RESUMO
Não é tarefa fácil delimitar de maneira exata o tempo dos efeitos de um contrato. Até mesmo o contrato já cumprido pode apresentar efeitos residuais, pois, a exemplo do período anterior ao contrato, pode o contratante praticar ações ou omissões passiveis de responsabilização. É o que se pode chamar de pós eficácia das obrigações contratuais. O artigo 422 do Código Civil é claro no sentido de que os contratantes devem guardar, tanto na conclusão do contrato, quanto na sua execução, os princípios da boa-fé. A boa-fé deverá perdurar antes e também depois do contrato, tendo em vista as conseqüências do negócio jurídico. O presente trabalho versa sobre a responsabilidade civil que surge no momento posterior ao cumprimento e à extinção do contrato, quando haja ocorrido violação, por uma das partes, dos chamados deveres acessórios, contrariando o principio da boa-fé e ocasionando danos ao ex-contratante. Procura-se demonstrar a possibilidade de se invocar a responsabilidade pós-contratual nas relações entre particulares no âmbito do direito civil e do consumidor.
SUMÁRIO : Introdução; Capítulo I - Direito obrigacional e responsabilidade civil, 1.1. O universo das relações contratuais, 1.1.1. A nova concepção do contrato e seus efeitos, 1.1.2. Fases contratuais; Capítulo II - A boa-fé contratual,2.1. Os deveres acessórios de conduta, 2.1.1. Dever de informação, esclarecimento ou aconselhamento, 2.1.2. Dever de sigilo, fidelidade, lealdade ou segredo, 2.1.3. Dever de proteção, segurança ou tutela, 2.1.4. Dever de cooperação ou colaboração;Caítulo III - Responsabilidade Contratual e Extracontratual,3.1 Responsabilidade pós contratual,3.2. Reponsabilidade pós contratual no direito comparado, 3.2.1. Alemanha, 3.2.2. Portugal, 3.2.3. Argentna, , 3.2.4. Itália, 3.2.5. França; Capítulo IV - A responsabilidade pós-contratual no direito brasileiro, 4.1. A real pós eficácia caracterizadora da culpa post factum finitum, 4.2. A aplicação da responsabilidade pós contratual no direito brasileiro,4.3. Responsabilidade pré contratual, pós contratual e a terceira via; Conclusão; Referências
INTRODUÇÃO
O contrato reveste-se de grande importância no desenvolvimento das atividades negociais. Como assevera Silvio Rodrigues [01], "é o instrumento que viabiliza a troca de riquezas, a atuação dos agentes no cenário econômico". O contrato cria o ambiente jurídico necessário para assegurar a plena realização da atividade econômica.
Por outro lado, há uma certa influência da economia no direito contratual, pois a vida econômica cria novas modalidades de negócios, cabendo à teoria contratual estabelecer seus regimes jurídicos.
Princípios como a autonomia da vontade, obrigatoriedade das convenções, dentre outros, sofrem influxos da atividade econômica, podendo ser atenuados diante de uma nova realidade social e econômica.
O contrato é tradicionalmente conceituado como o acordo de vontades destinado a produzir efeitos jurídicos. Pode-se dizer, no entanto, que este acordo de vontades não se obtém de forma instantânea, pois, ressalvados os pequenos negócios, a relação contratual é precedida de atos destinados à realização do objetivo contratual, e mesmo depois de findo o contrato subsistem deveres para as partes.
Trata-se, pois, o contrato, de uma sucessão de atos destinados a uma finalidade. Tal consideração permite a identificação das fases contratuais. Isolando os três momentos do processo contratual temos a fase pré-contratual, fase contratual propriamente dita e fase pós-contratual.
A fase pré-contratual tem início com as negociações preliminares e se estende até a conclusão do contrato ou entrega da coisa. Compreende os momentos iniciais da relação contratual, onde os agentes ainda analisam a conveniência de se submeterem ao vínculo contratual.
Na fase contratual, surgido o acordo e se aperfeiçoando a vontade contratual, estão compreendidos o adimplemento, inadimplemento e as situações em que o devedor ou credor se encontram em mora.
O fim da fase contratual coincide com as causas de extinção do contrato. Havendo adimplemento ou inadimplemento, culposo ou involuntário, ou sendo desfeito o negócio pela vontade das partes, tem-se o encerramento do pacto.
Embora findo o contrato, ainda assim produzirá efeitos, gerando obrigações para os contratantes. Subsistem deveres como os de informação e de não adoção de condutas que possam frustrar o objetivo contratual, os quais não decorrem exclusivamente do vínculo contratual, mas têm fundamento na cláusula geral da boa-fé, obrigando as partes a agir de maneira honesta, preservando a confiança depositada na negociação e execução do contrato.
O descumprimento de tais deveres pode acarrear o reconhecimento da chamada responsabilidade pós-contratual.
O presente trabalho parte da consideração do contrato como um processo, dedicando especial atenção à fase pós-contratual, fazendo uma indispensável análise da cláusula geral da boa-fé e dos deveres acessórios de conduta, para, posteriormente, analisar os requisitos necessários ao surgimento da responsabilidade pós-contratual e todas as suas nuances.
No primeiro capítulo, distingue-se obrigação e responsabilidade e apresenta-se o complexo universo das relações contratuais, discorrendo sobre a clássica divisão das fases contratuais. O segundo capítulo trata da boa fé contratual e dos deveres acessórios de conduta, os quais, se não observados, poderão ensejar a responsabilidade pós-contratual de que trata este trabalho. No capítulo seguinte, aborda-se a responsabilidade contratual e extracontratual, cujos conceitos se fazem necessários à compreensão do tema da responsabilidade pós-contratual, mostrando-se como esta é vista no direito comparado. O quarto e último capítulo pretende demonstrar o que de fato é a responsabilidade pós contratual e como tem sido a mesma tratada pelo ordenamento brasileiro.
CAPÍTULO I
O DIREITO OBRIGACIONAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL
Para que se proceda a um estudo sobre a responsabilidade pós-contratual torna-se imperioso tratar da relação jurídica obrigacional, posto que a responsabilidade civil numa relação contratual decorre do incumprimento voluntário de uma obrigação, de seu inadequado cumprimento ou da violação de deveres acessórios.
Para Justiniano [02], "Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitates jura" (obrigação é o vínculo jurídico de direito pelo qual somos obrigados a pagar uma certa coisa de acordo com os direitos das nossas cidades).
Nosso Código Civil não definiu obrigação, pois o conceito é intuitivo, não cabendo, em regra, pois, ao legislador definir.
Clóvis Beviláqua assim a definiu [03]:
Obrigação é a relação transitória do direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, em regra economicamente apreciável, em proveito de alguém que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão.
Obrigação distingue-se de responsabilidade, podendo haver obrigação sem responsabilidade, como, por exemplo, nos débitos prescritos, assim como poderá haver responsabilidade sem obrigação, como ocorre no caso do fiador, o qual responde pela dívida decorrente da obrigação assumida por outrem.
A responsabilidade é corolário do inadimplemento de uma obrigação pelo devedor, em desfavor do credor. Portanto, aquele que fere o direito de outrem deve reparar o prejuízo causado. O devedor que não cumpre suas obrigações deve ter apreendidos seus bens passíveis de penhora, de modo a responder com seu patrimônio pelo pagamento de suas dívidas, o que se denomina imputação civil dos danos.
No nosso direito civil atual há controvérsias com relação à classificação das fontes das obrigações: De um lado há os que acreditam que duas são as fontes das obrigações: a vontade humana e a lei. De outro, há os que defendem que as fontes das obrigações devem ser classificadas da seguinte forma: obrigações que têm por fonte imediata o ato ilícito; e aquelas que têm por força imediata a lei. Além destas duas teses, há ainda os que sustentam que esta divisão é puramente didática, porque as obrigações decorrem exclusivamente dos fatos jurídicos, atos ilícitos e lei. Esta é considerada fonte obrigacional por ser possível dar a um fato conseqüências jurídicas, mediante a criação de uma norma.
A responsabilidade civil no âmbito negocial não constitui uma fonte das obrigações, mas conseqüência da falta do cumprimento ou ainda o defeito ou cumprimento inadequado de uma obrigação, gerando a possibilidade para o credor de acionar o devedor pelo prejuízo que este lhe causou. É o que podemos chamar de responsabilidade contratual, ou mais precisamente responsabilidade obrigacional.
Como lembra Caio Mário da Silva Pereira [04], com o advento da Lex Aquilia, que deu origem à responsabilidade extracontratual ou delitual, ocorreu a maior transformação na responsabilidade civil, com a origem do elemento culpa para a caracterização do delito. Além disto, por esta lei foram substituídas penas fixas (indenização tarifária) por uma pena proporcional ao prejuízo causado.
Em sua construção, a teoria da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, segue critério uniforme no direito ocidental. Na França, Inglaterra e Estados Unidos, verifica-se a fórmula baseada no neminem laedere (a ninguém ofender). Na Alemanha, a responsabilidade tem fundamento na lesão qualificada, enquanto na Itália vigora um sistema híbrido.
Para o sistema brasileiro, a responsabilidade civil consiste em obrigação de reparar, para o agente causador ou por imposição legal, os danos suportados pela vítima, os quais podem ser materiais, morais ou à imagem. A idéia de responsabilidade é a do neminem laedere (a ninguém ofender) ou alterum non laedere (a outrem não ofender).
Aquele que viola o direito, causando dano a uma pessoa, comete ato ilícito e será obrigado a reparar o prejuízo, assim dispondo os arts. 186, 187 e 927 do novo Código Civil.
1.1. O universo das relações contratuais
1.1.1. A Nova Concepção do Contrato e Seus Efeitos
Quando o homem usa de sua expressão de vontade com a intenção de gerar efeitos jurídicos, a manifestação de sua vontade poderá constituir-se num ato ou negócio jurídico. Sobre o negócio jurídico, o novo código civil se referiu nos artigos 104 e seguintes, sem, contudo, defini-lo exatamente.
No Código civil atual, embora possua normas gerais de contratos, as verdadeiras regras gerais do direito contratual são as mesmas para todos os negócios jurídicos. Conclui-se que para qualquer negócio jurídico, e não apenas aos contratos, aplicam-se as regras sobre capacidade do agente, forma e objeto, assim como em relação às normas sobre os vícios de vontade. Esta estrutura, intitulada no novo Código Civil de "negócios jurídicos", é a mesma estrutura havida no código anterior, cuja inspiração foi o Código civil francês de 1804, o Código italiano de 1865 e o Código alemão de 1896.
No sistema francês, o contrato é posto como o ponto máximo do individualismo. Ele vale e se torna obrigatório porque esta foi a vontade manifesta das partes. Não há outras limitações para o contrato, que não aquelas fundadas em interesse público. O contrato opera a transferência dos direitos reais porque está ligado à propriedade. Trata-se do contratualismo extremo, no qual a própria estrutura do Estado baseia-se em um contrato.
Elaborado quase um século após a edição do Código napoleônico, o Código alemão mostrou-se mais avançado, retratando o direito de um diferente momento histórico. Neste sistema prevalece o elemento vontade. O contrato passa a pertencer a uma categoria mais geral, sendo uma subespécie de uma espécie maior: o negocio jurídico.
Sendo o negócio jurídico uma categoria mais ampla que o contrato, este, por si só, não transfere a propriedade. É apenas mecanismo de transferência, mas não a opera.
O contrato centrado na igualdade formal dos contratantes como previsto no código civil de 1916 foi substituído por uma concepção social, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a vigência do Código de Defesa do Consumidor.
Antes do advento da Constituição de 1988, eram realçados pela doutrina e jurisprudência apenas os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, deixando-se de lado o princípio da boa-fé e a própria noção de contrato, que se baseia na idéia de comutatividade.
A noção de contrato evoluiu, sobretudo nas últimas décadas, tendo o excessivo rigor na aplicação do princípio da força obrigatória dos pactos sido mitigado para que o contrato se ajustasse à nova realidade social, visando uma relação equânime entre as partes. Este fenômeno resultou na interferência do Estado nas relações contratuais e intensificou-se no inicio do século passado, mas já se fazia presente desde a Revolução Industrial. Tal intervenção foi denominada "dirigismo contratual" e tinha por escopo a limitação da autonomia privada para que não fosse distanciada a idéia de comutatividade do contrato, com o restabelecimento do equilíbrio nas prestações.
Nos dias atuais, não mais se concebe a realização de um contrato de forma contrária aos ideais de justiça, dada a função social do contrato, expressa no art. 421 do novo Código Civil. Como salienta Rogério Ferraz Donnini [05], "... função social nada mais é do que uma relação entre contratantes pautada na boa-fé objetiva, somada a uma característica básica que deve nortear qualquer pacto: o equilíbrio nas prestações".
Seguindo na mesma direção, o novo Código Civil restringiu a autonomia da vontade nas relações entre os particulares, considerando a concepção social do contrato e trazendo de maneira expressa em seu art. 422 a chamada boa-fé objetiva.
Não se pretende aqui dizer que a autonomia da vontade foi abolida de nosso sistema jurídico, ao contrário, o princípio da autonomia da vontade permanece, dada sua indispensabilidade para a existência de um contrato. Contudo, a este foram impostos limites amparados na função social do contrato e principio da boa-fé.
Na lição de Sílvio Venosa [06],
... não pode mais o intérprete prender-se unicamente aos princípios tradicionais do direito privado, devendo trazer à baila em seu silogismo para aplicação da lei ao caso concreto os novos princípios. Na realidade, como apontado, esses princípios de direito material nada apresentam de novo, nada afirmam que a doutrina já não conhecesse. Apenas estando doravante expressos na letra da lei, oferecem um caminho mais seguro para o julgador em todo o exame do universo contratual.
No que se refere à eficácia dos contratos, podemos afirmar que o contrato que produz seus efeitos jurídicos é eficaz. A eficácia do contrato representa aquilo que as partes acordaram em razão da autonomia negocial.
Como afirma Massimo C. Bianca [07],
O efeito primacial de um contrato é o estabelecimento, a criação de um vínculo jurídico entre as partes, liame esse que obriga os contratantes no cumprimento daquilo que foi convencionado. Em verdade, os efeitos do contrato são aqueles por ele produzidos, bem como os denominados efeitos integrativos, isto é, aqueles que decorrem da lei ou, na sua falta, dos usos e costumes e da equidade.
Se os contratantes não dispuserem acerca de certos efeitos do pacto, haverá o que os italianos chamam de effetti integrativi. Eis a redação do Códice Civile:
Art. 1374. Integrazione del contratto.
Il contratto obbliga le parti non solo a quanto e nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l´equità.
Essa integração dos efeitos, no direito brasileiro, tem previsão no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que possibilita ao julgador valer-se da analogia, costumes e princípios gerais de direito para preencher a lacuna existente.
Para Enzo Roppo [08],
os efeitos do contrato, numa visão ampla, são a maneira pela qual as partes envolvidas numa relação contratual declaram e formalizam verdadeiras transferências de riquezas, numa efetiva operação contratual. Contudo, faz-se mister esclarecer que são realizadas nessa operação central uma gama de outras operações econômicas diferenciadas, representando cada uma delas um certo efeito contratual.
Nessa transferência de riquezas que ocorre entre os contraentes, é importante distinguir os deveres principais e os deveres acessórios.
Diante da complexidade da relação obrigacional surge um vínculo jurídico temporário entre credor e devedor, pelo qual este se obriga no cumprimento de determinada prestação. Haverá, portanto, um dever de indenizar, de realizar, por parte do devedor uma prestação lícita, determinada ou determinável no sentido de dar, fazer ou não fazer algo de conteúdo patrimonial.
A obrigação constante de um contrato, portanto, possui o que se chama de complexidade intra-obrigacional, consistente dos deveres principais e secundários ali previstos, além dos deveres acessórios.
1.1.2. As fases contratuais
a) fase pré-contratual
A conclusão de um contrato nem sempre é possível de realizar-se de maneira instantânea, num único momento. Embora seja freqüente as partes chegarem imediatamente a um acordo com relação a um negócio, como ocorre nos contratos cotidianos de menor complexidade, a conclusão de um contrato por vezes exige uma série de preparativos, no intuito de melhor refletir a vontade dos contraentes.
Mesmo nos contratos mais simples, contudo, há um período, ainda que extremamente rápido, no qual cada um dos contratantes analisa as vantagens do negócio, decidindo pela sua celebração.
Conforme a complexidade, a fase contratual pode ser bastante alongada. Resumidamente, pode-se dizer que esta fase compreende as negociações preliminares, a proposta e a aceitação, que marca o fim da fase pré-contratual e o termo inicial da fase contratual propriamente dita.
Como observa Hilsenrad [09] a fase contratual é pródiga em problemas jurídicos. Surge inicialmente a questão acerca da definição do momento exato da formação do contrato. Outro tema relevante se refere à desistência injustificada da contratação, com o prejuízo que tal circunstância acarreta à outra parte. Por último, verifica-se o tema da culpa in contraendo, ou seja, a responsabilidade da parte que dá ensejo à celebração de um negócio, conhecendo a existência da causa de nulidade que inviabilizará a subsistência de um negócio jurídico.
b) fase contratual
A fase contratual propriamente dita se estende desde a formação do contrato até a sua extinção.
No que concerne à sua formação, o contrato forma-se pelo acordo de vontades. Exceção a este principio é caracterizada pelos denominados contratos reais, que somente se completariam com a entrega da coisa e pelos contratos solenes, onde a forma é da substância do negócio e sem a qual o contrato não se forma validamente.
O modo de extinção do contrato é o cumprimento integral das obrigações, ou melhor: o cumprimento dos deveres primários e secundários da prestação.
A doutrina costuma classificar as causas de extinção do contrato em anteriores ou contemporâneas à formação do contrato e posteriores a essa.
Dentre as causas anteriores à formação do contrato costuma-se incluir a nulidade (absoluta ou relativa), a condição resolutiva e o direito de arrependimento. Em comum estas causas apresentam a circunstância de existirem no momento mesmo da formação do contrato, ainda que somente depois venham a produzir efeitos ou sejam reconhecidas.
Quanto às causas supervenientes ou posteriores de extinção dos contratos a doutrina costuma mencionar a resilição, resolução e rescisão. Entretanto, o estudo aprofundado de cada uma destas modalidades supera o âmbito deste trabalho.
c) fase pós-contratual
Analisando a relação obrigacional em sentido amplo, considerando-a como um todo complexo, orgânico, é possível reconhecer que esta relação não se esgota apenas no aspecto de cumprimento da prestação. Alguns deveres, como os acessórios de conduta, podem subsistir ainda após o cumprimento da prestação.
Atualmente tem-se por majoritária a doutrina segundo a qual a idéia de que mesmo após o término do contrato prevalecem alguns deveres de conduta. Mesmo realizadas as prestações principais, a relação contratual não se encerra simplesmente com o adimplemento da prestação.
Além dos deveres primários (de prestação), a boa-fé cria deveres acessórios de conduta, no intuito de assegurar a plena realização do objetivo contratual. É a boa-fé que impõe às partes a necessidade de um comportamento de cooperação necessária para que atinja a sua perfeita finalidade.
A boa-fé determina, portanto, a existência de deveres que subsistem numa fase pós-contratual e o descumprimento de tais deveres acessórios vai acarretar uma responsabilidade pós-contratual, a chamada culpa post factum finitum, objeto deste trabalho.