Referências bibliográficas
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Notas
1 O princípio isonômico encontra guarida, e.g., na seguintes constituições americanas: Argentina, art. 16; Bolívia, art. 6º; Chile, art. 19; Colômbia, art. 13; Costa Rica, art. 33; Cuba, arts. 41. e 44; Equador, arts. 23/3, 34 e 41; México, art. 1º e 12; Nicarágua, arts. 27. e 48; Panamá, art. 20; Paraguai, art. 47; Perú, art. 2/2; República Dominicana, art. 8º/5; Estados Unidos da América, art. 1º/9; Uruguai, arts. 8º e 9º; Venezuela, art. 21.
2 Dentre alguns dos principais instrumentos internacionais de direitos humanos nos sistemas Global e Regional Interamericanos (Organização das Nações Unidas – ONU, e Organização dos Estados Americanos – OEA, respectivamente), o princípio isonômico é tutelado pelos seguintes dispositivos: Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, arts. 1º e 2º e outros; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966, arts 1º, 2º, 3º e outros; Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, de 1966, arts. 1º, 3º, 6º e outros; Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948, art. 2º e seguintes, Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, art. 24. e outros. A discriminação é, outrossim, objeto de diversos instrumentos específicos, como a Declaração de Pequim de 1995; a Convenção americana sobre a eliminação de todas as formas de discriminação, de 1968; a Convenção americana sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, de 1979; a Convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, de 1994.
CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 424.
3 CANOTILHO, J. J. Gomes, op. cit., p. 425-426.
4 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 395-396.
5 Tal conceito não é desconhecido do direito, tanto que se assim não fosse, reputar-se-iam violadores do princípio isonômico os diversos preceitos protetivos de hipossuficientes tão característicos de certos ramos do Direito, como, por exemplo, o Direito do Trabalho ou,, mais recentemente, o Direito Consumerista, bem como informativos de institutos de direito privado, como é o caso da lesão no Código Civil brasileiro de 2002 (Lei n. 10.406/02).
6 Neste sentido, conferir MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, p. 180. e seguintes.
7 Como já se encontrava expresso na máxima "igualdade é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualem " (Rui Barbosa). Aqui, falando da moderna teoria constitucional, entramos na seara das colisões de direitos fundamentais, uma vez que se pode cogitar de colisões entre os direitos fundamentais dos grupos vulneráveis (populações marginalizadas ou desfavorecidas) com direitos fundamentais da coletividade em geral, compreendidas as parcelas mais abastadas ou favorecidas, de modo que a proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) é absolutamente essencial à avaliação da legitimidade constitucional da medida (Robert ALEXY).
8 STEINMETZ, Wilson. A Vinculação de particulares a Direitos Fundamentais. p. 212.
9 Idem, p. 213.
10 Ibidem.
11 Há crítica doutrinária à expressão discriminação positiva, baseada no direito constitucional positivo de 1988 e em instrumentos internacionais. Segundo tal crítica, o legislador constituinte utiliza, na Carta Magna, a expressão discriminação sempre em conotação negativa ou pejorativa, de modo que seria mais apropriado falar-se em distinções ou diferenciações, em lugar de discriminações positivas (STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 241. e seguintes). Não obstante a propriedade da colocação, prefere-se aqui permanecer na utilização da expressão discriminação positiva, por sua consagração em nível internacional, bem como em virtude de que tal distinção terminológica não interfere na análise substancial do fenômeno a que se refere.
12 A expressão ações afirmativas é prevalente nos Estados Unidos da América. No contexto europeu prefere-se a expressão discriminações positivas.
13 Princípio da igualdade e ações afirmativas, p. 150.
14 O que, do ponto de vista estritamente técnico não é exato, vez que discriminações positivas são o gênero ao qual pertencem as ações afirmativas – espécies. Do mesmo modo, é inexato identificar as ações afirmativas, desta feita gênero, com suas espécies, como as políticas de quotas.
15 São exemplos as presunções ou inversões de ônus da prova em favor de hipossuficientes, dentre outras medidas compensatórias de situações de vulnerabilidade de determinadas pessoas ou parcelas da população.
16 Como ensina o Prof. Ivo DANTAS, em seu livro Direito Constitucional Comparado, o direito comparado compreende, necessariamente, a abordagem pela legislação, doutrina e jurisprudência, pelo que nos referimos, aqui, tão somente a Direito Constitucional positivo estrangeiro, deixando para visitar a doutrina e a jurisprudência estrangeiras sobre o tema em outra oportunidade.
17 In Acesso ao Serviço Público mediante cotas raciais, coletânea Direitos Humanos, v. 1, p. 429.
18 Expressa na Convenção internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial de 1965 (art. 1º/4) retrotranscrita, e na Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher de 1979 (art. 4º/1).
19 Com efeito, reputam os autores que apenas a utilização conjugada de políticas públicas emancipatórias com políticas de natureza compensatória poderão combater o problema da desigualdade com maior efetividade. Apenas promovendo a realização e o fortalecimento do gozo e do exercício de direitos sociais, culturais e econômicos, com respeito aos princípios da progressividade real e da aplicação do máximo dos recursos disponíveis paralelamente à implementação de ações afirmativas chegar-se-á a um quadro mais propício à realização do Princípio constitucional da isonomia substancial. Os princípios da progressividade ou implementação progressiva e da aplicação do máximo dos recursos disponíveis encontram assento, dentre outros, no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas (art. 2°). O Princípio da progressividade encontra-se, ainda, na Convenção Americana de Direitos Humanos, da Organização dos Estados Americanos (art. 26).
20 Outra conduta que pode gerar problemas de constitucionalidade é a adoção de quotas progressivas no tempo, que tendem a desatender o critério de proporcionalidade.
21 Não basta, portanto, o fundamento do discrímen ser justificado se os percentuais, em se tratando de quotas, por exemplo, forem desproporcionais, exagerados ou ínfimos, ou ainda desconsiderarem as peculiaridades locais.
22 Vez que podem ser adotadas, na medida das respectivas competências, nos âmbitos Federal, Estadual, Distrital e Municipal, nos três poderes, nas Universidades, em face da autonomia constitucional destas, e assim por diante.
23 Se, por exemplo, valendo-nos ainda uma vez da faceta mais conhecida das ações afirmativas, as políticas de quotas, ainda que legítimo o fundamento do discrímen, as diversas disposições legislativas concorrentes que visam tutelar diferentes grupos vulneráveis vierem a inviabilizar, pelo excesso, o exercício de direitos fundamentais por parte da ampla maioria da população (contemplarem, por exemplo, somadas, um percentual exageradamente elevado das vagas em um concurso público ou concurso vestibular, v.g.).