correção dos equívocos que eram cometidos em casos como aquele há pouco mencionado."

5.3.ESTUDO COMPARADO

O problema em se conciliar a necessidade de uma prestação jurisdicional célere, sem comprometer os princípios basilares do processo, e a solução adotada pelo legislador brasileiro, as tutelas de urgência, não está restrita ao cenário nacional, sendo, pelo contrário, um fenômeno mundial.

No nosso sistema, embora a tutela cautelar e a antecipatória sejam espécies do mesmo gênero, o sistema processual adotado é diferenciado, tendo o legislador pátrio previsto normas diferenciadas para uma e para outra.

Na Europa, contudo, segundo Humberto Theodoro Júnior (2002, p. 532), a tendência na regulamentação deste tipo de tutela, é para uma visão unitária da tutela de urgência. Este fenômeno pode ser observado nos Códigos da Itália, França, Alemanha, Suíça e Portugal, como denota o art. 381, nº 1 do Código de Processo Civil de Portugal, após os Decretos-Leis nº 329-A/95 e 180/96, a seguir transcrito:

Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado.

5.4.PRESSUPOSTOS E CARACTERÍSTICAS

Para a concessão da tutela cautelar, os requisitos são menos rigorosos, limitando-se a basicamente dois:

I - Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável;

II - A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris. (THEODORO JUNIOR, 2002, p. 343)

A tutela cautelar, assim como a antecipatória, deve ser provisória, buscando tão somente assegurar o resultado útil de uma sentença no processo principal (na hipótese da cautelar incidental) ou de um outro processo a ser instaurado no prazo máximo de 30 dias ^[06] (na hipótese da cautelar preparatória).

Esta situação de dependência da Ação Cautelar a uma principal acima descrita, contudo, reflete a regra geral deste tipo de Ação, pois, existem situações como a problemática sob a qual nos debruçamos, nas quais, pode a tutela requerida estar marcada pela satisfatividade, situação em que não é exigida a interposição de uma ação principal.

A existência, contudo de cautelares satisfativas é tema extremamente controverso na doutrina e na jurisprudência pátria.

Doutrinadores como Moniz Aragão (apud THEODORO JÚNIOR, 2002, p. 545) ao enfrentar este tópico, lembram que o próprio Código de Processo Civil previu cautelares satisfativas ao tratar dos alimentos provisionais, v. g., embora ressalte que tais hipóteses são admissíveis quando não houvesse "contestação séria" ao direito do autor, e desde que seja possível a reversibilidade da medida. Mister se faz ressaltar que, embora possível, sua concessão pelo judiciário deve ser marcada por bastante atenção e cuidado, pois neste tipo de procedimento os exercícios da ampla defesa e do contraditório são mitigados para que a tutela possa ser deferida em tempo hábil, de forma que o dilema devido processo legal versus tutela efetiva ganha maior relevância.

Fredie Didier Jr. (2001, p.9), entre outros doutrinadores, por sua vez, sustentam a impossibilidade da concessão de tutela cautelar satisfativas, referindo-se a elas como "malsinadas medidas" e como "figura de museu, pois não há justificativa para ainda viver" como se observa na transcrição a seguir:

Sucede que, com o uso inapropriado — porém legítimo — da "cautelar satisfativa", passou-se a burlar o procedimento ordinário, em razão do que proliferaram casos em que, falseando uma situação de necessária cautelaridade, conseguia-se medida antecipatória liminar, apenas com o mero preenchimento dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, menos rigorosos, como é cediço, do que os necessários para o juízo de verossimilhança de um processo de conhecimento. A antecipação de tutela veio corrigir este fenômeno, adequando formalmente o procedimento comum. (DIDIER JR., 2001, p. 9)

A possibilidade da existência de cautelares satisfativas, apesar de polêmica, possui respaldo no posicionamento do STJ, como demonstram as decisões proferidas pelas Turmas recursais deste órgão judicante abaixo transcritas:

- A AÇÃO CAUTELAR AJUIZADA PARA IMPEDIR A INSCRIÇÃO DE NOME DO DEVEDOR NO CADIN TEM NATUREZA PREVENTIVA E NÃO SATISFATIVA, DAÍ PORQUE SER NECESSÁRIO A PROPOSITURA DA AÇÃO PRINCIPAL CORRESPONDENTE.

- A OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA SUSPENDE O CURSO DO PROCESSO, ENTRETANTO, NÃO INTERFERE NO CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA ESTABELECIDA NO ART. 806 DO CPC.RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (STJ – TERCEIRA TURMA: RESP 641806 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2004/0026574-8; Rel.: Min. NANCY ANDRIGHI; Data Julgamento: 20/09/2004; DJ 11.10.2004 p. 323). (Grifo nosso)

No mesmo sentido:

EM PRINCÍPIO, AS MEDIDAS CAUTELARES ESTÃO VINCULADAS A UMA AÇÃO PRINCIPAL, OU A SER PROPOSTA OU JÁ EM CURSO (ART. 800/CPC). TODAVIA, A JURISPRUDÊNCIA, SENSÍVEL AOS FATOS DA VIDA, QUE SÃO MAIS RICOS QUE A PREVISÃO DOS LEGISLADORES, TEM RECONHECIDO, EM CERTAS SITUAÇÕES, A NATUREZA SATISFATIVA DAS CAUTELARES.

O PROVIMENTO JURISDICIONAL QUE DETERMINA A LIGAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA EXAURE-SE EM SI MESMO, RESULTANDO DESNECESSÁRIO FORMULAR OUTRO PEDIDO EM CARÁTER PRINCIPAL.RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (STJ – QUARTA TURMA: RESP 541410 / RS; RECURSO ESPECIAL 2003/0068135-0; Rel.: Min. CESAR ASFOR ROCHA; Data Julgamento: 22/06/2004; DJ 11.10.2004 p. 336). (Grifo nosso)

A título de requisito da tutela antecipada temos: o requerimento da parte autora (opoente, denunciante, reconvinte), do assistente, ou do Ministério Público (embora à estes não alcance); a produção de prova inequívoca mas não exauriente, por meio de cognição sumária e as vezes superficial; o convencimento do Juiz em torno da verossimilhança (expressiva probabilidade de acolhimento futuro e definitivo) das alegações de sustentação do pedido; riscos de danos de difícil ou incerta reparação, ou de perecimento do direito tutelado; abuso do acionado no exercício do direito de defesa ou resistência incabível ao andamento regular do processo, como forma de evitar a sua efetividade; e a reversibilidade da situação concreta criada pela medida, caso não venha a ser confirmada pela sentença definitiva, em respeito à exigência constitucional da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

Neste tipo de tutela de urgência, o que se busca é, diferentemente da tutela cautelar, antecipar, total ou parcialmente, o resultado útil de uma sentença que, quando for prolatada, reconhecerá os fundamentos já expostos e tornará a providência deferida definitiva.

Analisando os aspectos intrínsecos a cada uma das tutelas podemos identificar como traços comuns a ambas, o fato de visarem evitar o perecimento de um direito tutelado, onde: a cognição, para efeito de deferimento da medida, é sumária e não exauriente; podem ser requeridas a qualquer momento do processo, inclusive inaudita altera parte; e sua provisoriedade.

O aspecto que distingue fundamentalmente a Tutela Cautelar da Tutela Antecipada está relacionado com suas finalidades, pois, como já abordado alhures superficialmente, enquanto a primeira visa preservar a eficácia do direito postulado, mesmo que postergada no futuro, a segunda pressupõe direito desde já evidenciado, cuja tutela pode, mesmo provisoriamente, ser imediatamente deferida, produzindo efeitos práticos de reversão no plano real.

Assim, ao nos debruçarmos sobre a eficácia destas tutelas, observamos ainda que a tutela antecipada adianta, total ou parcialmente, a providência final, enquanto que a cautelar preserva uma situação até o provimento final, sem coincidir com o pedido postulado na exordial.

Apesar dos aspectos divergentes entre as tutelas de urgência, em algumas situações a antecipação da tutela pode ensejar resultados nitidamente acautelatórios, sem perder a sua essência técnica. Além disso, dificuldades comuns de distinção entre os dois institutos inspiraram a inovação trazida pela Lei 10.444/02, que introduziu o § 7º ao art. 273 do Código de Processo Civil, transcrito a seguir, para que se admitisse a concessão de medida tipicamente cautelar, ainda que tenha sido requerida como tutela antecipada.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

[...]

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 07/05/2002)

Com a positivação desta fungibilidade, a primeira parte do tema tornou-se pacífico, restando-nos apenas enfrentar o outro aspecto: a possibilidade de se aplicar a fungibilidade entre as tutelas de urgência em mão dupla através da concessão de medida tipicamente antecipatória, quando requerido tutela cautelar, questão que encontra grande conflito na doutrina e na jurisprudência.

Assunto polêmico que tem rendido diversos artigos e ensaios sobre o tema, a fungibilidade de mão dupla tem dividido os doutrinadores em duas correntes, os que neguem esta possibilidade, dentre os quais Cândido Rangel Dinamarco, Fredie Didier Jr., Marcelo Abelha Rodrigues e Ricardo Raboneze, e os a admitam, dentre eles, Luiz Rodrigues Wambier e Luiz Guilherme Marinoni.

Os que rejeitam a possibilidade da chamada fungibilidade em mão dupla fundamentam tal entendimento na incompatibilidade entre a natureza de ambas, por serem excludentes, posto que a tutela antecipada é satisfativa, enquanto que a tutela cautelar deve assegurar a realização de direitos subjetivos.

Desta forma, segundo tal corrente, sustentar a existência da fungibilidade em mão dupla é reconhecer a possibilidade de existência de cautelares satisfativas, o que vai de encontro à sua natureza própria.

Para os que, por sua vez, defendem a possibilidade da fungibilidade em mão dupla, o argumento principal é que o sentido das palavras não é por acaso, onde os signos apresentam sentidos específicos, e no mundo jurídico, o termo fungibilidade possui acepção própria, definido no Código Civil, em seu art. 85, como sendo a possibilidade de determinados bens serem substituídos um pelo outro, sendo ambos da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Como os ramos do direito não devem conflitar, mas sim formar um conjunto harmônico e integrado, muitas vezes complementares, sobretudo quando tratamos do Direito Civil e do Direito Processual Civil (direitos adjetivo e substantivo), ramos intimamente ligados, não se pode conceber um conceito de fungibilidade para o Direito Civil e outro para o Direito Processual Civil. Ademais, não pode haver a fungibilidade somente em um sentido. Se "A" pode ser substituído por "B", pelo princípio da fungibilidade, "B" também poderá ser substituído por "A".

Isto posto, como nos ensina Marinoni (2005, p. 225), tal instituto foi criado para dirimir dúvidas suscitadas pelas áreas "nebulosas", onde se torna difícil a identificação da medida específica para o caso concreto. Ele assim se pronuncia:

Em uma primeira interpretação poderia ser dito que o § 7º do art. 273 pretendeu somente viabilizar a concessão, no bojo do processo de conhecimento, da tutela cautelar que foi chamada de antecipatória. Entretanto, aceitando-se a possibilidade de requerimento de tutela cautelar no processo de conhecimento, é correto admitir a concessão de tutela cautelar. Neste caso, não existindo erro grosseiro do requerente, ou, em outras palavras, havendo dúvida fundada e razoável quanto À natureza da tutela, aplica-se a idéia de fungibilidade, uma vez que seu objetivo é evitar maiores dúvidas quanto ao cabimento da tutela urgente (evidentemente de natureza nebulosa) no processo de conhecimento. (MARINONI, 2005, p. 225).

No mesmo sentido:

Por outro lado, e embora a regra não o diga expressamente, as razões antes expostas evidenciam que a fungibilidade também haverá de ser reconhecida no sentido oposto – ou seja, poderá haver deferimento de tutela antecipada requerida sob a forma de "medida cautelar". (WAMBIER, 2003, p. 36)

Nelson Nery Júnior (2004, p. 724), ao comentar o § 7º do art. 273, que versa sobre o tema em apreço, assim se pronunciou:

46. Fungibilidade. Cautelar incidental. Quando o autor fizer pedido de antecipação de tutela, mas a providência requerida tiver natureza cautelar, não se pode indeferir o pedido de tutela antecipada por ser inadequado. Nesse caso, o juiz poderá adaptar o requerimento e transformá-lo de pedido de tutela antecipada em pedido de cautelar incidental. Deve, portanto, receber o pedido como se fosse cautelar. Anote-se que os requisitos para a obtenção da tutela antecipada são mais rígidos que os necessários para a obtenção de tutela cautelar. Assim, só poderá ser deferida a medida cautelar se estiverem presentes os requisitos exigidos para tanto (fumus boni iuris e periculum in mora).

47. Fungibilidade. Tutela antecipada. A recíproca é verdadeira. Caso o autor ajuíze ação cautelar incidental, mas o juiz verifique ser o caso de tutela antecipada, deverá transformar o pedido cautelar em pedido de tutela antecipada.Isso ocorre, por exemplo, quando a cautelar tem natureza satisfativa. Dado que os requisitos da tutela antecipada são mais rígidos que os da cautelar, ao receber o pedido cautelar como antecipação de tutela o juiz deve dar oportunidade ao requerente para que adapte o seu requerimento, inclusive para que possa demonstrar e comprovar a existência dos requisitos legais para a obtenção da tutela antecipada. A cautelar só deverá ser indeferida se não puder ser adaptada ao pedido de tutela antecipada ou se o autor se negar a proceder à adaptação. (NERY JÚNIOR, 2004, p. 724) (GRIFOS NOSSOS)

Demonstrado está, portanto, que para que seja efetivamente reconhecido o efeito fungível entre estas tutelas, deverá se dar nos dois sentidos, e não apenas em um sentido como tenda fazer prosperar parte da doutrina e da jurisprudência.

5.6.A TUTELA DE URGÊNCIA PREVISTA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor, não se limitou a tratar do direito material, pelo contrário, expandiu seus limites trazendo também normas de direito processual, a exemplo do art. 84 a seguir transcrito, presente em seu Título III, que, ao tratar da defesa do consumidor em juízo, em seu parágrafo terceiro instituiu modalidade de tutela de urgência semelhante às abordadas até o presente momento, que estão respaldadas no Código de Processo Civil.

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

[...]

§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Observe que o legislador pátrio, no uso de suas funções legiferantes, buscou dotar o consumidor de um instituto com os rigores abrandados da tutela cautelar, quais sejam o fumus boni iuris e o perículum in mora, além de criar mecanismos eficazes garantidores da eficácia de seu comando judicial, como a imposição de multa pecuniária e o emprego das denominadas "medidas necessárias" que amoldam a urgência do caso in tela às medidas que o magistrado entenda mais adequada, sem seus parágrafos quarto e quinto.

Contudo, embora os rigores legais para o deferimento da tutela em sede de liminar, o alcance de seu comando não foi delimitado, de forma que a tutela requerida com fulcro neste dispositivo pode ter natureza acautelatória ou antecipatória, constituindo, desta forma, em mais uma demonstração do tratamento "paternalista" dado ao consumidor por este diploma legal.

5.7.DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO BENEFICIÁRIO DA TUTELA DE URGÊNCIA

Um dos principais argumentos das operadoras de plano de saúde para combater as liminares concedidas autorizando tratamentos cirúrgicos e excluindo a limitação temporal para internação, ainda que em UTI, tem sido os prejuízos que estas instituições virão a sofrer caso a sentença lhes seja favorável, posto que os custos com tais procedimentos tendem a ser elevados e os usuários, via de regra, não terão como arcar com tais encargos, estando estas empresas desprotegidas. Contudo, tal argumento tem se demonstrado ser falacioso, como se pode perceber abaixo.

Primeiro aspecto a ser considerado acerca da responsabilidade do beneficiário da tutela de urgência está relacionada com a litigância de má-fé. Tal situação encontra-se regulada no art. 16 do Código de Processo Civil, segundo o qual "responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente".

Nas demais hipóteses, em que a má-fé não se faz presente, mas que a razão também não lhe assiste, igualmente a matéria já se encontra regulada em nosso diploma processual, no art. 804, mas, antes desta abordagem, merece destaque as garantias que a referida norma disponibiliza para garantir a restituição das despesas decorrentes da tutela de urgência.

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. (Grifo nosso)

A simples leitura do art. 811 do CPC, a seguir transcrito, deixa claro que o a tutela de urgência constitui uma ferramenta importante para o jurisdicionado que precisa recorrer ao Judiciário para ver seu direito assegurado, em especial para os usuários de plano de saúde portadores de obesidade mórbida, que em razão do jaez dos direitos envolvidos, e ante a necessidade de preservação do tempo do processo para que ele respeite as garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, dentre outras, mas que não pode ser utilizada levianamente, pois sujeita seu beneficiário ao dever de reparar a outra parte pelos danos por ventura havidos em decorrência da supracitada tutela de urgência.

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que Ihe causar a execução da medida:

I - se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável;

II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;

IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar. (Grifo nosso)

A utilização leviana deste instituto buscando a satisfação de uma necessidade imediata quando se tem conhecimento de que o direito não lhes assiste e que haverá a revogação da medida quando da prolatação da sentença, além de violar o princípio da boa-fé e infringir o art. 811 do CPC, sujeitando o beneficiário ao dever de reparar os prejuízos sofridos pelo fornecedor, sendo pois conduta reprovável social e juridicamente, pode gerar duas outras graves conseqüências.

A primeira, que ante a forma "promiscua" com que vem sendo empregada, que os magistrados passem a dificultar sua concessão, o que prejudicaria aqueles que realmente necessitam deste instituto.

A segunda, ainda mais grave que a primeira, diz respeito ao equilíbrio econômico financeiro das operadoras de planos de saúde, que ante uma série de gastos imprevistos e pelos quais os usuários não faziam jus, pode levá-las à uma situação de insolvência ou, pior, de falência, comprometendo ainda mais pessoas.

5.8.ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

Com o surgimento da técnica e o início do tratamento cirúrgico para tal mal, houve uma corrida aos consultórios médicos especializados para se tratar tal problema, na esperança de que, em fim, fossem submetidos a um tratamento definitivo, permitindo-lhes cuidar da doença que lhes deformava não apenas o corpo, mas a vida, os relacionamentos e sua dignidade.

Com a negativa das operadoras de plano e seguro de saúde, passaram seus beneficiários a buscar a tutela jurisdicional do Estado, mediante as tutelas de urgência já abordadas neste trabalho, para que lhes fosse deferido tal pleito, ao que os juízes de 1ª Instância e os Tribunais têm, em sua grande e esmagadora maioria, atendido, como veremos a seguir.

Recentemente, em Agravo de Instrumento interposto contra decisão do juiz a quo negando tutela antecipatória para autorização de tratamento médico / hospitalar a beneficiário do PLANSERV, a Câmara Especializada do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim se pronunciou:

FAZEM-SE PRESENTES A FUMAÇA DO BOM DIREITO E O PERIGO A DEMORA, EIS QUE AQUI SE CUIDA DE CASO DE MOLÉSTIA GRAVE A POR EM RISCO A VIDA DA PACIENTE AGRAVANTE, QUE JÁ APRESENTA AS CO-MORBIDADES DECORRENTES DA OBESIDADE MÓRBIDA. MAIS DO QUE OS LEGAIS, SÃO OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE AMPARAM A PRETENSÃO DO S AGRAVANTES: DIREITO À VIDA E À SAÚDE, EM FACE DOS QUAIS, TORNAM-SE AMESQUINHADOS OS INTERESSES DE FUNDO ECONÔMICO DO AGRAVADO. DO NÃO ATENDIMENTO À PRETENSÃO DOS AGRAVANTES DECORRE O RISCO DE LESÃO GRAVE E IMPOSSÍVEL REPARAÇÃO SE A PACIENTE EVOLUIR A ÓBITO. ANTE A RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO DO PEDIDO, COM RESPALDO NO ART. 527, III, C/C O ART. 558, AMBOS DO CPC, ATRIBUO AO PRESENTE AGRAVO O EFEITO SUSPENSIVO REQUERIDO PELAS AGRAVANTES.

EM SE TRATANDO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM QUE O AGRAVADO AINDA NÃO TEM ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS PRINCIPAIS, PODE O MESMO SER ALVO DE JULGAMENTO IMEDIATO, COMO TEM PERMITIDO A JURISPRUDÊNCIA NACIONAL, RAZÃO PORQUE, COM VISTAS AO ART. 5º CAPUT, ART. 6º CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O PRIMEIRO GARANTINDO A INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA, DIREITO INDIVIDUAL DO CIDADÃO, E O SEGUNDO ESTATUINDO A SAÚDE COMO DIREITO SOCIAL, DOU PROVIMENTO AO PRESENTE AGRAVO PARA CASSAR A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU HOSTILIZADA. .. (TJBA – Câmara Especial. Agravo 14466-9/2005. Relator Juiz convocado Irany Almeida. Publicado no D.O.J. 21 jun 2005) (Grifos nossos)

O poder judiciário, sensível a tal problema, tem se posicionado repetidamente no sentido de assegurar a vida e a saúde dos beneficiários de planos e seguros de saúde, declarando abusivas cláusulas que restrinjam o gozo deste direito, e, por conseqüência, restabelecendo o equilíbrio econômico financeiro do contrato, pois com esta tutela poderão efetivamente se beneficiar de todos os serviços pelos quais têm contribuído ao longo dos anos, como demonstra mais este julgado abaixo transcrito.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PLANO DE SAÚDE. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAMENTO EM SPA. SOLICITAÇÃO MÉDICA. DOENÇA RECONHECIDA PELA OMS. INADMISSIBILIDADE DA NEGATIVA. CARACTERIZADO O DIREITO DO AGRAVANTE À REALIZAÇÃO DOS MEIOS GARANTIDORES DE SUA SAÚDE, E A ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUI ENFERMIDADE RECONHECIDA PELA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE, TEM-SE QUE SE APLICA À ESPÉCIE O DISPOSTO NO PARÁGRAFO 3º DO ART. 84 DO CDC DA LEI 8.078/90, A RESPALDAR A LIMINAR ENCARECIDA QUE, A PAR DE EVITAR DANO DE DIFÍCIL E INCERTA REPARAÇÃO, TERÁ, AINDA, O CONDÃO DE RESTABELECER O EQUILÍBRIO CONTRATUAL IMPOSTO PELOS DITAMES CONSUMERISTAS. (TJBA – Quarta Câmara Cível. Agravo 7592-1/2004. Relator Dês. Paulo Furtado. Publicado no D.O.J. 16 set. 2004) (Grifos nossos)

Tal entendimento não é restrito a nosso Tribunal, sendo, ao contrário, um fenômeno nacional, como demonstraremos a seguir com os julgados transcritos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - SEGURO-SAÚDE - SEGURADA PORTADORA DE OBESIDADE MÓRBIDA - NECESSIDADE DE SEPTAÇÃO GÁSTRICA - DOENÇAS RELACIONADAS QUE AUTORIZAM O DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM RESPEITO À VIDA E À SAÚDE DA AGRAVANTE - REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS - RECURSO PROVIDO (Agravo de Instrumento n. 185.200-4/9 - São Paulo - 3ª Câmara de Direito Privado - Relator: Carlos Stroppa - 06.02.01 - V.U.) (Grifo nosso)

No mesmo sentido:

MEDIDA CAUTELAR - DEFERIMENTO DE LIMINAR PARA AUTORIZAR COBERTURA, POR SEGURO SAÚDE, DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA - HIPÓTESE DE DOENÇA CLASSIFICADA EXPRESSAMENTE NA CID, COM PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS PREVISTOS NA TABELA DA AMB, NÃO SE CUIDANDO DE MERO TRATAMENTO DE EMAGRECIMENTO PARA FINS ESTÉTICOS OU POR MOTIVOS GENÉRICOS DE SAÚDE - PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A LIMINAR - DESNECESSIDADE DA PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO. (Agravo de Instrumento n. 183.588-4 - São Paulo - 7ª Câmara de Direito Privado - Relator: Salles de Toledo - 30.05.01 - V.U.)

De igual forma:

PLANO DE SAÚDE - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - OBESIDADE MÓRBIDA - TRATAMENTO CIRÚRGICO - VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO AFIRMADO - DISPENSA DA CAUSA - RECURSO NÃO PROVIDO. ESTÃO ATENDIDOS OS REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, POIS A OBESIDADE MÓRBIDA É UMA DOENÇA, CUJA EVOLUÇÃO ACARRETA DISFUNÇÃO ORGÂNICA GENERALIZADA DE GRAVES CONSEQÜÊNCIAS, E O TRATAMENTO CIRÚRGICO PRECONIZADO PARA A CURA DA MOLÉSTIA NÃO PODE SIMPLESMENTE SER EQUIPARADO A UM PROCEDIMENTO DE EMAGRECIMENTO POR EVENTUAL EXCESSO DE PESO, POIS ESTE ÚLTIMO, SE NÃO DECORRENTE DE UMA ANOMALIA ORGÂNICA, SE RESOLVE COM ALIMENTAÇÃO BALANCEADA E ATIVIDADES FÍSICAS, EMBORA, ÀS VEZES, A UM CUSTO ELEVADO EM CLÍNICAS OU ESTABELECIMENTOS ESPECIALIZADOS (OS CONHECIDOS ‘SPAS’). ADEMAIS, A OBESIDADE MÓRBIDA, EM FAZENDO PARTE DAS DOENÇAS RELACIONADAS NA CLASSIFICAÇÃO ESTATÍSTICA INTERNACIONAL DE DOENÇAS E PROBLEMAS RELACIONADOS COM A SAÚDE, DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE, SUA COBERTURA INTEGRA O PLANO-REFERÊNCIA A QUE SE REFERE A LEI, NÃO PODENDO SER EXCLUÍDA DA COBERTURA SECURITÁRIA (ARTIGO 10, DA LEI N. 9.656/98). A EXIGÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO DE QUEM SEQUER TEM MEIOS PARA ARCAR COM AS CUSTAS DO PROCESSO SEM O PREJUÍZO À PRÓPRIA SUBSISTÊNCIA CONSTITUI INSUPERÁVEL OBSTÁCULO PARA O EXERCÍCIO DE UM VEROSSÍMIL DIREITO SUBJETIVO VIOLADO. (Agravo de Instrumento n. 260.389-4 - São Paulo - 9ª Câmara de Direito Privado - Relator: Ruiter Oliva - 22.10.02 - V.U.)

Julgados no mesmo sentido espalhados pelos Tribunais e Juízos do Brasil existem tantos, que seriam necessários resmas de papel para documentar todas, mas, dada a clareza e precisão com que os operadores do direito acima referidos acima referidos se manifestaram, não há necessidade de novas citações.