INTRODUÇÃO
O mundo se transformou devido à pandemia pelo novo coronavírus (Covid-19), impactando diretamente na vida de muitas pessoas, alterando a dinâmica das famílias e em muitos casos fazendo adequações no direito familiar regulamentado. A principal medida de segurança orientada pela OMS foi o isolamento social, com isso o contato do genitor não residente com o filho veio a implicar em dois direitos fundamentais da criança e do adolescente que são o direito à saúde e à convivência familiar.
HISTÓRICO DA PANDEMIA E REFLEXO NAS CRIANÇAS
Sobre o histórico do inicio da Covid-19, em dezembro de 2019, na cidade de Wuhan na China, surgiram diversos casos de pneumonia, mas não havia identificação de que seria um vírus. Após uma semana, foi confirmado de que se tratava da Covid-19, ao qual causava nas pessoas infectadas uma síndrome respiratória aguda (SAÚDE; SAÚDE, 2020).
Até então estava somente na China e começou a espalhar-se pelo mundo todo com grande taxa de contaminação, simplesmente por espirro ou gotículas de saliva, tendo como status de pandemia. Iniciado na China, a transmissão do vírus se deu para os demais países, de maneira rápida, e então ela chega ao Brasil.
E o reflexo atingiu as crianças com a suspensão das aulas presenciais tendo que ficarem em casa, ou seja, em quarentena. Houve uma discussão acerca de que as crianças poderiam ser potenciais transmissores da Covid-19, pelo fato de não manifestar os sintomas, ou seja, estar infectado, mas estar assintomático. Mesmo após diversas discussões, temos o cenário de pandemia e crianças restritas de frequentar lugares, agora resta refletir o que isso pode gerar na saúde mental delas. Afirma Grinbergas (2020), que a brusca mudança na rotina das crianças por um inimigo invisível, está sendo refletido por estudos que comprovam que os efeitos psicológicos mais apresentados na pandemia por crianças foram a dependência excessiva dos pais, a desatenção, a preocupação, os problemas de sono, a falta de apetite, os pesadelos e o desconforto e agitação, claro que tudo varia de acordo com cada caso e cada idade, porém não se limita apenas a esses resultados.
GUARDA E CONVIVÊNCIA
Precisamos distinguir os conceitos de guarda e de convivência. Embora caminhem juntos no sentido da proteção integral da pessoa em desenvolvimento, seus significados não se confundem.
Guarda é o meio de exercício do poder familiar, pode ser unilateral ou compartilhada (artigo 1.583 do Código Civil), e diz respeito à tomada de decisões substanciais sobre a vida do filho, como a alteração da residência fixa para outro município, uma viagem para o exterior, o direito à educação, [...], como dispõe a Lei n. 13.058/14.
Já a Convivência é relativa ao tempo que o indivíduo passa em determinada unidade social. Em nosso ordenamento temos a convivência familiar e a comunitária (art. 227 da Constituição Federal e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA).
Temos a convivência como o tempo que o filho tem assegurado para passar com o genitor não residente, tempo que viabiliza o exercício do dever de cuidado, e fortalece a manutenção do vínculo afetivo, sendo indispensável à formação integral da pessoa.
Destaca que na dissolução do relacionamento, uma coisa não pode ser afastada que é a convivência dos pais com os filhos, e nem sempre um filho pode vir de um relacionamento duradouro, pode ser de um rápido e momentâneo relacionamento, e isso não pode ser motivo de não haver convivência do filho com seus pais, isso o legislador tratou de cuidar.
De acordo com o Código Civil, em seu artigo 1.589, o pai ou a mãe que não tiver para si a guarda do filho, terá o direito de visitá-lo, de certa forma conviver e manter os laços afetivos, desde que isso seja acordado pelo outro conjugue ou por determinação judicial, assim como fiscalizar essa manutenção e educar (BRASIL, 2002).
A GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada é a modalidade que busca equilibrar o tempo de convivência dos filhos, dividindo-o igualmente entre os genitores. Nesta modalidade, ambos os genitores são considerados coguardiães dos filhos. A guarda compartilhada tem previsão legal pela Lei nº 11.698/2008, que alterou o artigo 1.583 do Código Civil, determinando que a guarda será unilateral ou compartilhada, sendo a compartilhada, porém, a regra.
Sendo o modelo padrão, mesmo que os pais não morem mais na mesma casa, ambos dividem a responsabilidade e o exercício dos deveres parentais com os filhos em comum. O STJ já proferiu a seguinte decisão:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL EPROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO.NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei. 2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. Em um primeiro momento, se observa que a corte buscou explicar os benefícios da modalidade da guarda compartilhada, e porque ela é a regra no ordenamento jurídico. Ainda, os julgadores deixaram claro que a modalidade da guarda compartilhada apenas não é aplicada em caso de ausência de consenso. Após, no caso concreto, o tribunal explica com mais detalhes a responsabilidade dos pais nesta modalidade de custódia, evidenciando o beneficio para a criança: 6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar. 8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar acriança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. 9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas. 10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 11. Recurso especial não provido.
(STJ - REsp: 1251000 MG 2011/0084897-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/08/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2011)
Entretanto, mesmo com decisão de instância superior, por não ter um padrão prévio a ser estipulado aos pais, e por serem constantes as situações em que a dissolução conjugal torna a convivência dos ex-cônjuges insustentável, a maioria dos magistrados brasileiros optaram, por conta própria, por contrariar o texto legal e aplicar a guarda unilateral como regra, utilizando o sistema de guarda compartilhada apenas em casos em que havia consenso entre os pais. Para sanar o problema, o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação nº 25, publicada em 22/8/2016, com o seguinte teor:
Art. 1º Recomendar aos Juízes das Varas de Família que, ao decidirem sobre a guarda dos filhos, nas ações de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, quando não houver acordo entre os ascendentes, considerem a guarda compartilhada como regra, segundo prevê o § 2o do art. 1.584 do Código Civil.
§ 1º Ao decretar a guarda unilateral, o juiz deverá justificar a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada, no caso concreto, levando em consideração os critérios estabelecidos no § 2o do art. 1.584 da Código Civil.
MADALENO explica que o sistema de alternância de residências, ficando o menor um tempo na casa de um dos genitores, e um tempo igual ou proporcional na casa de outro, pode ser adequada apenas aos pais, uma vez que os filhos podem estar sendo privados de suas prioridades e de seus planos e movimentos pessoais (MADALENO, 2019. Pg. 767). Portanto, a fixação da modalidade de guarda compartilhada deve ser a primeira opção a considerar. Ao juiz, caberá observar todas as condições fáticas e os interesses diretos do menor, quando este puder expô-los judicialmente e se necessário. Apenas quando restar constatado que o modelo de guarda compartilhada não é a melhor solução para os interesses do menor, é que o juiz optará por um outro modelo de guarda.
A guarda compartilhada, nos termos do artigo 1.584 do Código Civil, poderá ser requerida em consenso pelos genitores, ou ainda por qualquer um deles individualmente, em ação autônoma de divórcio (ou dissolução da união estável), ou ainda ser decretada pelo juiz, caso as partes não cheguem amigavelmente a um acordo, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
GUARDA COMPARTILHADA NA PANDEMIA
Com a pandemia no Brasil, em março de 2020, o Conselho Nacional da Criança e do Adolescente - CONANDA, ligado ao Ministério dos Direitos Humanos e outros do Governo Federal, recomendou que, em razão da pandemia, a convivência presencial entre o filho e o genitor não residente com ele poderia ser substituída por meio telefônico ou online.
Nesse cenário controvertido, muitas famílias acabaram não conseguindo alinhar amistosamente a convivência do filho com o genitor não residente com ele, e da jurisprudência nacional destacaram-se os seguintes precedentes:
Da justiça estadual de Santa Catarina, tem-se o julgado da 1ª Vara da Comarca de Barra Velha, início dos autos n.500.16.70[...], em que, em sede de pedido de cumprimento de sentença, diante da alteração unilateral da residência permanente da filha para outro estado durante a pandemia, o Juízo destacou, entre outros, artigos da lei de alienação parental, que a visitação é direito da criança e do adolescente de manter integral contato com o genitor que não ficou com a custódia e que o afastamento da prole de seu genitor pode trazer consequências gravíssimas para a pessoa em desenvolvimento, oportunidade em que citou, Fernando Salzer e Silva, segundo o qual “os menores não são um objeto, não pertencem exclusivamente a nenhum dos genitores, não devem ser tratados como uma se fossem uma bolsa que se leva para qualquer lado”. Ao final, determinou que se cumprisse a convivência regulamentada para o período sem aulas presenciais (férias), e que o ônus do deslocamento ficasse com a genitora.
Também do Estado Catarinense, da Vara da Família e Órfãos do Norte da Ilha, Comarca da Capital, início dos autos n. 50.33 250[...], em sede de ação revisional, após a genitora suspender a convivência presencial da filha com o genitor ao argumento de que seguia as recomendações Organização Mundial da Saúde – OMS, o Juízo considerou que o genitor trabalhava na área administrativa da penitenciária, não sendo motivo para proibir as visitas. Que era provável a suspensão das férias para recuperar o calendário escolar, prejudicando também a convivência regulamentada para as férias, razões pelas quais, decidiu pela compensação das convivências fixando períodos de 7 (sete) dias corridos e alternados para cada genitor até o retorno das aulas presenciais.
Do Judiciário de São Paulo, da 2ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Presidente Prudente, tem-se o precedente de autos n. 1014033.60.2018.8.26.0482, em que o genitor que não residia com o filho era piloto de avião que fazia escala internacional, e cujo irmão do filho tinha pouco mais de 1 (um) ano e bronquite, lide em que se decidiu pela suspensão da convivência presencial por 14 (quatorze) dias.
Da justiça do Estado da Bahia, tem-se o precedente da exceção. Da 4ª Vara da Família da Comarca de Salvador, em sede de ação de suspensão temporária de visita paterna, autos n. 8057231.30.2020.8.05.0001, feito em que o filho possui doença respiratória grave (asma), a genitora doença renal crônica, e o genitor não cumpre as orientações da OMS e do poder público, realizando viagens, recebendo visitas e indo na casa de outras pessoas, e ainda reunia 3 (três) filhos de 3 (três) relacionamentos diferentes para convivência. Nesse cenário o Juízo decidiu pela suspensão da convivência presencial durante a pandemia, assegurado o contato telefônico e eletrônico.
Também do Judiciário Mato-Grossense, em processo de número não divulgado, mas de regulamentação de guarda, convivência e alimentos, da 1ª Vara da Família e Sucessões da Comarca de Cuiabá, a genitora foi com a filha para a cidade dos pais dela para fazer o isolamento social. O Juízo, então, ponderou que “O desgaste enfrentado por todos, não pode colocar em risco o convívio de nossas crianças com seus dois genitores, já que, comprovadamente o compartilhamento entre esses, no cuidado infanto-juvenil, é fator essencial para o seu pleno desenvolvimento.”. Acrescentou que o período de isolamento não tem previsão para encerrar, que não pode convalidar o distanciamento entre pai e filha por tempo indeterminado, que o genitor também tem o dever de cuidado com a menina, viabilizando que a genitora tenha tempo para as compras que se fizerem necessário, de modo que o conforto da mãe não pode se sobrepor ao direito de preservação do vínculo de pessoa em desenvolvimento. Asseverou, ainda, que o distanciamento da família paterna pode gerar angústia, e que a custódia da filha a apenas um genitor pode gerar num ônus que resulta em desatenção por exaustão e em limitação da realização existencial materna que sofre privação. Ao final, determinou que a genitora retornasse para a cidade em 5 (cinco) dias, e que nesse meio tempo assegurasse o contato eletrônico da menina com o genitor.
Do Estado do Paraná, em feito cujo número não foi disponibilizado, mas que é da 3ª Vara de Família e Sucessões de Curitiba, em que a “visita” era monitorada e em locais públicos, o genitor fazia uso do transporte público, e que a criança residia com ascendente do grupo de risco (hipertensa e anêmica), decidiu-se pela substituição das visitas presenciais por vídeo chamada enquanto durar o período de isolamento social.
CONCLUSÃO
O tema trouxe em discussão, a pandemia da Covid-19 correlacionada com o exercício da guarda, convivência e visita, em tempos que é adotado medidas sanitárias como o distanciamento social. A discussão foi acerca de como seria possível exercer um direito que atua como continuidade dos laços familiares em meio às restrições impostas pela pandemia, na qual o distanciamento é uma das ferramentas para a prevenção e combate da disseminação do vírus.
Conclui-se que o direito de convivência familiar é fundamental ao pleno desenvolvimento da criança, do adolescente e do jovem, e que o convívio presencial do filho com o genitor que não reside com ele não pode ser suspenso ou interrompido simplesmente em razão da pandemia, a menos que haja comprovado risco extraordinário de complicações da doença, como a combinação de fatores como pessoas do grupo de risco na unidade familiar e o desatendimento das normas de isolamento social, por exemplo.
Não há que se falar que as medidas que devem ser tomadas diante da situação pandêmica que estamos vivendo, se alguém não o faz, é irresponsável. Cabe ao Poder Judiciário analisar cada caso em concreto, claro aplicando sempre o princípio do melhor interesse da criança, e na perspectiva de buscar manter a continuidade dos laços afetivos de um pai ou de uma mãe para com seu filho, isso é o que núcleo familiar deve oferecer, o cuidado e a proteção.
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