Sumário: 1. Princípio Isonômico; 2. Igualdade formal e igualdade substancial; 3. Discriminações positivas e discriminações odiosas; 4. Ações afirmativas ou discriminações positivas; 5. Ações afirmativas no Direito Constitucional Positivo Comparado e no Direito Internacional; 6. Conclusão; Referências bibliográficas.
O presente artigo visa analisar sucintamente as denominadas ações afirmativas à luz do princípio constitucional da isonomia, lançando mão do Direito Constitucional positivo estrangeiro e do Direito Internacional, bem como, ao final, levantando algumas problematizações envolvendo a adoção de tais medidas.
1. Princípio Isonômico
O Princípio Isonômico ou Princípio da Igualdade, universalmente propagado a partir das Revoluções liberais, é um dos pilares sobre os quais fundam-se todas as democracias modernas. A não-discriminação, seu corolário, é objeto de tutela tanto por parte do Direito Interno, notadamente do Direito Constitucional1, como do Direito Internacional Público2, particularmente do Direito Internacional dos Direitos Humanos, com numerosos instrumentos a prestigiar tal princípio.
Erigido à categoria de direito fundamental na maioria das Cartas Constitucionais da atualidade, não é compreendido somente no aspecto de igualdade na aplicação da lei, mas também igualdade na lei, na edição da lei.
Neste sentido, preleciona J. J. GOMES CANOTILHO:
"Ser igual perante a lei não significa apenas aplicação igual da lei. A lei, ela própria, deve tratar por igual todos os cidadãos. O princípio da igualdade dirige-se ao próprio legislador, vinculando-o à criação de um direito igual para todos os cidadãos".3
Assim sendo, o direito fundamental à igualdade – CR, art. 5º, caput, I -, calcado no princípio da igualdade, deve ser respeitado também durante a atividade legisferante, de modo que sua violação, em princípio, implicará na inconstitucionalidade do dispositivo normativo.
Não obstante, o tema comporta uma visão mais aprofundada do que se entende por igualdade. Discorrendo sobre a igualdade na Constituição portuguesa de 1976 e abordando a igualdade relacional, J. J. GOMES CANOTILHO, assevera:
"Exige-se uma igualdade material através da lei, devendo tratar-se por ‘igual o que é igual e desigualmente o que é desigual’. Diferentemente da estrutura lógica formal de identidade, a igualdade pressupõe diferenciações. A igualdade designa uma relação entre diversas pessoas e coisas".4 (destaques do original).
O jurista alemão ROBERT ALEXY explicita ambas as expressões da dimensão normativa do princípio da igualdade nos comandos de tratamento igual e desigual, que sintetiza nos seguintes axiomas:
"Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual. […] Si no hay ninguna razón suficiente para la permissión de un tratamiento igual, entonces está ordenado un tratamiento desigual."5
Assim sendo, não se coaduna o moderno Estado Democrático de Direito Constitucional com a mera igualdade formal, perseguindo uma igualdade substancial, o que se coaduna, inclusive, com diversos valores içados à Constituição Federal, na seara dos direitos sociais, econômicos, culturais, ambientais e outros, os ditos direitos de igualdade, em contraposição à categoria dos direitos de liberdade.
2. Igualdade formal e igualdade substancial
A igualdade formal, ou mera igualdade meramente jurídica (leia-se, igualdade perante a lei) desconsidera as desigualdades efetivamente existentes na sociedade, ou seja, as desigualdades de fato.
Embora a igualdade formal tenha consistido em avanço importante, na atualidade mostra-se insuficiente para a resolução dos diversos problemas sociais, o que tem suscitado o aumento progressivo da adoção do conceito de igualdade substancial ou material, o qual somente é possível mediante a adoção de mecanismos que proporcionem a anulação, redução ou compensação das desigualdades fáticas pré-existentes6.
3. Discriminações positivas e discriminações odiosas
Nesse passo, a discriminação, que em princípio ofenderia ao ordenamento jurídico, pode ser legítima e mesmo necessária, em determinadas circunstâncias.
Não é a própria existência da discriminação, em si mesma, que caracteriza a violação ou não do princípio isonômico, mas as características, as circunstâncias e os motivos da discriminação. Dois são os pontos primordiais a indicarem a legitimidade ou ilegitimidade de uma discriminação diante do princípio constitucional da igualdade, quais sejam, o fundamento do discrímen e a proporcionalidade.
O primeiro deles é a natureza do discrímen, ou seja, o critério distintivo. Em sendo o fundamento do discrímen acolhido pela ordem constitucional, vale dizer, em coincidindo com os valores acolhidos pela Carta Magna, sendo para com eles consentâneo, em princípio a discriminação goza de legitimidade em face da ordem constitucional.7 Trata-se de uma diferenciação juridicamente fundamentada, de uma exceção constitucional à regra geral de isonomia.
Mas isto apenas não basta, uma vez que a razão do discrímen pode ser legítima, mas a medida, em si mesma, desproporcional. Assim, a análise da legitimidade da discriminação passa, necessariamente, pela análise da proporcionalidade da medida adotada em relação à finalidade pretendida e aos demais valores sacrificados8.
De se rememorar, neste passo, que o Princípio da Proporcionalidade, conforme engendrado pela jurisprudência da Corte Constitucional alemã (Bundesverfassungsgericht) e pela doutrina tedesca subdivide-se em três subprincípios, a saber:
a)Princípio da Adequação (Grundsatz der Geeignetheit)
b)Princípio da necessidade (Grundsatz der Erforderlichkeit)
c)Princípio da proporcionalidade em sentido estrito (Grundsatz der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne).
O Princípio da adequação (idoneidade ou conformidade) exige que a restrição a direitos fundamentais seja informada por efetiva aptidão, idoneidade ou utilidade do meio escolhido para a promoção do fim almejado9. (A medida é idônea ao atingimento do fim pretendido? Relação de adequação meio-fim).
O Princípio da necessidade exige o requisito da indispensabilidade da restrição, vale dizer, questiona se não haveria outros meios igualmente eficazes para o atingimento do resultado pretendido com menor gravame aos direitos afetados. (Não existe outra medida igualmente eficaz e menos restritiva para a promoção do fim almejado?) 10.
Por fim, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito exige que haja equilíbrio entre os meios utilizados e os fins pretendidos, o que se pode sintetizar na lei de ponderação de ALEXY, segundo a qual
"quanto maior é o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior deve ser a importância da satisfação do outro". 11
Em conclusão a quanto foi visto, pode-se sintetizar com a assertiva de que, em sendo o fundamento do discrímen inspirado em valor tutelado pela ordem jurídico-constitucional e em sendo a afetação proporcional, em princípio, não há que se falar em violação à isonomia.
Portanto, o que distingue uma discriminação positiva – vale dizer, acolhida pelo ordenamento jurídico-constitucional – de uma discriminação odiosa ou negativa – vale dizer, rechaçada pelo ordenamento jurídico-constitucional -, é a natureza do discrímen e a proporcionalidade da medida 12.
4. Ações afirmativas ou discriminações positivas 13
Com a expressão ações afirmativas costuma-se designar as medidas compensatórias que visam, combatendo as desigualdades fáticas – sejam elas econômicas ou de outra natureza, promover os direitos dos denominados grupos vulneráveis, freqüentemente chamados grupos desfavorecidos ou marginalizados.
No magistério de SERGE ATCHABAHIAN,
"as ações afirmativas são medidas privadas ou políticas públicas objetivando beneficiar determinados segmentos da sociedade, sob o fundamento de lhes falecerem as mesmas condições de competição em virtude de terem sofrido discriminações ou injustiças históricas". 14
Freqüentemente são denominadas, outrossim, discriminações positivas, o que está a indicar, justamente, a correspondência (congruência) das denominadas ações afirmativas com o conceito de discriminação positiva traçado no item precedente, distinguindo-a das discriminações negativas 15.
As ações afirmativas pressupõem, portanto, os referidos requisitos caracterizadores das discriminações positivas, vale repisar, discrímen constitucionalmente tutelado e proporcionalidade da medida.
A denominadas políticas de quotas, tão em voga na atualidade, são espécies de discriminações positivas, muitas vezes com elas confundidas, talvez por serem as mais comumente adotadas. Outras medidas compensatórias, portanto, podem caracterizar-se como discriminações positivas em sentido amplo 16.
5. Ações Afirmativas no Direito Constitucional Positivo Comparado e no Direito Internacional.
Como visto, preenchidos os requisitos de legitimidade constitucional, não haverá falar em inconstitucionalidade por ferimento da isonomia pela adoção de ações afirmativas.
A evidência de compatibilidade das políticas compensatórias em exame para com a concepção atual de isonomia irrompe no texto de diversas Cartas Constitucionais estrangeiras, as quais, além de prestigiarem o princípio da igualdade, prevêem expressamente a adoção de discriminações positivas.
São exemplos as Constituições do Equador, da Colômbia e da Venezuela.
A Constituição Política da República do Equador de 1998, após consagrar o princípio isonômico nos artigos 23, item 3, e 34, prevê expressamente a adoção de políticas compensatórias pelo Estado:
"Artículo 41.- El Estado formulará y ejecutará políticas para alcanzar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, a través de un organismo especializado que funcionará en la forma que determine la ley, incorporará el enfoque de género en planes y programas, y brindará asistencia técnica para su obligatoria aplicación en el sector público."
A Constituição Política da República da Colômbia de 1991, por sua vez, prevê expressamente a adoção, pelo Estado, de medidas em favor dos ditos grupos vulneráveis:
"Artículo 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. […] " (destaques nossos).
Por fim, a Constituição da República Bolivariana da Venezuela de 1999 contém, em seu artigo 21, item 2, disposição análoga.
"Artículo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1.No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2.La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables ; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]" (destaques nossos).
Portanto, quanto à constitucionalidade, vê-se que, de conformidade com a doutrina mais recente, referidas medidas não malferem o princípio da igualdade, desde que preenchidos os requisitos já vistos, bem como, no Direito Constitucional positivo estrangeiro 17, há inclusive previsão expressa sobre a adoção de tais medidas.
De outro lado, tampouco o Direito Internacional dos Direitos Humanos desconhece ou deslegitima tais medidas, conforme observa MAURÍCIO PEREIRA DA SILVA:
"De modo mais específico, a Convenção sobre a eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, de 1966, apesar de combater e pretender extinguir toda e qualquer discriminação, admite de modo expresso a discriminação positiva, desde que limitada no tempo a vigência de tal política". 18
Com efeito, prevê referido instrumento internacional, em seu artigo 1º :
« Article premier
1. Dans la présente Convention, l´´expression ‘discrimination raciale’ vise toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l´´ascendance ou l´´origine nationale ou ethnique, qui a pour but ou pour effet de détruire ou de compromettre la reconnaissance, la jouissance ou l´´exercice, dans des conditions d´´égalité, des droits de l´´homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social et culturel ou dans tout autre domaine de la vie publique. [...]
4. Les mesures spéciales prises à seule fin d´´assurer comme il convient le progrès de certains groupes raciaux ou ethniques ou d´´individus ayant besoin de la protection qui peut être nécessaire pour leur garantir la jouissance et l´´exercice des droits de l´´homme et des libertés fondamentales dans des conditions d´´égalité ne sont pas considérées comme des mesures de discrimination raciale, à condition toutefois qu´´elles n´´aient pas pour effet le maintien de droits distincts pour des groupes raciaux différents et qu´´elles ne soient pas maintenues en vigueur une fois atteints les objectifs auxquels elles répondaient. » (destaques ausentes do original).
Como se vê, um instrumento internacional básico relativo à igualdade e à proibição de discriminação, o item 4 do artigo 1° excepciona do conceito de discriminação racial aquelas medidas especiais adotadas com a exclusiva finalidade de assegurar convenientemente o progresso de determinados grupos raciais ou étnicos, ou ainda de indivíduos com necessidade de proteção para assegurar o gozo e o exercício dos direitos humanos em condições de igualdade.
Condiciona, não obstante, a legitimidade de tais medidas, aos requisitos de que as mesmas não venham a ter por efeito a manutenção de direitos diferentes para grupos raciais distintos, bem como que tais medidas, dado o caráter de excepcionalidade e temporariedade que lhes é inerente, não sejam mantidas em vigor uma vez atingidos os objetivos pelas mesmas perseguidos.
6. Conclusão
Como visto pelo exposto até este ponto, em princípio nada há a inquinar as denominadas ações afirmativas, ou sua espécie mais conhecida, as políticas de quotas, de inconstitucionalidade por malferimento ao princípio isonômico.
Não obstante, há que se observar os requisitos caracterizadores da discriminação positiva (motivação do discrímen e proporcionalidade), bem como sua manutenção através do tempo, a fim de se aferir a legitimidade constitucional de medidas adotadas em tal sentido.
Neste passo, surgem alguns problemas que não devem passar desapercebidos ao intérprete.
Primeiramente, há de se observar que, em sendo as ações afirmativas políticas compensatórias dentre cujos caracteres essenciais encontra-se a transitoriedade 19, sua manutenção indefinidamente, ou definitividade, assim como sua manutenção após a superação do quadro de desigualdade inicial pode, em tese, transformá-la em discriminação negativa ou odiosa.
Não se tem visto, com efeito, qualquer preocupação do legislador pátrio e dos Poderes Públicos em geral, em determinar transitoriedade nas medidas de tal natureza, ou conscientizar os grupos visados de tal transitoriedade.
Evidentemente a superação dos quadros de desigualdade não é previsível aprioristicamente, e sequer poderá ser atingido somente com a implementação de medidas compensatórias como as ações afirmativas 20.
No entanto, a implementação de tais políticas públicas sem a devida atenção à transitoriedade que lhes é inerente pode vir a criar, nos grupos a que se dirigem, a expectativa de perenidade de tais políticas. 21
Outrossim, sendo a proporcionalidade um dos requisitos essenciais para a adoção legítima de tais medidas, do ponto de vista jurídico-constitucional, há que se avaliar, em cada caso concreto, se esta foi observada, sob pena de uma verdadeira discriminação odiosa travestida de ação afirmativa, ilegítima, portanto 22.
Por fim, dada a pluralidade de iniciativas em tal sentido 23, é de se cogitar mecanismos de controle global das medidas de tal caráter, uma vez que ações afirmativas que, isoladamente consideradas podem ser reputadas constitucionais podem, virtualmente, se consideradas em seu conjunto, pela adição ou sobreposição de quotas, v.g., vir a representar uma discriminação negativa e, portanto, inconstitucional 24.
Em hipóteses tais, parece-nos, s.m.j., que discriminações positivas inicialmente ou individualmente legítimas podem vir a representar, de maneira superveniente ou conjuntamente consideradas, discriminações odiosas e, logo, repelidas pelo princípio constitucional da isonomia.
À guisa de conclusão, insta somente observar que, em decorrência do exposto nos itens precedentes:
-
a) as ações afirmativas dão vazão ao um dos aspectos do princípio da igualdade, a saber, ao comando de tratamento diferenciado, privilegiando a igualdade material;
-
b) não é possível responder a questionamentos acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade, por ferimento ao Princípio isonômico ou ao Princípio da proporcionalidade, das ações afirmativas in abstracto;
-
c) por conseguinte, a análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de tais políticas compensatórias somente pode ser feita in concreto, eis que a forma e as circunstâncias em que determinada ação afirmativa é adotada são determinantes para a aferição dos requisitos que caracterizam uma discriminação positiva lato sensu.