1. A Lei n. 11.382, publicada em 07 de dezembro de 2006, trouxe significativas modificações no regime das execuções de títulos extrajudiciais e, ao mesmo tempo, no sistema de exercício do contraditório pelo executado através da ação incidental de embargos à execução.
Algumas das principais inovações são: i) o novo perfil da ação de embargos do executado, que, para ser proposta, não mais exige a prévia garantia do juízo; ii) a ausência de efeito suspensivo à ação de execução com conseqüência da simples propositura dos embargos; e iii) a possibilidade de ser atribuído pelo juiz o efeito suspensivo aos embargos, desde que, a requerimento do embargante, haja relevância da fundamentação, risco de grave dano de difícil ou incerta reparação, após a garantia da execução por penhora, depósito ou caução.
2. O art. 736 do CPC, com sua nova redação, excluiu de modo explícito a prévia garantia do juízo como uma exigência específica para o ajuizamento da ação de embargos do executado:
"Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos."
Por conseguinte, o executado, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da juntada do mandado de citação no processo executivo (CPC, art. 738, com a redação dada pela Lei n. 11.382/2006), poderá se insurgir contra a execução através dos embargos, sendo-lhe lícito deduzir toda a matéria necessária ao exercício do contraditório e da ampla defesa, formulando objeções e exceções [01] contra a pretensão executiva da parte exeqüente.
Esse novo regime da ação de embargos facilitou para o executado o exercício de sua defesa, pois não mais precisará constranger seu patrimônio para atacar os fundamentos da ação executiva contra si dirigida e discutir a legitimidade do processo executivo do qual até então seja parte na condição de executado.
Também se pode observar que a nova sistemática dos embargos terminou por antecipar a discussão acerca da pretensão executiva deduzida no processo de execução, pois, no sistema anterior, embora o prazo para o ajuizamento da ação fosse de 10 (dez) dias, a demanda somente poderia ser ajuizada após a prévia garantia do juízo, com a penhora ou depósito. Como ao executado era conferida a pretensão à indicação de bens à penhora no prazo de 24 (vinte e quatro) horas após sua citação - o que também era freqüentemente razão para surgimento de outras controvérsias (v.g. ineficácia da nomeação de bens sem observância da gradação estabelecida no art. 655 CPC) -, dificilmente tinha-se na prática o ajuizamento de embargos dentro do intervalo de 15 (quinze) dias.
Nesse particular, essa "antecipação" do exercício da ação de embargos possibilitará, de certo modo, a eliminação, com uma maior brevidade, das eventuais "incertezas" geradas pelo processo de execução de título extrajudicial, que se desenvolve a partir de decisões tomadas dentro de um juízo de cognição incompleta, pois o juiz, como pontifica Pontes de Miranda [02], executa antecipadamente, ainda sem a plena cognitio.
O Processo de execução, tal como estabelecido pelo Código de Processo de 1973, teve sua normatização construída sob a idéia de que em seu interior não seria cabível nem contraditório, nem cognição [03]. Para Liebman [04], execução e cognição seriam "atividades ordenadas em dois processos separados e distintos, construídos sobre princípios e normas diferentes". A ação processual executiva seria destinada apenas à prática de atos materiais e o lugar adequado para se pôr em discussão questões relativas à defesa do executado seria na ação autônoma e incidental de embargos do devedor.
Embora tenhamos reservas quanto a essa forma de conceber o processo de execução – completamente desprovido de cognição e contraditório -, o fato é que a defesa plena do executado, efetivamente, deve ser exercida pelas vias ordinárias, notadamente, através dos embargos do executado.
Assim, a solução de "abreviar" as discussões em torno da pretensão executiva, trazida pela Lei n. 11.382/2006 ao alterar o regime dos embargos, possibilitará não só o exercício quase que imediato do contraditório pelo executado, sem necessidade de sofrer antecipadamente constrição patrimonial como antes. Ao mesmo tempo, em caso de rejeição dos embargos, tal solução dá ensejo, com maior rapidez, à obtenção da "certeza" jurídica quanto à legitimidade da pretensão deduzida no processo executivo (de cognição incompleta): antecipando-se a resolução de improcedência dos embargos, antecipada também estará a certificação da procedência da pretensão executiva.
3. A contrapartida trazida pela Lei n. 11.382/2006 para a eliminação do requisito da prévia garantia do juízo para o ajuizamento da ação de embargos à execução, porém, está posta no art. 739-A, § 1º do CPC, que assim dispõe:
"Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.
§ 1º. O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes."
No sistema anterior do Código de 1973, mormente após o advento da Lei n. 8.953/94, a suspensão do curso do processo de execução era efeito inexorável do ajuizamento da ação de embargos do executado [05]. Agora, diferentemente, a partir da vigência da Lei n. 11.382/2006, os embargos à execução de título extrajudicial já não mais dispõem de efeito suspensivo, de modo que mesmo na sua pendência todos os atos processuais, inclusive os de natureza executiva (v.g. penhora, arresto), poderão ser praticados no interior do processo de execução.
Em caráter de excepcionalidade, porém, o § 1º do art. 739-A possibilitou ao juiz conferir efeito suspensivo aos embargos, desde que presentes os seguintes requisitos: i) requerimento da parte embargante; ii) relevância dos fundamentos; iii) risco de grave dano de incerta ou difícil reparação em caso de prosseguimento da execução; iv) garantia da execução por penhora, depósito ou caução suficientes.
Sendo os embargos do executado, a partir da vigência da Lei n. 11.382/2006, de regra, recebidos sem efeito suspensivo, e havendo a necessidade de prévia garantia do juízo da execução pela penhora, depósito ou caução para a outorga excepcional da eficácia suspensiva ao curso da ação executiva, indaga-se: existira no ordenamento jurídico processual brasileiro, mesmo em face do preceito estabelecido no novo art. 739-A do CPC, instrumentos aptos a permitir a defesa do executado contra uma execução ilegítima sem a necessidade de constranger seu patrimônio?
4. A resposta ao questionamento passa pela análise do art. 798 do CPC:
"Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação."
O dispositivo atribui ao juiz o poder genérico de tomar as providências pertinentes a salvaguardar as partes litigantes do risco de dano a que o seu provável direito subjetivo esteja sujeito.
Apesar da previsão expressa do novo art. 739-A, caput, do CPC no sentido de que o juiz receberá os embargos sem efeito suspensivo, isso não afasta, ao nosso entender, a possibilidade de utilização da ação cautelar inominada como remédio jurídico processual para suspender o curso do processo executivo, ou pelo menos a prática de atos de natureza executiva.
O deferimento da tutela cautelar, é certo, possibilitaria o uso dos embargos do executado, sem garantia do juízo (porque agora essa exigência não mais tem lugar) e, ao mesmo tempo, com efeito suspensivo.
Poder-se-ia então argumentar que a concessão de tal tutela cautelar poderia configurar um artifício para se fugir da aplicação do comando expresso no § 1º do art. 739-A do CPC, que autoriza o juiz a receber excepcionalmente os embargos com efeito suspensivo, mas desde que haja prévia penhora, depósito ou caução.
Esse argumento, porém, não nos parece decisivo.
5. O art. 798 do CPC, que concede possibilidade genérica ao magistrado para tomar as providências adequadas a evitar que a parte, detentora de um provável direito subjetivo no plano do direito material, sofra danos graves e de difícil reparação, não foi revogada pela Lei n. 11.382/2006.
A possibilidade de constrição do patrimônio do embargante diante de uma execução manifestamente ilegítima configura, em muitos casos, hipótese de risco de lesão grave a que a parte estará sujeita, a despeito da grande probabilidade de se sagrar vencedora na ação incidental de embargos do executado.
Seria absurdo que o juiz, na pendência dos embargos, e de antemão convencido da probabilidade de êxito do embargante, estivesse obrigado a ficar "de mãos atadas", compelido a ordenar, até mesmo contra o seu livre convencimento, a prática de atos executivos sobre o patrimônio do executado, mesmo em face de uma execução em vias de ser reconhecida ilegítima.
A ação cautelar inominada constitui um meio adequado para que o juiz, em situações excepcionais, presentes os pressupostos do art. 798 do CPC, outorgue efeito suspensivo à execução, possibilitando ao embargante, detentor do fumus boni iuris e do periculum in mora, a possibilidade de pôr em xeque a pretensão executória sem ter seu patrimônio afetado.
Note-se que o uso da ação cautelar com tal desiderato não traria de volta o sistema anterior. Com efeito, antes da vigência da Lei n. 11.382/2006, a suspensão da execução era decorrência automática da simples propositura da ação de embargos do executado; mesmo diante de embargos clara ou manifestamente improcedentes, o juiz, se não houvesse razão bastante para indeferir a petição inicial e extinguir o processo sem resolução de mérito, era obrigado a recebê-los e suspender o curso da execução de título extrajudicial o até o julgamento da ação incidental.
Atualmente, mesmo se admitida a utilização da ação cautelar, os embargos somente serão recebidos com efeito suspensivo excepcionalmente, quando houvesse demonstração pelo demandante da probabilidade de êxito e do risco de lesão grave e difícil reparação.
6. Não custa recordar que a experiência brasileira, em situações análogas, tem mostrado o uso da ação cautelar inominada como instrumento para obtenção de efeito suspensivo a recursos que, por disposição expressa do CPC, não seriam potencializados com tal eficácia.
Leonardo José Carneiro da Cunha [06], em estudo analítico, tratou das possibilidades de obtenção de efeito suspensivo a recursos que não o tenham, defendendo, acertadamente, ao nosso ver, o manejo da ação cautelar para conferir efeito suspensivo a recursos especial ou extraordinário e até mesmo à apelação, quando recebida pelo juiz singular no efeito meramente devolutivo.
Sabe-se que, por disposição legal expressa (CPC, art. 497), os recursos especial e extraordinário não impedem a execução de sentença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, já faz algum tempo, tem aceitado o uso da medida cautelar inominada (CPC, art. 798) não apenas para que a parte recorrente obtenha efeito suspensivo a recurso especial, mesmo em face de dispositivo legal expresso rejeitando tal eficácia, mas também para destrancar recurso especial retido, contrariando a "literalidade" do art. 542, § 3º do CPC, que impunha a retenção do apelo especial quando atacasse decisões interlocutórias em processo de conhecimento, cautelar ou de embargos à execução. O procedente a seguir ilustra esse entendimento:
"PROCESSO CIVIL. CAUTELAR. RECURSO ESPECIAL RETIDO. LEI 9.756/98. EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE. CASOS EXCEPCIONAIS. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. SERASA. INSCRIÇÃO. INADEQUAÇÃO. DÍVIDA EM JUÍZO. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Nos termos da jurisprudência desta Corte, é cabível o deferimento de liminar para obstar a inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito, pendendo de decisão judicial a definição do valor da dívida.
II - A celeridade e a economia nortearam a inserção, no ordenamento jurídico, do recurso especial retido (art. 542, § 3º, CPC, com a redação dada pela Lei 9.756/98), de modo a privilegiar a efetividade da prestação jurisdicional. Todavia, a excepcionalidade dos casos concretos deve ser apreciada por esta Corte, em sede de cautelar (art. 800, parágrafo único, CPC), dando temperamento à norma legal, quando se vislumbrar a possibilidade do dano de difícil ou incerta reparação, em obediência ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional." [07]
Revela-se correta, no nosso entender, a posição do Superior Tribunal de Justiça, também adotada no âmbito do Supremo Tribunal Federal [08], justamente pela previsão contida no art. 798 do CPC, que autoriza a concessão de provimentos cautelares aptos para assegurar situações sob o risco de lesão grave e de difícil reparação, quando presente a probabilidade de êxito do requerente.
Da mesma forma como hoje é pacificamente aceita, em doutrina e jurisprudência, a possibilidade do uso da ação cautelar como meio para obtenção de efeito suspensivo a recursos especiais e extraordinários, não vemos óbice em se admitir o manejo do processo cautelar atípico para obtenção de efeito suspensivo aos embargos do executado, possibilitando ao embargante, quando presentes os requisitos do art. 798 do CPC, ajuizar a ação incidental e discutir a legitimidade da pretensão executiva sem submeter seu patrimônio à constrição judicial.
7. Fredie Didier Jr. [09] bem ressalta a positivação no texto da Constituição Federal do direito à tutela de urgência a partir do enunciado do art. 5º, XXXV do texto constitucional [10], que consagra o chamado princípio da inafastabilidade da jurisdição:
"Com a nova redação do princípio da inafastabilidade, feita pela Constituição de 1988, com a inclusão da tutela da ameaça — inexistente na ordem anterior —, constitucionalizou a tutela preventiva, a tutela de urgência, a tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a concessão de provimentos antecipatórios e cautelares. A Constituição é clara ao prescrever a tutela reparatória e a tutela preventiva."
Segundo Marinoni [11], o direito à obtenção de tutela preventiva, com o advento da Constituição de 1988 [12], passou a integrar o próprio direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva:
"Antigamente, questionava-se sobre a existência de direito constitucional à tutela preventiva. Dizia-se, simplesmente, que o direito de ir ao Poder Judiciário não incluía o direito à "liminar", desde que o jurisdicionado pudesse afirmar lesão ao direito e vê-la apreciada pelo juiz.
Atualmente, diante da inclusão da locução "ameaça a direito" na verbalização do denominado princípio da inafastabilidade, não há mais qualquer dúvida sobre o direito à tutela jurisdicional capaz de impedir a violação do direito."
Se não é dado ao legislador excluir da apreciação judicial a alegação de ameaça de lesão a direito – e a iminência de constrição patrimonial pode configurar hipótese de ameaça de lesão ao patrimônio do interessado -, não estaria conforme o direito fundamental à tutela jurisdicional preventiva impedir que o embargante, através do exercício da pretensão à tutela jurídica ("direito de ação") por meio da ação cautelar inominada, pudesse evitar a incidência de penhora sobre seus bens.
O art. 798 do CPC - que permanece em vigor no ordenamento jurídico brasileiro mesmo após o advento da Lei n. 11.382/206 -, concretiza o direito à tutela jurisdicional preventiva, extraído do art. 5º, XXXV da Constituição Federal.
Como o direito à tutela jurisdição cautelar tem esteio constitucional, parece-nos que um dispositivo legal não poderia vedar a concessão de uma tutela acautelatória em situações nas quais o provável direito subjetivo da parte estivesse em perigo. Não se pode, seguindo o raciocínio aqui proposto, interpretar o art. 739-A do CPC como se nele estivesse proscrita qualquer possibilidade de atuação jurisdicional de natureza cautelar apta a permitir a suspensão da prática de atos processuais executivos em execuções manifestamente improcedentes.
8. Essas breves razões, portanto, nos autorizam a afirmar que a ação cautelar inominada (CPC, art. 798) pode servir como instrumento para se atribuir efeito suspensivo à nova ação de embargos à execução de título extrajudicial (CPC, art. 736), mesmo na falta de penhora, depósito ou caução, mas desde que presentes os requisitos da pretensão de segurança (fumus boni iuris e periculum in mora).
Notas
01 Para uma distinção criteriosa entre os conceitos de objeção e exceção, inclusive com abordagem do problema nos planos do direito material e do direito processual, conferir: DIDIER JR. Fredie. Regras Processuais no Novo Código Civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 20-26.
02 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, X, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 407.
03 LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro, São Paulo: Bestbook, 2001, p. 33. Em outro lugar, Liebman acentua a ausência de cognição no processo executivo até enquanto não obtida a "declaração externa" sobre o direito subjetivo do credor através do processo de embargos: "A execução é, pois, estruturada pela lei como um procedimento perfeito e fechado em si mesmo, do qual se exclui qualquer indagação de mérito e que caminha inexorável por sua estrada, como se não houvesse qualquer incerteza sobre sua legitimidade;" (Cf. Manual de Direito Processual Civil, I, tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 270).
04 LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro, São Paulo: Bestbook, 2001, p. 34.
05 "Art. 739. omissis.
§ 1º. Os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo."
06 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Meios Processuais para Concessão de Efeito Suspensivo a Recurso que Não o Tem. Disponível em: < http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo1022.htm>, acesso em: 21 jan 2007.
07 STJ, AgRg na MC 1.626/RS, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 28.06.1999.
08 O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já editou as súmulas 634 e 635, explicitando a posição sedimentada na Excelsa Corta quanto à questão da competência para apreciar medidas cautelares destinadas a conferir efeito suspensivo a recurso extraordinário.
09 DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza. Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/2986>. Acesso em: 23 jan. 2007.
10 Também Leonardo José Carneiro da Cunha (Cf. Meios Processuais para Concessão de Efeito Suspensivo a Recurso que Não o Tem. Disponível em: < http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo1022.htm>, acesso em: 21 jan 2007) defende a existência de uma "jurisdição cautelar" extraída do enunciado do art. 5º, XXXV da Constituição Federal, que seria inerente ao exercício da própria jurisdição, conferindo assim assento constitucional ao direito à obtenção de provimentos jurisdicionais acautelatórios.
11 MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 378, 20 jul. 2004. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/5281>. Acesso em: 22 jan. 2007.
12 "Art. 5º omissis.
XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"