Sumário: INTRODUÇÃO. 1. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A PROVA. 2. PRINCÍPIOS LIGADOS ÀS PROVAS. 3. LIMITES À ATIVIDADE PROBATÓRIA. 4. ADMISSIBILIDADE DA PROVA. 5. DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS. 6. PROVAS ILÍCITAS, ILEGÍTIMAS, ILÍCITAS POR DERIVACAO E PROVA EMPRESTADA. 6.1 Provas Ilícitas. 6.2 Provas Ilegítimas. 6.3 Provas Ilícitas por Derivação. 6.4 Prova Emprestada. 7. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – Fruits of the Poisonous Tree Doctrine. 8. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, DE TELEMÁTICA, INFORMÁTICA E GRAVAÇÕES CLANDESTINAS. 8.1 Interceptação: considerações gerais. 8.2 Interceptação telefônica ("grampeamento") e de dados stricto sensu. 8.3 Documentação das interceptações, seu valor probante e prazo. 8.4 Escuta telefônica. 8.5 Interceptação ambiental. 8.6 Escuta ambiental. 8.7 Gravações clandestinas (telefônicas e ambientais). 9. INTERCEPTAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA. CONSIDERAÇÕES FINAIS. Referências Bibliográficas.
RESUMO
Este trabalho trata da importante questão das provas ilícitas e ilegítimas no processo penal, apresentando, de maneira clara e didática, os pontos de maior importância acerca deste singular tema cada vez mais presente no dia-a-dia dos nobres operadores do Direito.
Palavras-chave: Processo penal. Prova. Ilícita. Ilegal.
ABSTRACT
This work discusses the important issue of false evidence at criminal proceedings, introducing, in a clear and didactic way, the most important points regarding this singular subject, ever more present in the day-to-day of law practitioners.
Keywords: Criminal proceedings. False evidence.
INTRODUÇÃO
"(...) a arte do processo não é senão a arte de administrar as provas."
J. Bentham
As provas no processo desempenham um papel importantíssimo, qual seja o de apurar os fatos no processo e no universo social, visto que o julgamento fundado em provas não constitui trabalho isolado do juiz, mas, ao contrário, é imerso no ambiente social em que se desenvolve, estando, assim, fortemente impregnado por fatores sociais, políticos, culturais e religiosos. Daí, não é possível desconsiderar nos procedimentos probatórios seu caráter social, vez que sua finalidade não está limitada à formação do convencimento do juiz, mas visa, preponderantemente, à obtenção do consenso do grupo social em nome do qual será pronunciado o decisum.
Mas o que é prova?
Prova é aquilo cujo escopo é estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração. A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado.
O certo é que as provas servem à formação do convencimento do juiz e, ao mesmo tempo, cumprem também o papel de abonar perante a sociedade a decisão abraçada pelo magistrado.
A prova, porém, para servir de sustentáculo a uma decisão judicial, há de ser obtida por meios lícitos, que não contrariem a moral e os bons costumes, que estejam dentro dos limites éticos do homem.
É importante a lembrança que o Pacto de São José da Costa Rica, a chamada Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, parte do sistema constitucional da República Federativa do Brasil, que consagra o valor da vida privada e familiar, do domicílio e das correspondências, preceitua, nos seus artigos 9° e 11: "ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação", garantindo a todas as pessoas o direito à proteção legal contra tais atos.
Se assim não bastasse, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, em seu artigo 12, estabelece que "ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação", assegurando, também que contra tais intromissões ou ataques, toda pessoa tem direito à proteção da lei.
A simples palavra prova (do Latim probatio) comporta amplas conotações e é sabido que a nova ordem, inaugurada com a Carta Maior em 1988, inovou em vários aspectos garantistas. Não existem, contudo, direitos absolutos e a dicotomia entre a necessidade premente de se entregar a prestação jurisdicional a um e o respeito aos direitos de outro, é um dos pilares do estudo em tela.
As provas ilícitas, neste contexto, se sobressaem face à sua relevância jurídica quando produzida e utilizada no processo.
A atividade probatória e seus resultados desempenham nítida função de persuasão sobre a sociedade, indicando que as decisões judiciais, fundadas que são em provas, são verdadeiras e, por isso, justas.
Constituem, em outras palavras, um mecanismo de legitimação, por meio do qual a decisão deixa de parecer arbitrária para se tornar aceitável.
É justamente por isso que os temas relacionados à prova judiciária se encontram inevitavelmente submetidos à tensão entre os interesses da sociedade e da verdade e, como conseqüência disso, o ponto de partida no tratamento da questão da prova ilícita deve ser o reconhecimento de limites à atividade cognitiva do juiz.
Esperamos, com este modesto trabalho, longe de tratar exaustivamente sobre o tema, desanuviar, ainda que de forma tênue, a problemática atinente ao tão atraente tema da ilicitude das provas no processo penal pátrio.
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A PROVA
É da pena de um dos maiores processualistas mundiais, o Mestre italiano Francesco Carnelutti que "as provas servem para se voltar ao passado, para se fazer, ou melhor, para se reconstruir a história". [01]
Provar deriva do verbo probare (examinar, verificar e demonstrar).
Na linguagem jurídica é manifestar, fazer patente, pôr em evidência, demonstrar a certeza de um fato ou a verdade do que se alega. [02] Por isso se afirma que provar é convencer o espírito da verdade a respeito de alguma coisa. [03]
Segundo ensinamento de Carnelutti, [04] provar indica uma atividade do espírito dirigida à verificação de um juízo. Corresponde à cogitação do convencimento de outrem acerca da verdade referente a determinado fato. [05]
A palavra prova vem do latim probus, com o significado de bom, correto e honrado. A prova é o elemento integrador da convicção do juiz, daí sua relevância no campo do direito processual.
Originariamente, a prova era banhada em superstição. O Homem possuía uma visão muito limitada da vida social e lidava com um conceito de delito ligado à idéia de ofensa a alguma divindade. Somente quando o Estado aparece consolidado, é que a lei propriamente estabelece a prova.
No sistema da prova legal, a lei deveria determinar concreta e pontualmente os fatos a serem provados, e de que modo, carecendo o juiz de liberdade para julgar, pois só lhe era dado aplicar um mero raciocínio lógico.
Com a evolução da liberdade dos povos nos regimes políticos, esse sistema tornou-se superado pelo da prova livre.
Quanto aos meios de prova,nem todos se reputam lícitos: a dignidade humana e o respeito aos direitos fundamentais deveriam servir de freio às exacerbações probatórias.
No tocante ao momento de valoração da prova, exige-se uma maior preparação em todos os níveis, exatamente para evitar que a liberdade erroneamente utilizada possa conduzir a um abuso do Judiciário.
A melhor opção, hoje, parece ser a liberdade probatória delimitada por algumas diretrizes. O Estado deve restringir, proibir ou impedir a utilização de determinados meios de prova ou o seu uso em relação a certos fatos, e tudo em prol da defesa dos valores sociais, dentre os quais avultam a liberdade, a intimidade e tantos outros valiosos princípios de nossa Constituição Cidadã.
2. PRINCÍPIO LIGADOS ÀS PROVAS
Nas palavras do emérito Professor Leandro Cadenas Prado, "Os princípios são o início de tudo, proposições anteriores e superiores às normas, que traçam vetores direcionais para os atos do legislador, do administrador e do aplicador ao caso concreto." [06]
No que tange à temática das provas, tem-se, em especial, os seguintes Princípios-Gerais, dentre os quais podemos identificar:
i – auto-responsabilidade das partes: cada parte assume as conseqüências por suas ações e omissões na produção das provas, haja vista ser essa uma faculdade processual;
ii – audiência contraditória: é a base do importante princípio constitucional do contraditório, forte se infere do artigo 5º, LV, CF/88, prevendo que, sempre que produzida uma prova, seja dada oportunidade de manifestação à outra parte, ainda que a produção tenha sido levada a efeito com base em determinação judicial ex officio. Em nosso sistema, não existe hierarquia de provas, ou seja, a priori, a determinação de meios de prova mais ou menos relevantes para a resolução das questões mais controvertidas;
iii – comunhão ou aquisição dos meios de prova: uma vez produzida a prova, ela passa a integrar o processo, não pertencendo mais à parte que a produziu, que perde a legitimidade. Por esse princípio, a prova produzida pelas partes passa a integrar um conjunto probatório unitário, entre as partes, no intuito de influir no convencimento do julgador;
iv – oralidade: por esse princípio, dá-se prevalência à palavra falada sobre a escrita. O princípio da oralidade é expressamente previsto nos Juizados Especiais;
v – concentração: como meio de economia e agilidade processual, deve-se buscar concentrar a produção das provas em audiência, em especial nos procedimentos sumário e sumaríssimo;
vi – publicidade: como regra, as provas devem ser produzidas publicamente, salvo se sob segredo de justiça;
vii – não-auto-incriminação: consubstanciado no brocardo latino nemo tenetur se detegere. O acusado nunca pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo. Tal princípio é fundamento para o direito constitucional ao silêncio e também se funda na não-obrigatoriedade de que o investigado ou réu colabore na reconstituição de crime ou de qualquer outra prova em favor de sua incriminação; [07]
viii – livre convencimento motivado: é a principal teoria adotada pelo Código de Processo Penal no que concerne à valoração das provas, que será livre pelo juiz, desde que devidamente motivada (art. 157, [08] CPP);
ix – vedação das provas obtidas por meios ilícitos: como garantia do due process of law, ninguém poderá ser condenado com base em prova ilícita, de acordo com o artigo 5º, LVI, [09] CF/88;
x – liberdade probatória: como o processo penal tem por objetivo a busca da verdade real dos fatos ocorridos, há grande liberdade na produção das provas, deferindo-se, inclusive, ao magistrado, a iniciativa para sua produção (art. 156, [10] CPP). No entanto, essa liberdade não é absoluta, havendo algumas limitações a tal princípio;
xi – proporcionalidade: mitiga a proibição das provas obtidas por meios ilícitos. Sua fundamentação reside na idéia de que a luta contra a criminalidade, sendo um bem jurídico inegavelmente valioso, justifica, em certas ocasiões, que a utilização de uma prova ilícita seja admissível, desde que haja notória preponderância entre o valor do bem jurídico tutelado em relação àquele que a prova respeita.
É possível dizer, portanto, que a vedação à prova ilícita não é absoluta, devendo ceder nos casos em que se oponha a interesse de maior relevância.
3. LIMITES À ATIVIDADE PROBATÓRIA
Pelo fato de a atividade probatória desempenhar um importante papel na sociedade, os procedimentos probatórios devem-se submeter a regras: lógicas, psicológicas, éticas, jurídicas, etc., cuja inobservância acarretaria uma verdadeira fratura entre o julgamento e a sociedade.
O método probatório judiciário estabelece procedimentos adequados às operações relacionadas à colheita do material probatório e, em certas situações, ao valor da prova obtida.
Esses limites probatórios podem ter fundamentos processuais (lógicos, epistemológicos) ou extraprocessuais (políticos).
No primeiro caso, excluem-se provas impertinentes ou irrelevantes ou, ainda, exige-se que determinados fatos sejam provados de certa forma (como, por exemplo, podemos citar o exame de corpo de delito).
No segundo, que é de fundamental interesse, impede-se a introdução ao processo de provas obtidas com violação de direitos fundamentais.
4. ADMISSIBILIDADE DA PROVA
Argumentam os defensores desta tese que a prova obtida por meios ilícitos não poderá ser alijada do feito, a não ser no caso de a própria lei assim o ordenar. A prova, portanto, para ser afastada, há de ser ao mesmo tempo ilícita e ilegítima. Advoga esta corrente que o problema da admissibilidade ou inadmissibilidade da prova não se refere ao modo como foi obtida. Se ela no processo for consentida pela lei, in abstracto, sendo totalmente sem relevância o emprego dos meios para a sua obtenção.
Fernando de Almeida Pedroso, [11] dentre os nacionais, é filiado a esta corrente doutrinária. Apóia-se no argumento de que se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade real, aceitável é que, se a prova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, seja ela admissível, sem olvidar-se o Estado da persecução criminal contra o agente que infringiu as disposições legais e os direitos do réu. As regras de admissibilidade servem para designar os critérios jurídicos de seleção dos elementos que podem ser empregados no processo.
A noção de admissibilidade é importante no que se refere à questão de validade e eficácia dos atos processuais, assim como a nulidade. Entretanto, a nulidade é pronunciada em julgamento posterior à relação do ato; por outro lado, a admissibilidade decorre de apreciação feita antecipadamente, impedindo que a irregularidade se consume.
A inadmissibilidade, por operar em momento anterior à prática ou ao ingresso do ato no processo, impede a produção de qualquer efeito válido, aproximando-se mais da idéia de inexistência (jurídica) do ato vedado pela lei processual.
A distinção entre a prova nula e a prova inadmissível é bem clara e pode ser exemplificada: a colheita de uma prova testemunhal, sem que se dê a oportunidade de reperguntas a uma das partes, pode vir a ser declarada nula, mas, se não tiver ocorrido prejuízo para aquela mesma parte, não se cogitará da invalidação do ato ou, então, reconhecida a nulidade, o ato poderá ser renovado, com observância do contraditório, e nada impedirá a valoração do novo depoimento pelo juiz; ao contrário, o testemunho que viole o sigilo profissional ou a confissão utilizada como prova da materialidade do delito são todos proibidos e, por isso, inadmissíveis, não podendo jamais produzir efeitos sobre o convencimento judicial.
A admissibilidade destina-se a evitar que meio de provas inidôneos tenham ingresso no processo e sejam considerados pelo juiz na reconstrução dos fatos.
5. DA INADMISSABILIDADE DAS PROVAS
Sustenta essa corrente que toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos deve ser de pronto rejeitada.
Ada Pellegrini Grinover [12] afirma que, nesses casos, incide a chamada "atipicidade constitucional", isto é, a desconformidade do padrão, do tipo imposto pela Carta Magna. E, também, porque os preceitos constitucionais relevantes para o processo têm estatura de garantia, que interessam à ordem pública e à boa condução do processo. A contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficácia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, porque a Constituição tem como inaceitável a prova alcançada por meios ilícitos. Como a apuração da verdade processual deve conviver com os demais interesses protegidos pela ordem jurídica, daí a razão de os diversos ordenamentos jurídicos preverem a exclusão de provas cuja prática possa representar atentado à integridade física e psíquica, dignidade, liberdade e privacidade, à estabilidade das relações, à segurança do próprio Estado, etc.
São acessos em que razões externas justificam o sacrifício do ideal de obtenção da verdade. É por esta razão que diversos ordenamentos jurídicos restringem a liberdade de prova.
Verifica-se uma tendência ao alargamento do campo das proibições de prova, com base na constatação de que o ordenamento é uno e, assim, a violação de qualquer de suas regras, com o propósito de obtenção de provas, deve conduzir ao reconhecimento da ilegalidade das mesmas e, em conseqüência, a sua inaptidão para a formação do convencimento judicial.
A evolução dos diversos sistemas nesse sentido não tem sido, entretanto, fácil nem uniforme, pois em tais situações a ilicitude se refere, geralmente, a momento pré-processual, indiferente para a correção do acertamento dos fatos, além do que acarretaria outro tipo de sanção (penal, administrativa, etc.), não se justificando, por isso, a exclusão da prova, com prejuízo evidente para a apuração da verdade processual.
Verifica-se no direito inglês que a regra prevalente é a da irrelevância dos métodos com os quais foi obtida a prova. Nos Estados Unidos, que seguia o modelo inglês, coube à jurisprudência a consideração da inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente.
Na justificativa dessa mudança de orientação, fundamental na matéria tratada, a maioria dos juízes da Suprema Corte observou que a previsão de sanções civis, penais ou administrativas não constitui freio suficiente à atuação ilegal da polícia porque, em primeiro lugar, na maioria dos casos, os abusos são cometidos contras pessoas das classes menos favorecidas, que não teriam recursos para suportar ações de ressarcimento; segundo, porque a repressão penal dependeria da iniciativa dos mesmos órgãos de persecução aos quais se destinavam as provas obtidas ilicitamente e, em um sistema dominado pela oportunidade da ação penal, dificilmente tal ocorreria.
Finalmente, seria muito otimismo esperar que os próprios organismos policiais aplicassem penalidades disciplinares em seus membros, incentivando-os a somente agir dentro da lei.
Por tais motivos, entendeu-se que somente a exclusão das provas conseguidas ao arrepio da lei seria eficaz impedimento a tais abusos.
O interesse pelo tema é crescente, resultando em previsões legais e constitucionais a respeito da inadmissibilidade das provas advindas de procedimentos ilícitos.