3. A Lei 1.060/50 a luz da Constituição Federal de 1988: a questão do direito intertemporal e da receptividade das leis.
Restou firmado que a assistência judiciária gratuita tinha, nas Constituições passadas, fundamento em norma constitucional de eficácia limitada, o que submetia sua efetividade à edição de legislação ordinária complementar.
Assim, foi promulgada, em 1950, a denominada lei de assistência judiciária gratuita, regulamentando a matéria e delineando as formas, meios e hipóteses de concessão desta garantia, consoante previsão constitucional.
Ocorre que, este quadro muda radicalmente com o advento da Constituição de 1988, já que a garantia do acesso à justiça, na qual se insere a assistência judiciária gratuita, passa a ser norma constitucional de eficácia plena, independendo de regulamentação para produção integral dos efeitos pretendidos.
Disto decorre a questão sobre a incidência ou não, e em que termos, da Lei 1.060/50 pela nova ordem Suprema.
Com efeito, a promulgação de uma nova Carta Política produz significativas alterações na ordem jurídica de um Estado. As novas Constituições são, em regra, produto de uma revolução do povo, que almeja a alteração no satatus quo até então vigente. Marcadas por intenso diálogo entre as diversas camadas que compõem a comunidade, reproduzem os desejos e valores que refletem os anseios daquela sociedade, em determinado local e espaço de tempo.
Sobre o tema, adverte Barroso:
"Antes de mais, uma Constituição nova revoga a anterior. Por definição, não pode haver senão uma Constituição - em sentido material e em sentido formal." 38
Contudo, isto não significa a revogação imediata da legislação infraconstitucional. Mesmo porque, isto significaria a imposição de um vácuo legislativo capar de produzir a insegurança e desestabilização das relações jurídicas.
É de se esclarecer que
"Dificilmente a ordem constitucional recém-estabelecida importará em um rompimento integral e absoluto com o passado. Por isso, toda legislação ordinária, federal, estadual e municipal que não for incompatível com a Constituição conserva sua eficácia. Se assim não fosse, haveria uma enorme vácuo legal até que o legislador infraconstitucional pudesse recompor inteiramente todo o domínio coberto pelas normas jurídicas anteriores." 39
Portanto pode haver a manutenção em vigor das novas infraconstitucionais pela nova ordem constitucional. É o fenômeno da recepção. E regra geral é que toda legislação que não seja contrastante com a nova ordem constitucional permanece em vigor, independentemente de qualquer disposição da nova Constituição neste sentido.
"O que existe...", assevera Kelsen,. "..não é uma criação de Direito inteiramente nova, mas recepção de normas de uma ordem jurídica por uma outra." 40
A doutrina e a jurisprudência já consolidaram entendimento segundo o qual a citada lei foi recepcionada pela nova ordem Constitucional 41.
Entretanto, não é despiciendo ressaltar que, apesar de permanecer com o mesmo texto, assim como qualquer norma infraconstitucional recepcionada, a citada lei, será, ao ser aplicada aos casos concretos posteriores à nova constituição, objeto de uma releitura, pautada e norteada pelos novos princípios, objetivos e finalidades que conformam a nova ordem jurídica posta.
Para ficar mais uma vez com as lições no mestre de Viena, "... o imediato fundamento de validade das normas jurídicas sob a nova Constituição, revolucionariamente estabelecida, já não pode ser a antiga Constituição, que foi anulada, mas apenas pode ser a nova. O conteúdo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas seu fundamento de validade, e não apenas este mas também o fundamento de validade de toda ordem jurídica mudou. Com o tornar-se eficaz da nova Constituição, modificou-se a norma fundamental, quer dizer, o pressuposto sob o qual o fato constituinte e os fatos postos em harmonia com a Constituição podem ser pensados como fatos de produção e aplicação de normas jurídicas."
4. O estudo do caso ante a moderna hermenêutica constitucional.
4.1. A Hermenêutica e a interpretação: algumas notas.
"Não a norma jurídica que dispense interpretação", preleciona Paulo Bonavides. 42
Na clássica lição de Savigny:
"La interpretación de la ley es siempre necessaria para que la misma intervega en la vida; y esta su general necessidad constituye a la par su justificación. La interpretación no depende, por tanto, como muchos opinan, de la casual circunstancia de la oscuridad de una ley." 43
Sobre o tema, basilar são as palavras de Carlos Maximiliano:
"A Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar." 44 Aquela é, pois, mais abrangente, compreendendo esta. "Uma (a interpretação) é a aplicação da outra (hermenêutica)". 45
Como bem sintetiza o Professor Celso Bastos, em sua monumental obra sobre o tema, "(…) uma coisa é proceder à interpretação, momento em que já se estão aplicando determinadas pautas hermenêuticas, e outra é refletir sobre estas pautas. A interpretação tem por objeto as normas, enquanto a hermenêutica decifra o modo pelo qual poderá se dar a interpretação." 46
Mas, afinal, o que se entende por interpretar.
Segundo o citado jurista, "...interpretar é atribuir um sentido ou um significado a signos ou a símbolos, dentro de determinados parâmetros." 47
No vilipêndio do ministro Eros Grau:
"Como e enquanto interpretação/aplicação, ela parte da compreensão dos textos normativos e dos fatos, passa pela produção das normas que devem ser ponderadas para solução do caso e finda com a escolha de uma determinada solução para ele, consignada na norma de decisão." 48
Para o renomado jurista, "O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. Texto e norma não se identificam. A norma é a interpretação do texto normativo." 49
Ainda sobre a necessidade da interpretação das normas jurídicas, o Professor Celso Bastos esclarece, com a precisão que lhe é peculiar:
"É que a linguagem normativa não tem significações unívocas. Os seus vocábulos comportam mais de um conceito, o que, por si só, já seria bastante para justificar a necessidade da interpretação. Esta viria a reduzir as inteligências possíveis a uma só, escolhida para decidir o caso concreto." 50
"Além das deficiências inerentes à linguagem, há de se acrescentar aquelas hipóteses em que o texto legal vem inçado de erros de gramática, de lógica ou sintáticos, que obscurecem ainda mais o conteúdo correto da norma. Contudo, embora já bastantes por si mesmas essas constatações para justificar a atividade interpretativa, a verdade é que ela é indispensável ainda por outros motivos." 51
Isto porque, "é que há de ser cumprida uma tarefa, da qual normalmente se incumbe o intérprete, consistente em mediar o que está para ser interpretado (objeto da interpretação) e os destinatários do objeto interpretado (objetivo da interpretação jurídica em geral é a imediata aplicação da regra a um determinado caso)." 52
Sobre o tema, anotou o Mestre de Viena em sua Teoria Pura do Direito:
"A interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria Direito. Na verdade, só se fala de interpretação autêntica quando esta interpretação assuma a forma de uma lei ou de um tratado de Direito Internacional e tem caráter geral, quer dizer, cria Direito não apenas para um caso concreto mas para todos os casos iguais, ou seja, quando o ato designado como interpretação autêntica represente a produção de uma norma geral. Mas autêntica, criadora de Direito é a interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito ainda quando cria Direito apenas para um caso concreto, quer dizer, quando este órgão apenas crie uma norma individual ou execute uma sanção. A propósito importa notar que, pela via da interpretação autêntica, quer dizer, da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico que a tem de aplicar, não somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva da mesma norma, como também se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa." 53
E arrebata: "Não é possível aplicação sem interpretação, tal como esta só faz sentido posta ao serviço da aplicação." 54
Desta forma, pode-se concluir que a interpretação do direito é, assim como em outras ciências, uma prudência, é aquele saber prático, a phrónesis que se refere Aristóteles. 55 É de fundamental importância para a efetivação do Direito posto a cada caso concreto.
4.2. A interpretação da Constituição
Existem particularidades que justificam a necessidade de uma hermenêutica constitucional, cujo objeto de estudo é a interpretação da Constituição.
Consoante alerta do Professor André ramos Tavares
"A Constituição é a ‘carta de competências’, ou seja, o locus no qual se deve buscar tanto a funte máxima do Direito como os critérios para identificação legítima das demais fontes do Direito, assim como a repartição orgânica da capacidade normativa (potestas normandi) em sentido amplo." 56
Ademais, explica Ferdinand Lassale:
"Os problemas Constitucionais não são problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem, e as Constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores de poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar." 57
Diante disso, irrepreensível é a lição de Jorge Miranda:
"Há sempre que interpretar a Constituição como há sempre que interpretar a lei. Só através desta tarefa se passa da leitura política ideológica ou simplesmente empírica para a leitura jurídica do texto constitucional, seja ele qual for." 58
Entretanto, na seqüência, alerta o jurista Português:
"...só através dela, a partir da letra, mas sem parar na letra, se encontra a norma ou o sentido da norma." 59
Com efeito, as normas constitucionais possuem um posicionamento singular, a exemplo do seu caráter inaugural da ordem jurídica. Outrossim, não necessita de amparo normativo algum. Ademais, emprega um linguajar sintético e adota, em seu bojo e em larga escala, uma série de princípios. Por fim, possui um ente especial responsável pela sua guarda, consubstanciado em uma Corte Suprema. 60
Por esta razão, "… não se pode levar à interpretação da Constituição todos aqueles formalismos típicos da interpretação da lei. A lei contitucional chama-se lei apenas por metáfora, ela não é igual as outras leis. A Constituição tem que ser entendida como a instauração do Estado e da comunidade." 61
Anote-se, ainda, que as normas constitucionais possuem natureza fundante. Ou seja, são fundamento de validade de todo o ordenamento, de todas as demais normas. Possuem, também, caráter amplo e aberto, dada a natureza principiológica e programática de muitas das suas normas, o que provoca o surgimento de conflitos e divergências na sua aplicação. Além disso, não se pode olvidar que a Constituição, ao lado do seu caráter jurídico, regula situações políticas. 62
4.3. A nova hermenêutica Constitucional
As mudanças decorrentes do movimento constitucionalista iniciado a partir da Constituição de Weimar e retomado após as grandes guerras, além de substancial modificações no conteúdo das Constituições, produziu reflexos na hermenêutica constitucional.
A hermenêutica clássica tem suas raízes no período em que vigia o formalismo exarcebado, onde o intérprete autêntico, para nos valer da nomenclatura utilizada por Kelsen, era, nas palavras do Barão de Montesquieu, apenas "a boca da lei". Ao intérprete caberia somente a função de revelar a vontade da lei.
Outrossim, a Constituição não gozava do prestígio alcançado hodiernamente.
Os elementos clássicos de interpretação enunciados por Savigny eram utilizados em larga escala pelos legalistas.
A despeito da importância dos referidos métodos e da sua grande valia ainda nos tempos atuais, superado o positivismo lógico-formal, com o advento das Constituições modernas, com sua incessante busca para adequação e integração entre o Direito e a Sociedade, surge a necessidade da modernização dos métodos de interpretação
Assim, destacam-se os métodos integrativo, capitaneado por Rudolf Smend, de concretização, apresentado por Konrad Hesse e posteriormente aprofundado por Muller em sua metódica estruturante, bem como o método da "Constituição aberta" de Peter Haberle. Todos eles, guardadas as particularidades de suas formas e métodos, pautados na premissa da indispensabilidade da fusão entre Constituição e realidade.
Neste contexto, a Constituição "... embora aja como um instrumento de direção social, está aberta às mutações da sociedade." 63 E a interpretação de suas regras e princípios deve está pautada nestas idéias, razão pela qual o operador do direito não pode mais se limitar aos métodos clássicos de interpretação.
Sob esta nova ótica é que deve ser estudado o presente caso concreto.
4.4. O estudo do caso
Com base na Constituição de 1988 e na Lei 1.06/50, o STF já assentou que para a concessão da assistência judiciária gratuita, a declaração de pobreza é documento hábil para, até prova em contrário, demonstrar a insuficiência de recursos financeiros, requisito para concessão do citado benefício.
Confira-se, a título de exemplo, a seguinte decisão proferida pelo então Ministro Maurício Correia 64:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTENCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O TEXTO LEGAL E O PRECEITO CONSTITUCIONAL. SIMPLES DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO INICIAL. A declaração de insuficiência de recursos e documento hábil para o deferimento do beneficio da assistência judiciária gratuita, mormente quando não impugnada pela parte contraria, a quem cumpre o ônus da prova capaz de desconstituir o direito postulado. Incompatibilidade entre o texto legal e o preceito constitucional. Inexistência. Agravo regimental improvido. (AI-Agr 136910/Rs - Rio Grande do Sul Ag. Reg. no Agravo de Instrumento. Relator (a) : Min. Maurício Corrêa. Julgamento: 26/06/1995)
Todavia, recentes decisões proferidas pela primeira instância da justiça paulista têm, para o deferimento da assistência judiciária gratuita, exigido a efetiva comprovação da condição de pobreza, através da apresentação da última declaração do imposto de renda.
Nos termos da decisão extraída do processo 162314/2006, em trâmite perante a 26ª Vara Cível de São Paulo 65:
"Para a apreciação da gratuidade, junte o autor cópia da última declaração de bens e renda feita perante a Delegacia da Receita Federal."
"Se a atividade exercida pelos peticionários indica que eles não são pobres, nada impede que o juiz ordene a comprovação do estado de miserabilidade (...)" 66
Esta decisão é fundamentada no art. 5° LXXIV da C.F, segundo o referido juízo.
Tratam-se, pois, de decisões diametralmente opostas, proferidas com base em casos concretos similares e com fundamento em um mesmo dispositivo Constitucional. 67
A decisão do STF parte da premissa de que a Lei foi plenamente recepcionada pela Constituição de 1998, razão pela qual a citada norma infraconstitucional está em vigor. Funda-se, desta forma, no art. 4° da multimencionada Lei, a seguir transcrito:
"Art. 4° A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família."
No entendimento sedimentado na Corte Suprema, a mera declaração de pobreza seria documento hábil o suficiente para que seja deferido o pedido de assistência judiciária gratuita.
Todavia, esta não nos parece ser a decisão mais acertada.
Consoante exposto ao longo deste modesto trabalho, a garantia fundamental da assistência jurídica integral e gratuita é norma constitucional de eficácia plena. Ou seja, a norma infraconstitucional que verse sobre a matéria deve limitar-se à regulamentação deste dispositivo. E se o art. 5°, LXXIV previu esta garantia aos que comprovarem insuficiência de recursos, sem estipular qual meio de prova cabível à espécie, a norma infralegal jamais poderia estabelecer um meio probatório único ou insusceptível de valoração pelo juiz da causa.
Destarte, acreditamos, ante do teor da norma constitucional e do enquadramento que se deve dar à lei inferior à Luz do novo sistema, que o juiz da causa, valendo-se de critérios objetivos, pode entender, através da natureza da ação movida, da qualificação da parte e a situação de fato narrada na exordial, que o Autor possui porte econômico para suportar as defesas do processo, indeferindo o pedido de assistência judiciária gratuita, ainda que aja nos autos a declaração de pobreza.
Ou seja, a declaração pura e simples do interessado é apenas um dos meios de provas capazes de comprovar a condição de necessitado. Sem dúvidas, não é prova inequívoca daquilo que aquele que a subscreve afirma. Tão pouco pode obrigar ou vincular o juiz. Este julga de acordo com o seu livre convencimento motivado. Quer dizer que, se de outras provas e circunstâncias constantes nos autos restar evidenciado que o conceito de pobreza que a parte invoca não é aquele que justifica a concessão do privilégio, poderá o juiz indeferi-lo. Ademais, na sua atividade judicante, pode, ou melhor, deve o magistrado, sempre que necessário, determinar, de ofício, a produção da prova que entenda ser indispensável para a formação de seu juízo de valor.
Lembre-se que "a norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade." 68
Não se pode olvidar, repita-se, que a norma constitucional que garante o acesso à justiça, por meio da assistência judiciária gratuita, é de aplicabilidade imediata. Sua eficácia é plena, sendo que a produção de seus efeitos independe de legislação ordinária.
Portanto, a despeito de a Lei ter sido recepcionada pela nova ordem constitucional, esta somente pode regulamentar a matéria. Jamais poderá restringir ou ampliar os termos do art. 5° LXXIV da C.F e, muito menos, a atividade instrutória do juiz.
A norma constitucional não estipulou qual meio de prova adequado para a comprovação da insuficiência de recursos financeiros. Tão pouco limitou, na espécie, a atividade do juiz.
O art. 4° da citada lei deve ser aplicado a partir do quanto predispõe o multimencionado art. 5° LXXIV, o qual prescreve que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos", sem estipular qual o meio de prova.
Esta é a interpretação da norma mais coadunada com a realidade, levando em consideração os diversos aspectos que circundam o caso. 69
A declaração de pobreza formulada pelo interessado, diante disso, servirá como meio de prova. Como todos os outros, submete-se a possível impugnação pela parte adversa e será objeto de apreciação pelo juízo competente, que diante dos demais elementos que integram os autos, formará sua convicção e decidirá, motivadamente, pelo deferimento ou indeferimento do pedido, ou, até mesmo, pela dilação da instrução probatória.
Sabemos, e já frisamos, a importância da assistência judiciária gratuita como um dos instrumentos de se assegurar uma ampla e igualitária possibilidade de acesso à justiça, através do Poder Judiciário. Mas isto não pode significar a concessão aleatória e indiscriminada, apenas com base na declaração de pobreza, do benefício da assistência judiciária gratuita.
Por isto, entendemos que as decisões dos magistrados paulistas se encontram em consonância com o novel sistema constitucional e os elementos que o compõe.