A Lei 8.884/94 dispõe sobre as matérias relacionadas às infrações contra a ordem econômica e disciplina o comportamento dos agentes no mercado, visando à aplicação dos princípios constitucionais da livre concorrência e da livre iniciativa e reprimindo o abuso do poder econômico.
Concorrência significa liberdade de competir no mercado, de forma a não criar-se obstáculos à entrada de novos agentes ou impedir o desenvolvimento da atividade econômica.
Como já assinalava Ascarelli, a concorrência não constitui objeto imediato da disciplina do Direito Concorrencial. Sua proteção ocorre pelas normas da propriedade industrial e pelas limitações à autonomia privada ou pela sanção de práticas unilaterais. [01]
Qualifica-se, juridicamente, como um fato jurídico, portanto.
Concorrência é fator de mutação do Direito Comercial (Empresarial), especialmente do Direito Societário. Determina o surgimento de novas transformações que alteram a sociedade. A finalidade última da sociedade que desenvolve atividade econômica organizada é ultrapassar os seus concorrentes.
A função da defesa da concorrência, por sua vez, é a proteção do mercado, ou seja, a busca da livre concorrência e, enquanto bem juridicamente protegido, cujo titular é a coletividade, assegurar o exercício pleno dos interesses difusos constitucionalmente assegurados.
Essa proteção da concorrência, no Brasil, evoluiu gradativamente. No Império, nas constituições de 1824 e 1891, vigorava princípio liberal, sob a ótica de que o mercado não atuava entre seus participantes, ou seja, não havia qualquer intervenção estatal (artigos 179 e 72 das Constituições de 1824 e 1891, respectivamente). A Constituição de 1934, ratificada pela de 1937, trouxe as primeiras linhas da preocupação do Estado em regulamentar a concorrência. Assim, foi promulgado o Decreto-lei 869 de 1938, que tratou de maneira específica da concorrência, tipificando como crimes condutas tendentes a afrontar a economia popular.
O Decreto-lei 7666 de 1945 criou o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), com atribuição, dentre outras, de viabilizar acordos em casos potencialmente danosos da concorrência.
A Constituição Federal de 1946 dispunha que a lei reprimiria toda e qualquer forma de abuso de poder econômico, inclusive uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, que tinham por finalidade dominar o mercado e eliminar a concorrência, aumentando arbitrariamente os lucros (artigo 48). Nesta esteira, editou-se a Lei 4.137/62, que conceitua as formas de abuso, atribui-se competência ao CADE, bem como regulamentou seu procedimento administrativo e o processo judicial.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve previsão, em capítulo próprio, dos princípios da atividade econômica, consoante artigo 170. Verifica-se, assim, evidente conteúdo de predominância neoliberal, vez que exalta a livre iniciativa e a propriedade privada.
Em 1990 o Decreto 99.2444 instituiu a Secretaria Nacional de Direito Econômico, cuja competência é zelar pelos direitos do consumidor, apurar, prevenir e reprimir abusos do poder econômico por meio do CADE. Ainda, neste mesmo ano, a Lei 8.137/90 tipificou criminalmente condutas contrárias à ordem econômica.
Finalmente, em 1994, foi promulgada a atual legislação antitruste, a Lei 8.884/94, que delimita conceitos, atos que afrontam a livre concorrência, modifica a competência administrativa do CADE, atribuindo-lhe poder de decisões sobre prevenção e repressão às infrações sobre a ordem econômica, da SDE e da SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Justiça). Nas palavras de Grau, referida lei não é, meramente, uma lei antitruste, e sim uma lei voltada à preservação do modo de produção capitalista. [02]
O Direito Concorrencial, afim ao Direito Econômico, possui, portanto, suas raízes na Constituição Federal, em seu Título VII, que, em seu artigo 170 traz princípios gerais que subsidiam a norma ordinária nº 8.884/94.
Pauta-se pelo princípio da liberdade de comércio, com base na propriedade individual e na livre iniciativa. A própria CF, porém, mais adiante, no artigo 173, § 4º, determina que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Para produzir harmonia entre essas regras constituições, em aparente antinomia, existe o princípio da regra da razão, cuja origem é o "Shermann Act" norte americano, que viabiliza atos que em um primeiro momento seriam anticoncorrenciais, em nome da competitividade e da concorrência.
Consoante Grau, a livre concorrência, por ser um livre jogo das forças do mercado, na disputa do mercado, supõe desigualdade ao final da competição. [03] Ainda, afirma inexistência de oposição entre os princípios da livre concorrência e da repressão ao abuso do poder econômico:
Deveras, não há oposição entre o princípio da livre concorrência e aquele que se oculta sob a norma do parágrafo 4º do art. 173 do texto constitucional, princípio latente, que se expressa como princípio da repressão aos abusos do poder econômico e, em verdade – porque dele é fragmento – compõe-se no primeiro. É que o poder econômico é a regra e não a exceção. Frustra-se, assim, a suposição de que o mercado esteja organizado, naturalmente, em função do consumidor. A ordem privada, que o conforma, é determinada por manifestações que se imaginava fossem patológicas, convertidas, porém, na dinâmica de sua realidade, em um elemento próprio de sua constituição natural. [04]
Neste sentido é que o artigo 54, § 1º, inciso I, alínea "a" da Lei 8.884/94 preceitua que o CADE poderá autorizar atos que, sob quaisquer formas manifestados, possam limitar ou prejudicar a livre concorrência, ou resultem na dominação de mercados desde que tenham por objetivo propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico.
Tem-se, portanto, que a Lei 8.884/94 estabelece conceitos e uma estrutura estatal visando à defesa da ordem econômica e repressão do abuso do poder econômico, tipifica condutas, normas procedimentais e critérios de avaliação.
A prevenção do abuso do poder econômico e da manutenção da livre concorrência é realizada pelo CADE e pela SDE (Secretaria de Defesa Econômica), ambos vinculados ao Ministério da Justiça. A SDE possui, dentre outras competências, a de fiscalização, investigação e de opinião ao CADE. À autarquia compete o processamento e julgamento administrativo, decidir sobre a existência de infração à ordem econômica, determinar providências destinadas à cessação da infração e aprovar termos de compromissos de desempenhos.
Ainda, a liberdade de mercado atende aos interesses de todos os agentes, facilitando a oferta de bens e a concorrência. Essa noção de livre iniciativa, ou seja, possibilidade de participar dos mercados determina que os agentes econômicos necessitem de que exista a concorrência, para que possam atuar e disputar clientela com os demais agentes.
Ademais, tem-se que tal disputa é vital para os consumidores, ou adquirentes dos produtos e serviços oferecidos.
Assim sendo, há necessidade da presença de uma legislação antitruste que lhes garanta o livre acesso ao mercado.
Para garantir a liberdade de iniciativa e a liberdade de acesso aos mercados, a Constituição Federal de 1988 valoriza a concorrência, como forma de tutelar o mercado.
Com efeito, o artigo 170 garante a livre iniciativa e a livre concorrência; e a Lei 8884/94 combate condutas e estruturas praticadas pelos agentes econômicos, que possam prejudicar a livre concorrência e os próprios consumidores, evitando sua submissão a mercados monopolizados ou oligopolizados.
Irti determina que mercado é uma organização artificial, construída pela escolha fundada em decisão política. Segundo o autor, mercado livre é instituição própria e típica das economias capitalistas, e sua estrutura facilita a troca econômica, induzindo à competição entre agentes e estimulando a concorrência. [05]
Mercado é, então, um sistema de relações, constituído pelo Direito. Uma das suas funções mais relevantes é tornar eficiente a circulação de bens na economia, permitindo melhor alocação da riqueza e melhorando a distribuição dos bens disponíveis, entre agentes econômicos.
Sztajn preceitua:
Na medida em que se entenda mercado como uma instituição que vise a criar incentivos, reduzir incertezas, facilitar operações entre pessoas, fica clara a idéia de que mercados aumentam a prosperidade e, portanto, o bem-estar geral. Intervenções em mercados podem ser tanto reguladoras quanto moderadoras do conjunto de operações neles realizadas. Aquelas são intervenções disciplinadoras de certos mercados, estas as destinadas a corrigir desvios que comprometem o funcionamento do mercado. [06]
Ainda, segundo Sztajn, mercados são produtos espontâneos das relações sociais. Tem-se que seu maior benefício seria a aproximação de muitas pessoas ao mesmo tempo, de forma a ampliar o número de operações entre elas. [07]
Concorrência e mercados, assim, têm que existir para garantir-se liberdade e competição. Mercado implica, portanto, ordem e liberdade. [08]
Atualmente, entretanto, tem-se que o princípio da autonomia privada e da livre iniciativa teve sua aplicação mitigada pelo profundo avanço do direito público sobre o direito empresarial.
O direito empresarial, assim, presta-se não só aos interesses dos empresários, como também aos interesses transindividuais. O assunto assume particular interesse em razão do tema relativo ao direito societário.
Com efeito, consoante Salomão Filho, os centros parassocietários de poder, importantes na estrutura empresarial brasileira, marcados pela concentração de poderes, a estrutura societária e as regras sobre conflitos de interesses influenciam sobremaneira a concorrência e a liberdade de mercado. [09]
Por influência do direito norte-americano, no "case" "Standard Oil Company", demonstrou-se que a liberdade do mercado não está assegurada pelas suas próprias regras. Assim, referida empresa organizou um esquema para controlar um grande número de empresas de vários setores, mediante o qual os acionistas transferiam as suas ações para um depositário (em uma negociação denominada "trust") e, em troca, recebiam certificados que lhes asseguravam remuneração proporcional às suas ações. A partir desta conduta, surgiu a necessidade de legislar-se sobre práticas anticoncorrenciais, sendo este "case" considerado marco em muitas legislações antitruste.
Atualmente, tem-se a verificação do novo direito societário atuando decisivamente sobre o instituto da concorrência.
Abreu (2003, apud VERÇOSA, 2006, p. 36) conceitua sociedade:
"Sociedade é a entidade que, composta por um ou mais sujeitos (sócios), tem um patrimônio autônomo para o exercício de atividade econômica que não é de mera fruição, a fim de (em regra) obter lucros e atribuí-los ao (s) sócio (s) – ficando este (s), todavia, sujeito (s) a perdas." [10]
As sociedades, vez que sua tendência moderna é diversificar sua produção e aumentar o exercício da atividade econômica, emitem debêntures, ações, bônus, ou ainda, integram-se a outras empresas.
O Direito Concorrencial interessa-se pelas hipóteses em que esse crescimento dá-se pela integração, horizontal ou vertical, pois sua conseqüência é a alteração da estrutura do mercado.
Ressalte-se, porém, que nem todo ajuste ou concentração é anticoncorrencial, devendo, portanto, ser cada situação concreta analisada pelo CADE, que após a verificação das necessidades econômicas, emitirá julgamento sobre o ato de integração ou concentração societário.
A despeito da legislação brasileira não haver conceituado o termo concentração, tem-se que algumas classificações efetuadas pelas doutrinas estrangeiras ou mesmo a nacional, servem de parâmetro para verificar-se a conveniência e oportunidade da concessão de autorização para determinadas práticas concentracionistas. Neste sentido:
"Não obstante, o termo concentração geralmente vem empregado no campo do antitruste para identificar as situações em que os partícipes (ou ao menos alguns deles) perdem sua autonomia (o que ocorre em operações de fusão, incorporação etc), ou constituem uma nova sociedade ou grupo econômico cujo poder de controle será compartilhado. Pode, ainda, haver concentração quando uma empresa adquire ativos ou parcela do patrimônio de outra. Nas palavras de Nuno T.P. Carvalho: Concentração de empresas é todo o ato de associação empresarial, seja por meio da compra parcial ou total dos títulos representativos de capital social (com direito a voto ou não) seja através da aquisição de direitos e ativos, que provoque a substituição de órgãos decisórios independentes por um sistema unificado de controle empresarial." [11]
O fenômeno que envolve a concentração de empresas, no direito antitruste, geralmente envolve situações em que no mínimo um dos agentes perde sua autonomia (por exemplo, nas fusões e incorporações), ou constituem novo grupo econômico, ou ainda, quando uma empresa adquire o ativo ou parcela do patrimônio da outra.
Essas concentrações podem ser classificadas de várias maneiras. Forgioni expõe que a classificação deverá ser realizada como concentrações horizontais, verticais e conglomeradas. [12]
No que concerne à concentração entre agentes econômicos que atuam em diferentes níveis na cadeia produtiva de um mesmo segmento, há concentração vertical. Em operações desta natureza, intenciona-se, muitas vezes, dificultar o acesso do concorrente a um produto ou matéria-prima. Assim, essa verticalização pode acarretar limitação da concorrência de forma indireta, uma vez que essa operação não retira um concorrente do mercado, ou seja, fornece apenas mecanismos operacionais para que ocorra a eliminação ou a barreira de novo concorrente.
De outra parte, a concentração horizontal é a forma mais tradicional de eliminação da concorrência, pois trata de operação entre duas sociedades do mesmo nível da cadeia produtiva, ou seja, entre concorrentes diretos. Esses atos atingem o concorrente direto, pois inviabilizam a competitividade do produto ou a entrada dele no mercado.
As concentrações conglomeradas são aquelas uniões entre empresas cujos produtos não possuem qualquer relação de concorrência ou complementaridade.
Verifica-se, assim, que a concentração também poderá limitar a concorrência se houver aquisição de um agente econômico por outro concorrente que desenvolva suas atividades em um mercado relevante diverso.
Várias são as razões da concentração, a saber: tentativa de neutralização da concorrência entre os agentes econômicos; viabilização de economias de escala e melhor aproveitamento dos recursos; preservação da atividade empresarial, opção de investimento de capital; aumento de mão-de-obra qualificada, atração de crédito no mercado etc. [13]
Ainda, tem-se que a união das empresas pode provocar um avanço tecnológico do país, fortalecendo a economia, especialmente no que concerne à concorrência internacional.
Verifica-se, assim, que há um paradoxo: a concentração de capitais é essencial ao progresso e à eficiência do sistema produtivo e acarreta instabilidade desse próprio sistema. [14]
Para avaliar-se se há uma operação de concentração, deve-se verificar o impacto que tal ato produz no mercado. Insta delimitar-se, inicialmente, qual é o mercado relevante. Assim sendo, a medida destas concentrações no mercado relevante determina-se pelo sistema denominado concorrência-meio, ou seja, o relevante será a repercussão geral do ato, e não o ato em si, bem como pelos parâmetros preceituados pelos artigos 20, 21 e 54 e seus parágrafos da Lei 8.884/94.
Após esta delimitação, passa-se a uma avaliação do número de quotas detidas no mercado, pelos agentes, antes e depois do ato concentracionista. Destarte, o impacto provocado pela concentraçãono mercado será devidamente constatado se houver criação de barreiras à entrada de novos concorrentes e se os atos gerarem controle de parcela do mercado suficientemente alta.
Na mesma linha, os acordos de acionistas de uma companhia também se prestam à restrição da concorrência. Com efeito, definem-se como instrumentos adequados à composição de interesses dos acionistas, porém, por seu alto potencial coercitivo, podem ser usados para influenciar de forma decisiva a administração da companhia, seja através de acordos de votos, seja por disposições sobre eleição de membros do Conselho de Administração, ou mesmo blocos para constituição de controle compartilhado.
Esse poder de controle gerado pelo acordo de acionistas, em que este substitui as sociedades de controle ("holdings"), a figura do controlador é definida de forma a se considerar não somente a maioria do capital votante, mas também o uso desse capital para definir as políticas da companhia e eleger administradores.
Nesse sentido, o controlador pode ser uma pessoa física ou jurídica, indivíduo ou grupo de pessoas vinculadas por algum instrumento como uma "holding" ou um acordo de acionistas. [15] As disposições sobre poder de controle estão intimamente ligadas àquelas sobre o voto. Através do voto em bloco os acionistas signatários se comprometem a exercer o controle da companhia por meio do comprometimento de exercer esse direito de forma unitária.
O acordo de acionistas é, assim, utilizado para assegurar ao grupo de controle a manutenção de percentuais de participação, bem como a eleição de administradores da companhia. Da mesma forma, para grupos minoritários, pode ser usado para garantir percentuais mínimos para o exercício de determinados direitos, sendo, portanto, extremamente importante na administração da sociedade anônima. [16]
Uma vez que os poderes internos da sociedade são suscetíveis de serem adquiridos por acordos entre os acionistas, é necessário pesquisar-se se são capazes de provocar influência externa sobre o mercado.
O movimento do mercado determina que sejam estabelecidas relações entre as sociedades, provocando-se concentração ou cooperação, e tais atos podem ou não provocar risco à livre concorrência. O acordo de acionistas pode, assim, ser um desses atos.
Os acordos entre as empresas podem manifestar-se como prática concentracionista, pois dois agentes, concorrentes ou não, ao se unirem, passam a deter vantagem econômica sobre os demais.
O interesse do Estado em tutelar essas operações surge apenas na hipótese desses atos terem potencial maléfico no que concerne às relações com terceiros ou à coletividade. O efeito negativo da concentração empresarial caracteriza-se pela ocorrência do denominado "trust", que consiste na concentração de empresas visando à dominação do mercado através da eliminação da concorrência, e, conseqüentemente, pela imposição de preços arbitrários.
Mesmo que um ato não possa causar concentração econômica, ele pode resultar em cooperação econômica entre as partes, o que poderia afetar suas condutas no mercado relevante.
A cooperação, assim, prescinde da influência dominante de uma sociedade sobre outra, o que ocorre na concentração. A mera influência relevante é suficiente para que a cooperação seja caracterizada. [17]
O direito de veto de uma sociedade, uma mudança na estrutura da sociedade com transferência de ações de uma parte para outra não afeta necessariamente o mercado. A simples propriedade das ações não implica influência dominante ou relevante, assim como também pode não ter nenhuma relevância para as questões concorrenciais.
Assim, nem todos os atos envolvendo sociedades com participação no mercado igual ou superior a 20% ou com faturamento superior a R$ 400.000.000,00 precisam ser submetidos ao CADE, pois nem todos eles configuram uma concentração ou cooperação econômica.
A criação de uma estrutura de concentração ou de cooperação, para ser assim considerada, necessita de exame prévio sobre a existência de uma estrutura que afete o mercado. [18]
Saliente-se, finalmente, que um ato que leva à criação de influência dominante ou relevante não é necessariamente ilícito. O CADE poderá aprovar tal ato, com ou sem restrições, mesmo que ele implique concentração de um determinado mercado relevante, se a intenção do ato for aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou serviços, propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico e econômico, aumentar participação no mercado internacional, se os benefícios decorrentes forem distribuídos equitativamente entre os seus participantes e os consumidores e usuários finais, ou seja, se não implicarem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços. [19]
Em suma, a autarquia poderá entender que há benefícios provenientes do ato importantes para a economia brasileira, e assim, aprovar o ato que preencha pelo menos três das condições acima.
Atos que determinem posição dominante a um agente econômico, podem, portanto, ser resultado de um processo natural de uma atividade econômica organizada desenvolvida por uma sociedade, em um mercado específico, nascido da maior eficiência do agente econômico em relação a seus concorrentes. [20]
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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NOTAS
01 ASCARELLI, Tullio. Teoria della concorrenza e dei beni immateriai. 3 edição Milão: Giuffé, 1960, p. 199.
02 GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. 11 ed. São Paulo. Editora Malheiros, 2006, p. 211.
03 Idib, p. 209.
04 Ibid, p. 209.
05 IRTI, Natalino. Persona e mercato. Pádua: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1995. Ano 41, nº 3, p. 289, Revista di diritto civile, apud SZTAIN, Rachel. Teoria Jurídica da Empresa: atividade empresária e mercados. São Paulo: Atlas, 2004. p. 32.
06 SZTAIN, Rachel. Teoria Jurídica da Empresa: atividade empresária e mercados. São Paulo: Atlas, 2004. p. 36.
07 Ibid, p. 36.
08 Ibid, p. 36.
09 SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. São Paulo. 2 edição. Editora Malheiros, 2002.
10 ABREU, Jorge Manoel Coutinho. Curso de Direito Comercial – v. II Coimbra. Livraria Almedina. 2003. apud VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial – v. 2. São Paulo. Editora Malheiros. 2006.
11 FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 2. ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 357.
12 Ibid. p. 467.
13 Ibid. p. 470 a 472.
14 Ibid. p. 47.
15 WALD, Arnold. Acordo de acionistas e o poder de controle do acionista majoritário. RDM volume 110 abril-junho 1998, p.7-15.
16 GARCIA, Letícia Simonetti. O acordo de acionistas e seus efeitos concorrenciais. Revista dos Tribunais, páginas 149 a 171, p. 161.
17 SALOMÃO, Calixto Filho. Regulação e Concorrência. Editora Malheiros, São Paulo, 2005, p. 90.
18 Ibid. p. 92
19 Ibid, p. 94
20 VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial – v. 2. São Paulo. Editora Malheiros. 2006, p. 278.