3. ATOS PROCESSUAIS SUJEITOS A RECURSOS
Dentro da dinâmica processual, a atividade forense do julgador se divide essencialmente em dois poderes-deveres: o de dar solução final à lide, preferencialmente com solução de mérito, e o de conduzir a marcha processual segundo o procedimento esposado na lei, resolvendo eventuais incidentes e crises processuais que possam interromper o curso lógico do procedimento. Tudo isso é feito para que o processo culmine, à baliza das determinações e garantias legais, na adequada prestação jurisdicional.
Nesse articulado, reconhece-se que o julgador pode praticar dois tipos de atos processuais: atos decisórios e atos não decisórios. Nos primeiros há conteúdo deliberativo e de ordem imperativa, visando solucionar as questões controvertidas surgidas dentro do processo seja de aspecto material, seja de aspecto processual. Essas decisões podem provocar mudanças jurídicas na situação das partes e sempre produzirão efeitos no âmbito do processo; no segundo, o juiz nada decide. Há apenas ordem de impulsionamento da marcha processual, de função essencialmente administrativa e sem intuir modificações ou danos às esferas jurídicas das partes.
A teoria dos atos processuais reconhece basicamente três espécies de atos processuais praticados pelo juiz; são eles: sentenças, decisões interlocutórias e despachos (art. 203, CPC/2015). Todos eles são atos de autoridade, mas nem todos ensejam a interposição de recurso.
A dogmática processual concebe o manejo de recursos, majoritariamente, para atacar os atos do julgador, excluindo-se dessas possibilidades os atos particados pelas partes interessadas e demais atores processuais, salvo raríssimas exceções que serão vistas adiante. Mas nem todos os atos emanados pelo juiz podem ser atacados, somente aqueles que veiculam teor decisório (sentenças e decisões interlocutórias). Mas, mesmo dentro da classe de atos decisórios, o Código exclui algumas espécies de atos decisórios da impugnação exercitada pelas partes. É o que ocorre, por exemplo, com a decisão que releva pena de deserção (art. 1.007, § 6º, do CPC/2015) e com a decisão do relator do recurso especial que reputa prejudicial o recurso extraordinário (art. 1.031, § 2º). Ambas são irrecorríveis por força legal.
Tirante as regras excepecionadoras, a fórmula geral é a recorribilidade das decisões judiciais. Isso fica claro pela exegesse dos arts. 1.009. e 1.015 do CPC/2015 ao preconizarem que a sentença é atacada pelo recurso de apelação e as decisões interlocutórias por agravo de instrumento. A mesma lógica se estende para as demais classes recursais, como os embargos de declaração, o agravo interno e os recursos dirigidos aos tribunais superiores.
Os demais atos processuais - praticados pelo juiz ou por serventuários, e posteriormente revistos pelo juiz, como despachos, atos meramente ordinatórios e atos de mera administração processual - apenas servem para impulsionar a marcha processual, sem carregar teor decisório e, portanto, não têm o apanágio de prejudicar ou favorecer qualquer das partes. Bem por isso, a regra inserta no art. 1.001. do CPC/2015 é expressa ao vedar a impugnação dos despachos.
4. LEGITIMIDADE PARA RECORRER
A legitimidade é um dos requisitos intrínsecos (inerentes) ao poder de recorrer, por meio dos quais o julgador orienta sua avaliação para verificar se a irresignação atende às condições mínimas de admisibilidade, ou seja, se o recurso poderá ser conhecido.
Na lição de Alexandre Freitas Câmara, a legitimidade para recorrer é a aptidão que deve ostentar o sujeito processual que interpõe o recurso, para, no caso concreto, ter sua impugnação conhecida pelo órgão judicial imbuído dessa atividade12.
O art. 996, caput, do CPC/2015 preconiza que são legitimados para recorrer a parte vencida, o Ministério Público e o terceiro juridicamente interessado.
Como bem afirma José Carlos Barbosa Moreira, por óbvias razões de conveniência e comodidade ao andamento da relação processual, apenas aquelas pessoas que sofram influência relevante do pronunciamento judicial possuem a aptidão para interpor recursos, afigurando-se como carente de interesse ou legitimidade em fazê-lo aquele que não tenha sido influenciado pela decisão, nem mesmo indiretamente.
4.1. A legitimidade das partes
Como afirma Araken de Assis, parte é quem figura, a qualquer título, nos polos de uma relação processual pendente, tendo direto interesse na solução final dada ao litígio. São, portanto, autor e réu, assim como eventuais litisconsortes, pouco importando a natureza deste. Da mesma maneira, incluem-se no rol de partes as demais formas de intervenção de terceiros, incluindo os denunciados da lide, os chamados ao processo e os assistentes (simples ou litisconsorcial), a par da inteligência contida nos arts. 119. a 130 do CPC/2015.
A parte, para poder recorrer, deve ser vencida ou sucumbente, ainda que em extensão mínima do pedido. Este é o requisito mínimo para poder comprovar seu interesse de recorrer. Contudo, o ordenamento jurídico também abre oportunidade para que a parte vencedora possa contraditar os argumentos eventualmente manejados pela parte sucumbente, à luz do princípio da dialeticidade, permitindo que a parte vencedora interponha recurso adesivo ao recurso independente da parte vencida, conforme norma prevista no art. 997, § 2º, do CPC/2015. O recurso subordinado (ou adesivo) é admissível na apelação, no recurso extraordinário e no recurso especial (art. 997, § 2º, II, CPC/2015).
É importante que se defenda, à luz do que já afirmado anteriormente, no sentido de que as partes não são obrigadas a recorrer. Como bem aduz Araken de Assis, o poder de recorrer é uma opção individual inculcada por motivos de foro íntimo, raramente sindicáveis no plano processual13. Portanto, mesmo em hipóteses de litisconsorte, as partes não são obrigadas a recorrer, ressalvando a hipótese legal insculpida no art. 1.005. do CPC/2015, reconhecendo que o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.
Se eventualmente alguém que devesse ter sido incluído em litisconsorte ou ter sido incluído como algumas das modalides de intervenção de terceiros, certamente terá legitimidade para recorrer, seja em via de agravo de instrumento ou de apelação, a depender da hipótese. Nesse caso, poderá formar-se um litisconsórcio por força da interposição do recurso. Acaso interponha recurso sem ainda ter sido incluído como litisconsorte, ingressará na via recursal como terceiro interessada, em modalidade vista em tópico adiante.
Outro ponto de crucial importância é distinguir o interesse de agir em relação à causa do interesse de recorrer. Não raras vezes, o julgador poderá extinguir o processo sem resolução do mérito por reconhecer falta de interesse de agir do autor, a teor do disposto no art. 485, II, ou seja, quando verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Mas isso não significa que o ao autor será subtraído seu direito de recorrer, podendo agitar os instrumentos recursais possíveis ao caso concreto. É o que fica claro na previsão estatuída no art. 485, § 7º, do CPC/2015.
4.2. A legitimidade do Ministério Público
O Ministério Público é legitimado para recorrer quando atua dentro do processo como parte interessada ou como fiscal do ordenamento jurídico, neste caso somente quando incidindo as hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal (art. 178, CPC/2015).
Na hipótese de atuar como fiscal da ordem jurídica, não importa se a parte interessada interpôs recurso, já que se considera presumível o benefício com a intervenção (art. 996, CPC/2015). O STJ já se posicionou sobre o tema pela súmula de nº 99, discorrendo que o Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.
Portanto, o CPC/2015 amplamente reconhece ao Ministério Público a legitimidade recursal na condição de parte principal ou de parte auxiliar, restando superado o antigo entendimento que reconhecia ao Ministério Publico a legitimidade recursal apenas quando figurava como parte interessada.
Não obstante, deve-se reconhecer também sua legitimidade quando a sua intervenção ainda não ocorreu e era exigida por disposição legal ou constitucional, ou ainda quando indeferida, sob pretexto de extrapolação de competências. Nessas hipóteses, ao Ministério Público é dado o direito de intervir para corrigir o processo viciado nas vias recursais, mediante instrumento que possa invalidá-lo por erro do juiz ao não incluir o parquet como fiscal da ordem jurídica.
Em todo caso, cabe ao Ministério Público desincumbir-se do ônus de demonstrar o interesse na impugnação do pronunciamento judicial. Isso só revelar-se-à presumido nos casos em que já oficia regularmente no processo (in re ipsa). Esse é o entendimento de Nelson Nery Jr., apesar de existirem entendimentos contrários, como o de Araken de Assis e o da Segunda Turma do STJ no Resp. 2.613-SP, para quem o Ministério Público deve sempre comprovar seu interesse.
4.3. A legitimidade de terceiros
Interessante hipótese recai sobre a possibilidade outorgada pelo Código de Processo Civil aos terceiros interessados aqueles que não litigaram como parte interporem recurso sobre uma decisão judicial que lhes repercuta na esfera individual ao menos indiretamente.
O terceiro de que aqui se fala é qualquer pessoa que jamais ostentou condição de parte, ainda que na condição de intervenção de terceiro, ou deixou de assumir tal condição em momento anterior à interposição do recurso, e, portanto, deixou de praticar regularmente os atos processuais idôneos a afirmar seu interesse - ainda que reflexo - na solução da lide.
Nesse aspecto, relevante fórmula é a disposta no sistema processual brasileiro, que confere aos terceiros interessados os mesmo instrumentos recursais manejados pelas partes, que estão arrolados no art. 994. do CPC/2015.
É importante que o terceiro, contudo, se desincumba do ônus de provar seu interesser na pretensão recursal, conforme reza o art. 996, parágrafo único, ao exigir demonstração de possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual. Esse é o chamado nexo de interdependência entre a decisão sobre a relação jurídica de que terceiro não participou e a consequência sobre sua esfera jurídica, suscetível à influência do provimento recorrido. Nesse arrimo, reconhece-se, como bem definiu a 3a Turma do STJ, que a decisão recorrida afetará, direta ou indiretamente, relação jurídica de que terceiro é titular14.
Araken de Assis, por seu turno, reconhece dois requisitos essenciais para demonstração da legitimidade do terceiro na interposição de recurso, quais sejam a própria condição de terceiro que não participou ativamente da relação processual e a comprovação do nexo de interpendência15.
Além disso, o autor reconhece três situações que ensejam a legitimidade de recurso por terceiro: (i) a decisão sobre o objeto litigioso repercutirá, indiretamente, sobre relação jurídica de que o terceiro seja titular com uma das partes, embora estranha ao litígio, reconhecendo a ele o direito de atuar como assistente simples (art. 121, CPC/2015); (ii) a decisão judicial repercutirá diretamente sobre relação de que terceiro é titular, apesar de não participar do processo, seja por não ter sido incluído como litisconsorte necessário (acarreta nulidade da sentença), seja por não ter sido incluído como assistente litisconsorcial (art. 124, CPC/2015); (iii) a decisão recairá sobre relação jurídica da qual o terceiro não é titular, nem repercutirá ao menos indiretamente sobre sua esfera jurídica, mas que conduz o processo como substituto processual
Em relação ao primeiro caso, o terceiro deve apontar, obrigatoriamente, o interesse jurídico em impugnar o decisório, que, segundo José Carlos Barbosa Moreira, o interesse aludido no art. 996, parágrafo único, do CPC/2015 em nada difere do que é exigido para alguém intervir como assistente no processo alheio. Nesse caso, em sendo reconhecida, em via de recurso, o interesse de terceiro, ocorre o que Nelson Nery Jr. enunciou de que o recurso do terceiro prejudicado representa, simplesmente, uma forma de assistência tardia16.
No que toca aos demais casos, é possível vislumbrar-se consequências jurídicas distintas. Em relação ao terceiro que não foi admitido ao litisconsórcio necessário devendo ter sido -, não restará outra solução que a nulidade da sentença ou, se ainda em vias de agravo de instrumento, a correção da decisão interlocutória que denegou ingresso do terceiro. De qualquer modo, a falta de litisonsorte necessário no polo da ação acarreta a nulidade superveniente da sentença, por expressa previsão contida no art. 114. do CPC/2015, in fine. No que tange aos assistentes litisconsorciais, a interposição de recurso exige demonstração de relação jurídica que será afetada pela decisão judicial, a teor do disposto no art. 124. do CPC/2015. Também nesse caso, será hipótese de assistência tardia, com a consequência de que o assistente litisconsorcial não se torna parte e, portanto, não lhe cabe formular pedidos baseados em seu próprio direito material, e contra ele nenhum pedido também pode ser formulado pela parte adversária17.
Em relação ao substituto processual, o Código Processual reconhece a possibilidade de o substituído atuar como assistente litisconsorcial (art. 18, parágrafo único, CPC/2015), podendo agitar os recursos cabidos para ser incluído na relação processual como tal. Outras hipóteses estão elencadas no art. 109. do CPC/2015, reconhecendo o diploma que os efeitos da sentença são estendidos ao adquirente ou cessionário da coisa ou do direito litigioso. Portanto, eventual inadmissibilidade de inclusão de assistente litisconsorcial nesses casos representa transgressão aos princípios do contraditório e ampla defesa por se revestir de decisão surpresa, amplamente vedada pelo devido processo legal.
4.4. A legitimidade do Juiz e de seus assistentes
A par das hipóteses previstas no art. 996. do CPC/2015, eventualmente são legitimados para interpor recursos o juiz e seus auxiliares, nas hipóteses que envolvam interesses particulares, como na exceção de suspeição e na fixação de honorários.
Em relação aos auxiliares do juízo, arrolados no art. 149. do CPC/2015, a pretensão de irresignação surge com frequência na fixação de remuneração devida ao lavor realizado no processo, geralmente de cunho técnico, a exemplo dos peritos, os quais recebem honorários decorrentes da atuação judicial.
O STJ já se posiciou de modo contrário à possibilidade de os colaboradores da justiça recorrerem dentro do mesmo processo, sobejando a esses atores processuais apenas a tutela jurisdicional por ação própria. Nesse sentido, assentou o STJ que o perito judicial não possui legitimidade para recorrer, visando ao aumento de sua remuneração18. Da mesma forma se reconheceu a vedação ao depositário suscitar majoração de honorários no mesmo processo da demanda originária19. Nesse mesmo arrimo, verifica-se o entendimento de grandes processualitas, como Nelson Nery Jr., para quem o auxiliar deve exercitar sua pretensão em ação própria20.
Lado outro, verifica-se que dentro do STJ há entendimentos contrários, a exemplo da 2a Turma que reconheceu a legitimidade e o interesse de agir do assistente técnico em majorar os honorários fixados em grau de recurso, sob fundamento de que o ato judicial atingiu seu direito e sua patrimonialidade, cabendo, portanto, recorrer da decisão que fixou os honorários21. Em sentido análogo, a 4a Turma se pronunciou no sentido de que o depositário de dinheiro penhorado tem capacidade recursal para, dentro do mesmo processo, insurgir-se de decisão lhe tenha afetado diretamente22.
Apesar da divergência vacilante da jurisprudência, entendo que não é preciso muito esforço para se concluir que os auxiliares da justiça, apesar do dever de imparcialidade, são partes processuais, e, por isso, as decisões judiciais prolatadas no curso processual têm o potencial de incidir em suas esferas jurídicas. Assim sendo, da decisão que lhes afetarem, deve ser reconhecida a capacidade de opor o recurso cabível na espécie.
Acerca dos juízes, a dicção do art. 996, caput, é clara ao afirmar que aos julgadores não é dado, em nenhuma hipótese, o manejo de recursos, tendo em vista a imparcialidade que deve nortear a atividade jursidicional. Todavia, a norma deve ser temperada quando se afigura algum incidente processual que visa proclamar a parcialidade do magistrado ou de qualquer um de seus auxiliares, a exemplo das exceções de suspeição e de impedimento, veiculadas nos arts. 144. e 145 do CPC/2015.
Deve-se ter em mente que tais impedimentos são estendidos aos auxiliares da justiça, e, portanto, é dado a eles o direito de interpor recurso quando confrontados com tais alegativas por qualquer das partes interessadas. Inclusive porque, sendo patente o conflito de interesses, tais atores processuais incidirão em condenação ao pagamento de multa e despesas processuais, a teor do expresso no art. 146, §5o do CPC/2015. Logo, é de se reconhecer, com espeque na ampla defesa e contraditório, que esses atores processuais podem se defender da alegativa de suspeição ou impedimento, dado que o acolhimento de um ou de outro resultará em gravame concreto, inclusive de caráter patrimonial.
Nesse aspecto já que, ao tentar demonstrar a legitimidade do motivo, ele estará atuando, no incidente, com parcialidade. E se a decisão que vier a resolver o incidente lhe for adversa, tem ele o direito de recorrer. Em todo caso, não poderá o juiz impor condenação sem que, antes, seja assegurado ao assistente o exercício, na plenitude, do direito fundamental ao contraditório. O mesmo deve ser obtemperado quando há alegativa de imparcialidade do julgador. Nesse caso, o Tribunal a quem é dado resolver o incidente, deve receber as razões do magistrado de primeiro grau e eventuais documentos e rol de testemunhas, a par das disposições constantes no art. 146, §1o,, do CPC/2015, para que também seja exercitado o contraditório.
Tendo sido condenado, o magistrado pode recorrer por expresa determinação legal constante no art. 146, §5o, do CPC/2015, que preconiza o direito de o juiz recorrer da decisão quando acolhida, pelo Tribunal, a alegação de impedimento ou manifesta suspeição, que poderá ser acompanhada de condenação magistrado a quo em custas e demais despesas processuais que possa ter causado quando agindo em manifesta parcialidade e de má-fé.
4.5. A legitimidade do advogado
Sem dúvidas, no curso da relação processual, o advogado pode sofrer alguns revéses de decisões judiciais que podem afetar seus direitos, dentre os quais os de receber as verbas honorárias advocatícias.
Os direitos aos honorários estão dispostos expressamentes no art. 85, §14, do CPC/2015, que reconhece a titularidade do advogado da parte vencedora o direito aos honorários decorrentes da condenação imposta à parte adversária, constituindo autêntico direito do advogado e ostentando natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.
Com isso, o advogado da parte vencedora se legitima, em relação ao capítulo acessória da sucumbência, a executar o valor correspondente aos honorários calculados sobre o valor da condenação, cabendo ainda o direito de recorrer para defender tal direito, podendo pleitar, eventualmente, majoração da verba devida.
Quando assim o faz, a doutrina majoritária entende que está atuando como terceiro interessado, à luz do que já foi expendido na seção 4.3, posto que não figura como parte na relação jurídica controvertida. Reconhece Araken de Assis que o interesse do advogado é somente reclamar o crédito, não incidindo sobre a parte da causa que toca ao mérito da demanda, em que atua somente como representante da parte. Por isso, é importante destacar que, do capítulo principal da sentença, isto é, a que resolve o mérito, somente os atores enumerados no art. 996, caput, são legitimados a atacá-la pela via recursal.
Reconhece-se a legitimidade de recorrer do advogado a matéria decida acerca da execução do capítulo da sucumbência, seja da parte vencedora, seja da parte vencida, uma vez que o provimento do recurso que impugna os honorários produz benefícios de um lado e desvantagens para outro. O assunto já foi pacificado pelo STJ23.
De igual modo, o advogado também tem o direito de recorrer quando incide em condenação por má conduta processual, a exemplo de quando falta de restituir os autos dentro do prazo legal, o que lhe impõe a sanção de não poder ter o direito de vista fora do cartório, à guisa do art. 234, § 2º, do CPC/2015.